Trade and Commerce Bank c. José Cartellone Construcciones Civiles. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 17, secretaría 34, 01/06/10, Trade and Commerce Bank c. José Cartellone Construcciones Civiles S.A. s. ordinario.

Poder otorgado en el extranjero (Islas Cayman). Legalización. Convención de La Haya de 1961. Apostille. Forma. Lugar de otorgamiento. Código Civil: 12, 950. Escribano público. Presunción de validez. Excepción de falta de personería. Rechazo. Arraigo. Sociedad constituida en el extranjero (Islas Cayman). Sociedad inscripta en Argentina. No constituye domicilio a efectos del arraigo. Convención sobre Procedimiento Civil La Haya 1954. Países ratificantes. Averiguación. Consulta en el sitio web de la Conferencia de La Haya. País no ratificante. Inaplicabilidad. Exigencia de arraigar. CPCCN: 348. Beneficio de litigar sin gastos. Carencia de efectos.

La sentencia fue revocada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 06/12/10.

1º instancia.- Buenos Aires, 1 de junio de 2010.-

Vistos: Estos autos a fin de resolver las excepciones de falta de personería, arraigo y prescripción opuestas por la demandada a fs. … cuyo traslado fuera contestado por la actora mediante el responde que antecede.

I. Excepción de falta de personería:

L. Se funda la misma en que no se ha acreditado debidamente la representación que se invoca de “Trade and Commerce Bank” invocando para ello que la documental aportada es una copia simple en la cual se habría transcripto la traducción pública de un supuesto poder judicial especial que habría sido escrito en idioma extranjero y otorgado por instrumento privado con firmas certificadas por un notario de las Islas Cayman –fs. 3/4-. Y por otra parte una copia de un documento que consistiría en una copia certificada por un notario público de las Islas Cayman de una resolución judicial que sería de fecha 18 de marzo de 2004, por la cual se habrían designado a los Liquidadores Oficiales Conjuntos otorgantes del supuesto poder.

Ello importa, según sostiene quien aquí excepciona, que no resulta indubitable la legalización de los documentos extranjeros, por cuanto, si bien el poder de fs. 3/4 cuenta con la Apostilla de La Haya de 1961, no es lógico que la misma se encuentre en la foja donde se encuentra la traducción al español y su certificación, sino que debe estar en la foja donde se certifican las firmas puestas en el documento extranjero; por otro lado invoca que no se encuentran acreditadas las facultades del otorgante del poder, Sr. Richard Fogerty, para actuar de ese modo, y sin la intervención de las otras personas que habrían sido designadas; es decir, no surge que tenga capacidad para otorgar el supuesto poder. Invoca la normativa del Código Civil (arts. 12; 950; 1209/1210; 1894 y 1895) como así también de la Ley de Sociedades: 118.

Niega, además la autenticidad del documento de fs. 5/7. En vista de ello solicita se incorpore el original o copia auténtica del poder otorgado en el extranjero así como de la documentación que acredite la existencia de la entidad representada y las facultades del Sr. Fogerty para conferir el poder en cuestión.

2. Corrido el traslado de ley, la actora se expide en los términos del escrito que antecede, adjuntando las copias de fs. 133/135 y solicitando el rechazo de la excepción con base en que la copia que agrega cuenta con el Apostillado pertinente, lo cual le otorga validez internacional.

Cita el articulado pertinente del Convenio de La Haya de 1961, refiriendo en consecuencia que es innecesario probar que el otorgante del poder es realmente el liquidador oficial de la actora pues la escribana pública del lugar donde se expide el mismo, lo autoriza a firmar dicho instrumento. Agrega que el poder cuenta con las formalidades requeridas en el lugar de emisión y por tanto es válido en nuestro país. Cita jurisprudencia de nuestros Tribunales que así lo avala.

3. Estima el Tribunal que la documentación aportada por el accionante resulta suficiente a los efectos de acreditar la representación invocada.

Es que, la falta de personería sólo es admisible cuando los litigantes carecen de capacidad para estar en juicio, o bien, si la parte actúa como apoderado y éste no tiene poder o resulta insuficiente (Falcón Enrique M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, To. III, pág. 40).

Tratándose de un poder otorgado en las Islas Cayman, es dable destacar que está reservado al legislador el derecho de reglamentar la forma de los actos, ya que rige en tal aspecto la norma del país de origen (Cód. Civil: 12).

Así pues, como la reglamentación de la forma queda librada a la lex causae considera este Tribunal que la documental aportada ab initio, justifica la personería invocada; ello más allá de la documental con el apostillado en el reverso que se adjunta al presente responde. Ello así por cuanto corresponde presumir “juris tantum” que las actas o certificaciones notariales extendidas en el extranjero por notarios cumplen con las formalidades de la legislación local, y son en principio suficientes para acreditar la personería del mandatario (CNCom, sala B, “Cooperativa d’Exportation du Livre Français (CELF) c. SIELP S.A. s. ordinario” ; id. ISP Technologies Inc. c. Agrivet San Luis S.A. s. ejecutivo” del 17/5/1995).

