CNCom., sala A, 23/09/10, Safeway S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por la concursada al crédito de Banca Nazionale del Lavoro.
Crédito documentario. Pesificación. Improcedencia. Dec. 410/02. Excepciones. Operación de comercio exterior. Financiación de importaciones. Inconstitucionalidad. Rechazo. Compraventa internacional de mercaderías. Independencia entre el crédito y la compraventa. Normas de policía. Normas materiales inderogables de carácter especial.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 28/02/11 y en JA 04/05/11.
2º instancia.- Buenos Aires, 23 de septiembre de 2010.-
Y vistos:
1) Apeló Safeway S.A. la sentencia dictada a fs. 435/442 que rechazó la presente revisión que dedujera contra la resolución adoptada en los términos del art. 36, LCQ, en la que se declaró parcialmente admisible el crédito insinuado, en aquella oportunidad, por Banca Nazionale del Lavoro. Ello, con expresa imposición de costas.
Los fundamentos de la apelación obran desarrollados a fs. 449/452 y contestados por la acreedora a fs. 454/459 y la sindicatura a fs.473/474.
Por su parte, la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 477 en el sentido que surge del respectivo dictamen.
2) La recurrente se agravió de la decisión adoptada en la anterior instancia porque: i) los fondos otorgados para el financiamiento de dos (2) operaciones de comercio exterior si bien salieron del Banco BNL Sucursal Nueva York, provinieron en definitiva, según dijo, de depósitos regulares de origen local. Con base en ello, adujo que las sumas transferidas a los exportadores no habrían sido fondeados en el exterior sino en el mercado local; ii) la aplicación del Decreto 410/02 y las Resoluciones 3.507 y 3.561 del BCRA que sostienen la moneda “dólar” para las operaciones de importación serían inconstitucionales habida cuenta de que se estarían recurriendo a normas en un marco fáctico disímil para el que fueron previsionadas.
Por último, la quejosa peticionó que previa declaración de inconstitucionalidad del decreto antedicho y normas concordantes, fuera revocado el fallo en crisis con la consecuente, “pesificación” de su deuda.
3) En primer lugar, apúntase que no () está controvertido que la concursada concertó dos (2) operaciones de crédito para el financiamiento de importaciones con el banco acreedor con fecha 06.08.01 y 26.07.01 y, que en razón de todo ello, este último transfirió –a través de la cuenta del Banco BNL Sucursal Nueva York- las sumas de u$s 35.298,60 y u$s 58.954 a las cuentas que Fujian Tiancheng Holdings Knitwear and Home Textiles Imp/Exp Corp. Ltd. y Fijuwara Equipamientos de Protecao Individual Ltda. poseían en el Everbright Bank –banco receptor- y Commerzbank AG New York (banco receptor), respectivamente (véase dictamen pericial de fs. 297, pto. b).
Ahora bien, bajo la expresión operación de crédito documentado o documentario, se involucra a todo convenio cualquiera sea su denominación o designación, por medio del cual un banco (banco emisor, en el caso Banca Nazionale del Lavoro), obrando de conformidad con las instrucciones de un cliente (el ordenante del crédito, esto es, la aquí concursada) debe abonar el precio al exportador beneficiario por medio de otro banco corresponsal del país de procedencia de la mercadería. En el marco de esa operación, cuya base tuvo como sustento un negocio de compraventa internacional de mercaderías, cabe señalar que las relaciones o vinculaciones jurídicas emergentes de los contratos de crédito se establecen con independencia de ese negocio base. Los créditos documentados por su naturaleza, pues, resultan ser operaciones independientes de las ventas y los bancos no están vinculados por esas contrataciones, aun cuando en aquellos se incluya alguna referencia a éstas, no estando sujetos a reclamaciones o excepciones resultantes de las relaciones del ordenante con el beneficiario, pues la intervención de instituciones bancarias se limita a garantizar al exportador la satisfacción de su crédito y a financiar la operación (Albornoz Jorge, Crédito Documentario, pág. 243).
En este sentido, se ha dicho que el ordenante que ya ha realizado una importación o que la va a realizar, concurre a una entidad bancaria con la finalidad de que esta última intervenga en una operación de comercio internacional. El banco analizará, en tales casos, la solicitud presentada, la que suele adquirir dos (2) formas clásicas: a) con provisión de fondos por parte del ordenante: aquí el ordenante provee anticipadamente los fondos para cubrir el precio de la compraventa que se aplica a la venta de cambio que el banco habrá de efectuar para atender la carta de crédito a su vencimiento, b) sin provisión de fondos –como ocurre en el sub lite-, mediante un crédito que el banco debe abrir al ordenante. En este segundo caso, el banco se enfrenta a una operación de crédito y debe, en consecuencia, cumplir los trámites comunes –apertura de legajo, análisis de crédito, garantías necesarias, etc.-. Una vez que el ordenante y el banco emisor se han puesto de acuerdo, se instrumenta el convenio que regirá las relaciones entre ellos y en virtud del mismo el banco va a asumir obligaciones frente a un tercero –beneficiario- (ob. cit., pág. 244/245, cfr.arg. esta CNCom., esta sala A, in re: Centro de Distribuzione Eurolatino SRL c. Banca Nazionale del Lavoro SA s. ordinario, del 18.09.07).
Efectuadas estas precisiones conceptuales sobre los mecanismos aplicables para la apertura de un crédito documentario en una operación de compraventa internacional, cabe señalar, en lo que aquí interesa, que la financiaciones por importaciones otorgadas por la entidad financiera a la aquí recurrente están previstas como excepción de la regulación de emergencia en materia de pesificación por el Decreto 410/02. En efecto, el hecho de que los fondos aplicados a las operaciones de comercio exterior hayan surgido de una cuenta que la Banca Nazionale de Lavoro, Sucursal Buenos Aires tenía abierta en su Sucursal de Nueva York (véase dictamen pericial, fs. 300/301) resulta irrelevante a los fines de conceptualizar si la operación debe mantenerse en su moneda de origen o, en su caso, ser materia de pesificación pues, la circunstancia determinante en el caso es el ineludible carácter internacional de la operación y no el origen de los fondos empleados por las partes.
Síguese de ello entonces, que el caso encuadra en la excepción establecida en el Decreto 410/02 art. 1 a) y Comunicación 3.507 BCRA que mantienen en dólares las operaciones de financiación de importaciones y exportaciones vinculadas al comercio exterior, para el caso de que aquellas hayan sido otorgadas por entidades financieras, como aquí ocurre. Reitérase, que no puede sino concluirse en que la operatoria se encuentra excluida de la conversión por el Decreto 214/02, con lo cual el agravio ensayado por la quejosa no puede prosperar.
Debe recordarse en este punto, que el art. 1° del Dec. 410/02 contiene normas de policía y normas materiales inderogables de carácter especial. Ello, en la medida que las disposiciones de ese decreto abordan la aplicación del sistema general de pesificación derivado de la legislación de emergencia a ciertos casos iusprivatistas multinacionales. y contemplan supuestos de excepción a dichas reglas (conf. Boggiano, Antonio, “Derecho Internacional Privado”, pág. 507).
De otro lado y en cuanto a la aplicación del Dec. 214/02 se considera que dicho decreto es norma coactiva del derecho interno, de orden público, que rige las relaciones multinacionales únicamente en los casos en los cuales el derecho argentino es el aplicable al fondo del caso (conf. Boggiano, Antonio “Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las Relaciones Privadas Internacionales”, pág. 245 y sgtes.; Uzal, María Elsa, “Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional con particular referencia al Mercosur”, ED T. 179 pág. 1184). Resulta así pues, de un alcance relativo el carácter de orden público que debe asignarse a esas normas de emergencia frente a las relaciones multinacionales u operaciones de exportación, importación, etc., expresamente exceptuadas (conf. Comunicado A 3507 BCRA).
4) Planteo de inconstitucionalidad
Se impone, como primera medida, señalar que la CSJN en doctrina reiterada en los casos “Polino” y “Rodríguez, Jorge”, ha admitido la pertinencia del control de constitucionalidad de normas de esta naturaleza, en la medida en que se plantee un cuestionamiento por un legitimado concreto y en un “caso” particular en el que se las considere en pugna con los derechos y garantías de la C.N. Control que cabe incluso, en aquellos “casos” en los que se planteen lesiones de derechos de incidencia colectiva por la vía prevista en el art. 43 C.N. Debe distinguirse que, ante el “caso”, no corresponde pues el control de la oportunidad, mérito o conveniencia de las leyes y decretos, en principio, cuestiones políticas no justiciables, sino del control de razonabilidad en el caso concreto.