Es decir que el poder conferido en el extranjero, autorizado por un notario público y con las debidas legalizaciones –que considero satisfechas con los antecedentes glosados en autos, entiéndase apostillados- se presume otorgado conforme a las leyes del lugar de creación y basta para acreditar la personería del mandatario, toda vez que la intervención de dicho funcionario excluye, en principio, toda sospecha de ilegalidad, correspondiendo en última instancia a quien lo ataca el justificar la violación de las formas establecidas por las normas locales.

En el caso de autos, en nada se funda el excepcionante para atacar, por ejemplo, la facultad de un solo liquidador para otorgar poder, cuando dicho extremo se supone verificado por la funcionario que extendió el mismo, por aplicación de los principios sentados ut supra.

En razón de lo expuesto corresponde el rechazo de la excepción tratada.

Excepción de arraigo:

l. Sostiene la demandada, con invocación del CPr. 348 que el Tribunal debe fijar una caución suficiente para afianzar el reclamo judicial ante la eventualidad de resultar vencida. Funda la pretensión en que, tal como surge de la norma invocada, no se ha acreditado que tuviere domicilio ni bienes en el territorio de la República Argentina.

Respecto del domicilio alude a que la norma se refiere al lugar del asiento de los negocios, pues es el que permitirá identificar la solvencia del actor para responder eventualmente por los gastos que el proceso pueda provocar al demandado.

En cuanto a la carencia de bienes inmuebles en la República, ello denota la solvencia de un sujeto para responder a los eventuales riesgos que pudieran derivarse del proceso iniciado. En el caso de autos, infiere la oponente que la declarada ausencia de todo bien permite colegir el insuficiente respaldo económico para hacer frente a eventuales responsabilidades que pudieran caberle por las costas del proceso.

Respecto al beneficio de litigar sin gastos que se encontraría en trámite, dice que ello no es óbice para que se disponga igualmente del cumplimiento de una caución, por cuanto de ese trámite incidental ni siquiera se ha corrido el traslado pertinente, ni se ha otorgado concesión alguna. Cita jurisprudencia.

Invoca especialmente el documento de fs. 3/5 mediante el cual los letrados apoderados de la entidad actora y que integran el denominado “Estudio Binacional” han suscripto un acuerdo “Convenio de recupero de activos” en virtud del cual habrían acordado la distribución entre las entidades que supuestamente estarían en liquidación, el propio Estudio Binacional y los acreedores del Estudio Binacional de los activos que mediante su intervención pudieran ser recuperados. Que ello importa, al decir de la demandada, que mediante ese pacto de cuota litis, los letrados se asociaron con la sociedad que representarían en el resultado de su gestión para lo cual se obligaron a “Indemnizar y mantener resarcidos a cada uno de los otorgantes y del los liquidadores conjuntos por todos los daños y perjuicios, responsabilidades, pérdidas, erogaciones por impuestos o por costas, o gastos que se originen en el ejercicio de las facultades otorgadas”.

Deriva de ello que siendo una de las características del pacto de cuota litis, la participación del profesional en el resultado del proceso, la suerte del pleito es igual para el cliente que para el profesional y éste asume la responsabilidad por las costas y los gastos correspondientes a la defensa. Además de lo que surge del propio poder, invoca la normativa de la Ley 21.839 en tanto la misma establece que cuando la participación del profesional en el resultado del pleito sea superior al 20%, los gastos que correspondieren a la defensa del cliente y la responsabilidad de éste por las costas, estarán a cargo del profesional salvo convenio en contrario.

Que por consiguiente, teniendo en cuenta que dichos letrados han asumido el pago de las costas que irrogue el proceso, no puede concedérsele el beneficio de litigar sin gastos a la actora ni mucho menos desobligarla a arraigar.

Sostiene que quien litiga lo está haciendo detrás de una fachada, pues no son otros que los liquidadores conjuntos quienes se beneficiarían con el eventual resultado positivo de la acción en tanto se les ha prometido una participación de los activos que se recuperen. Invoca el Cód.Civ.: 1905.

Agrega que por otra parte, el propio pacto es una manifestación de solvencia que no podrían dejar de lado sin vulnerar la doctrina de los propios actos. Asumen los gastos que pudiera irrogar el proceso, liberando a su mandante, y a posteriori invocan la carencia de recursos para el otorgamiento de la franquicia legal.

2. En su responde, la accionante propone el rechazo de la excepción con fundamento en el art. 17 de la Convención de La Haya, el que transcribe, y cita jurisprudencia.

Invoca además que es una sociedad bancaria off shore en liquidación que tiene domicilio constituido como sociedad extranjera en la República Argentina, que pertenecería Banco Velox e inclusive consolidaba balances con el banco situado en Argentina, hoy también en liquidación, el cual sufriera maniobras dolosas y delictivas; que por ende carece de fondos para hacer frente a las erogaciones que se demandan en un juicio y que la tarea de reconstrucción patrimonial de la sociedad busca la protección de todos los acreedores.