El concepto de “emergencia”, en el decir de la Corte Suprema, abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según las circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico y social con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia y origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin (véase considerando 43 del caso “Peralta, Luis Arsenio y otro c. Estado Nacional (Ministerio de Economía) s. amparo” Fallos 313-1513 y sig.).
Algunos destacados autores han señalado –en criterio que no se comparte- la existencia en nuestro país de un “derecho de la emergencia”, de tipo consuetudinario constitucional, que produce durante el estado de necesidad, la subordinación de las reglas del derecho positivo, ordinarias y extraordinarias, a la ley fundamental de subsistencia del Estado. Este derecho de excepción, en el decir de Sagüés, admite distinguir dos formas: a) como “evasión de la constitución”, enfoque bajo el cual la necesidad es en sí misma fuente legítima de poder y por ende subordina toda la constitución a la misma, pues nada es ignominioso para la salvación del Estado, o, b) como “dispensa” de la constitución, más atenuada, con límites en el derecho natural y que afecta las reglas constitucionales con sentido y carácter restrictivo (Sagüés, N. P. “Derecho constitucional y derecho de emergencia” LL 1990-D-1036).
Ha de coincidirse con la solución que impone cotejar la solución material concreta que brindan al caso las normas impugnadas con ciertos “standards jurídicos” extraídos de la Constitución misma. El primero de los cuales es el de la razonabilidad, inspirado en el art. 28 de la C.N. Luego, el de la no confiscatoriedad, que resulta de una interpretación extensiva del art. 17 C.C. en cuanto extiende la prohibición de confiscación a cualquier tipo de decisión estatal y, finalmente, la interpretación de que no pueden afectarse derechos adquiridos, es decir, aquellos derechos incorporados al patrimonio, que son derivación de la protección del derecho constitucional de propiedad.
En el ya recordado caso “Peralta”, específicamente sobre leyes de emergencia, la Corte señaló como necesario, en orden al mérito de su validez constitucional:
a) que haya mediado una situación de grave riesgo social frente a la cual exista o haya existido necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas, cuya eficacia no aparezca concebible por medios distintos a los arbitrados.
b) que cuando una situación de crisis exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos, fijando plazos, concediendo esperas, como forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que superar la crisis y atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y sobre la sociedad en su conjunto.
Sostuvo así, que para que la sanción de una ley de emergencia sea justificada es necesario: i) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar intereses vitales admitida legislativamente; ii) que la ley tenga como finalidad legítima proteger los intereses generales de la sociedad; iii) que la moratoria sea razonable, otorgando un alivio justificado por las circunstancias; iv) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria, v) finalmente, la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichos criterios no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal, o de clase o de ilegítima persecución.
Se ha dicho también, que en situaciones de emergencia o con el motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su substancia, a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole (véanse especialmente, considerandos 38, 39, 40, 41, 41 del caso “Peralta” citado supra y doctrina de Fallos: 243:467).
En el marco precedentemente descripto debe analizarse la norma cuestionada, mas dentro del plexo legal más amplio en el cual se inscribe y cuya consideración es indispensable para su correcto encuadramiento. Esto es, considerando el trazado de los derechos adquiridos dentro del cual han sido dictadas.
Cabe recordar que la ley 25561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, dictada el 6 de enero de 2002, declaró en su art. 1°, con arreglo al art. 76 C.N., la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando las facultades allí descriptas en el P.E.N. hasta el 10 de diciembre de 2003.
El art. 2° de esa ley facultó al P.E.N. por las mencionadas razones de emergencia pública definidas en el art. 1°, “para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y dictar regulaciones cambiarias”. Por el art. 3º de la ley 25561 han sido derogados, los arts. 1º, 2º, 8º, 9º, 12º y 13º de la llamada ley de convertibilidad, ley 23928, el art.5º de la ley 25561 ha mantenido las modificaciones introducidas en el art. 617 del C.Civ. por el art. 11 de la ley de convertibilidad, con lo cual, las obligaciones constituidas en moneda extranjera continúan siendo consideradas deudas de dinero como lo fueron durante todo el período de la llamada “convertibilidad”. Sigue establecido y no ha cambiado, que la obligación por la que se ha constituido una obligación de dar moneda que no sea de curso legal en la República, debe considerarse como de dar sumas de dinero.
Luego, se dictaron el Decreto 214/02, el 3 de febrero de 2002, de “Reordenamiento del sistema financiero”, el que dispuso en su art. 1°, la “pesificación” de todas las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la ley 25.561 y que no se encontrasen convertidas ya a pesos. Con posterioridad, el decreto 320/02 modifica aspectos del Decreto 214/02.
Más tarde vio la luz el decreto 410/02 a los fines de complementar y precisar aspectos y alcances de la normativa precedentemente indicada, estableciendo las operaciones que en razón de su propia naturaleza, se diferencian de aquellas alcanzadas por dichas normas y a las que, por lo tanto, no corresponde que la misma resulte aplicable.
Cabe recordar a los fines de la declaración de inconstitucionalidad de esta norma, que las controversias en esa línea deben ser “planteadas de tal manera que el poder judicial sea apto para actuar sobre ellos” (conf. “Liberty Warehouse c: v. Grannis” US 70, 74, cit. en “Jurisdiction of the Supreme Court of the United States”, Robertson & Kirkham, parágr. 241, nota 19) y que “ese poder sólo puede ser puesto en ejercicio cuando la causa se someta al Tribunal formulando una auténtica “controversia” en relación a la invalidez de la norma con relación a la situación concreta. La correcta proposición de cuestiones federales implica que se desarrolle sobre el punto una auténtica controversia en el caso concreto.
Esta tesis encuentra razón última en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, que imponen la necesidad de que la tutela judicial esté condicionada a la existencia de una efectiva colisión de normas, pues no compete a los Tribunales hacer declaraciones generales o abstractas (Fallos 2:253; 12:372; 24:248; 94:444; entre otros).
En el caso de autos se ha tachado de inconstitucional el Decreto 410/02, y comunicaciones del B.C.R.A, pero los reparos hechos por la recurrente no constituyen una correcta tacha de invalidez, ya que, si bien se esboza la afectación de garantías constitucionales, no se advierte, en la especie, debidamente demostrado al menos, planteo de entidad que justifique declaración del Tribunal en el sentido solicitado.
Se estima que en la especie no se da dicha inconstitucionalidad con el dictado del Decreto 410/02, por cuanto, dicha norma sólo mantiene un status anterior al dictado de las leyes de emergencia, esto es que la obligación asumida debía abonarse en la moneda expresamente pactada por las partes.
En esta línea, la legislación pesificatoria no alcanza al sub judice, por decisión del propio legislador, que ha consagrado una excepción ajena a las reglas generales de emergencia prevista por la ley 25561, Dec. 214/02, Dec. 320/02 y cctes., por la que no extiende a las financiaciones de importaciones las pautas del Decreto 214/02. Por ende no cabe trasladar el riesgo que asumió la concursada a la entidad que intermedió en la operación de comercio exterior. En consecuencia, la ulterior modificación del tipo de cambio y sus consecuencias resultan irrelevantes para controvertir la excepción a la denominada “pesificación” receptada por el mentado Decreto 410/02, que atendiendo a superiores intereses de orden económico que el Estado está interesado en tutelar da preeminencia a la sustancia económica de la relación jurídica contenida en las negociaciones de comercio exterior.
Tampoco puede inferirse que su aplicación altere el principio de la par conditio creditorum, pues es evidente que a esta acreencia deberá aplicársele un trato igualitario respecto de todos los créditos que se encuentren en paridad de condiciones, ello en mérito a la variada gama de situaciones que pueden darse en el proceso concursal.
Por todo ello, deben rechazarse los agravios relativos a la inconstitucionalidad planteada con referencia al Decreto 410/02 y Comunicaciones del BCRA (“A” 3.507, 3.561 y ccdtes).
5) Por todo lo expuesto, oída la Sra. Fiscal General, esta sala resuelve:
a) Rechazar el recurso deducido y, por ende, confirmar la resolución apelada en lo que ha sido materia de agravio;
b) Imponer las costas de la Alzada a la concursada por haber resultado sustancialmente vencida en esta instancia (arts. 68 y 69, CPCC).
Notifíquese a la Sra. Fiscal en su despacho. Oportunamente, devuélvanse las actuaciones a la anterior instancia encomendándose a la Sra. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes con copia de la presente resolución. La Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- A. A. Kölliker Frers. M. E. Uzal.
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