Refiere que en los balances, libros y documentos existentes de T.C.B. y que se encuentran en poder de los liquidadores no existe registro alguno de que los demandados hallan (sic) solicitado la compensación del préstamo otorgado por T.C.B. con el crédito existente en otra cuenta de los mismos, y que dicha compensación no es posible en el presente, en razón de la liquidación.

Que la finalidad de la presente causa es recuperar activos para que aquellos que realmente tienen derecho –y lo han hecho valer- puedan recuperar lo que les pertenece. Ofrece como prueba oficio a la I.G.J. y al Banco Velox en liquidación.

3. Dispone el art. 348 del Código Procesal que el demandante que no tiene domicilio ni bienes en la República debe prestar fianza suficiente por las responsabilidades inherentes a la demanda.

En el caso que nos ocupa, la demandada ha diversificado el planteo en distintas razones que justifican, a su modo de ver, la fijación de una caución. Por un lado, el hecho de que se trata de una sociedad extranjera (en liquidación); por otro lado el beneficio de litigar sin gastos y por último el pacto de litis con los letrados y el alcance que deriva del mismo.

Estima el Tribunal que la excepción de arraigo debe prosperar fundamentalmente por cuanto, no obstante se trate de una sociedad extranjera inscripta en la República Argentina, conforme lo preceptuado por la LS: 118, sgtes. y ccdtes.- y con un domicilio social registrado, ello no satisface el recaudo contemplado en el CPr: 348 citado precedentemente, toda vez que aquel no constituyó sede de sus negocios en el país –y menos aún constituye a la fecha dada la invocada liquidación en el extranjero de la sociedad requirente- el asiento de sus negocios (CNCom., sala C, “Old Manila Corp. c. Asociación de Fútbol Argentino (AFA) s. ordinario” del 7/8/2007). Es más, aún cuando refiere a su vinculación con el Banco Velox –también en liquidación- hace alocución a las acciones dolosas que provocaron un gran perjuicio a los clientes del banco.

Por otro lado (i) la accionante ni siquiera propuso acreditar la existencia de bienes inmuebles registrados a su nombre y (ii) las Islas Cayman –lugar donde se constituyó la sociedad accionante- no forma parte de los países que ratificaron la Convención de La Haya de 1954 sobre “Procedimiento Civil” conforme así surge de la consulta efectuada vía internet -véase link www.hcch.net/index_es.php, como sí lo hizo la República Argentina mediante el dictado de la Ley 23.502, y mediante la cual se exime, en su art. 17, a los súbditos de los países que la celebraron de prestar caución alguno por su actuación en el extranjero.

En cuanto al trámite del beneficio de litigar sin gastos, solicitado por “Trade & Commerce Bank” si bien, mientras se encuentra en trámite, ello importa la concesión provisoria del mismo, no implica liberarse de prestar la caución pertinente, por cuanto, la fianza constituye una cuestión de distinta naturaleza a las costas y los gastos –tasa de justicia- que pueden encontrarse alcanzados por la concesión del beneficio; admitir la hipótesis de la accionante importaría vulnerar los derecho de la contraria, para el supuesto de que resultare vencedora, teniendo en cuenta que se trata de una sociedad extranjera en liquidación y sin existencia de bienes en el país.

Respecto de la cuestión relativa a las condiciones que vinculan al Estudio que representa a la accionante con la misma lo cual estaría pactado en un “Convenio de Recupero de Activos” y sin perjuicio de lo que surge del punto 2. del Poder otorgado el 29 de mayo de 2007 en cuanto a que “El abogado acuerda indemnizar y mantener resarcidos a cada uno de los Otorgantes y de los JOLs por todos los daños y perjuicios… erogaciones por impuestos o por costas o gastos en se originen en el ejercicio de las facultades otorgadas…” , ello habrá de ser merituado al momento de decidir el beneficio en trámite.

Consecuentemente, a los fines de continuar con la presente acción, deberá la accionante depositar una caución que se fija en la suma de $ 200.000, la que deberá ser satisfecha dentro del plazo de cinco días de quedar firme la presente resolución, mediante un depósito en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Sucursal Tribunales, a la orden de este juzgado y dirigida a estos autos.

III. Excepción de prescripción.

La demandada la opone con sustento en el Cód. Com. 790, planteo que es rechazado por la actora con sustento en que resulta aplicable el cód. cit.: 846, esto es la prescripción decenal.

El tratamiento de la misma no corresponde sea efectuado como de previo y especial pronunciamiento, y tampoco así ha sido planteado, razón por la cual corresponde su diferimiento para el momento del dictado de sentencia.

IV. Costas: Las costas habrán de ser soportadas por su orden en razón de la forma en que han sido resueltas cada una de las planteadas.

Notifíquese.- F. A. Güerri.