Zeller Associates GMBH y otro c. XL Insurance Argentina S.A. Cía. de Seguros

CNCom., sala F, 11/03/10, Zeller Associates GMBH y otro c. XL Insurance Argentina S.A. Cía. de Seguros s. medida precautoria.

Sociedad constituida en el extranjero. Socia de sociedad local. Compraventa de acciones. Ruptura intempestiva de las negociaciones. Medidas cautelares. Embargo de acciones. Procedencia. Presunción que las demandadas dejarán de domiciliarse en el país.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 28/03/11, en El Dial 18/05/10 y comentado por P. A. Van Thienen en El Dial 22/03/11.

2º instancia.- Buenos Aires, 11 de marzo de 2010.-

Y vistos:

1. Apelaron XL Insurance (UK) Holding Limited y XL Insurance Company Limited, la resolución de fs. 622/628 en cuanto hizo lugar a las medidas cautelares solicitadas por la parte actora y decretó el embargo preventivo –sin monto- de las acciones de XL Insurance Argentina S.A. Cía. de Seguros que sean propiedad de las apelantes y dispuso la anotación de litis prevista en el art. 229 del Código Procesal.

Juzgó el a quo que, prima facie, quedó demostrado: i) el desarrollo de negociaciones entre los actores y las futuras demandadas; ii) que las mentadas negociaciones habrían avanzado hasta un grado de entendimiento suficientemente importante; y, iii) que resulta verosímil la existencia de los perjuicios alegados por las solicitantes.

Entendió además el Sr. Juez de Grado que la anunciada venta del paquete accionario de XL Insurance Argentina Cía. de Seguros a un tercero, hace presumir que ésta discontinuará la actividad en el país, lo que torna procedente el embargo, ya que cabe suponer que los accionistas extranjeros de aquella no mantendrán sus domicilios en la República Argentina cuando se perfeccione la transferencia de sus tenencias accionarias.

2. El memorial de agravios luce agregado a fs. 696/700 y fue respondido a fs. 706/708.

Sostuvieron las apelantes que no ha sido acreditada la verosimilitud del derecho invocado por los peticionantes, requisito necesario para la procedencia de las medidas precautorias.

Señalaron que si bien es cierto que las partes comenzaron tratativas para celebrar contratos con los propósitos indicados por las actoras, no es cierto que hubiera existido acuerdo alguno.

Alegaron que si cada vez que fracasa una negociación, se considerara que se produce la ruptura intempestiva de un acuerdo y se pretende la reparación de un daño, ninguna negociación resultaría posible.

En subsidio, plantearon la nulidad de la decisión de decretar las medidas precautorias –embargo- sin monto, habiendo señalado que los peticionantes no expresaron razón alguna que les impidiera estimar la cuantía del pretendido crédito que intentarían cautelar, no habiendo siquiera solicitado que las medidas se decretaran sin monto.

3. a. Expuestas precedentemente las bases fácticas de la petición, debe resaltarse que es requisito de procedencia de las medidas cautelares la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado y del peligro en la demora.

Respecto del primero de esos recaudos, reiteradamente se ha sostenido que para conseguir el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar es preciso –al menos- la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el peticionante (fumus bonis iuris) en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal pueda declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba concluyente; empero, es necesario como mínimo un mero acreditamiento (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T VIII, p. 33 núm. 1223; CCiv, Sala A, 23.2.90).

El peligro en la demora, a su vez, ha sido identificado con el interés jurídico que la justifica para disipar un temor de daño inminente; y la contracautela, con la caución que asegura a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños irrogados por la medida indebidamente peticionada (conf. Martínez Botos, “Medidas Cautelares”, pág. 55 y ss, Ed. Universidad, 1990).

3. b. Ahora bien, ambas partes parecen coincidir en que comenzaron tratativas para celebrar los contratos referidos a fs. 614 vta. último párrafo, no habiendo las demandadas desconocido los documentos adjuntados por las peticionantes.

Estos extremos, sumados a la circunstancia de que dichas negociaciones –si bien no habrían llegado a conformar un “acuerdo”- se encontrarían en estado avanzado, esto es, en proceso de instrumentación a tenor de lo que prima facie se desprende de las piezas adjuntadas como respaldo documental de la petición cautelar (véase fs. 269/270, 281/2, 287/9 y 299/306); hacen presumir a esta sala, teniendo en cuenta la precariedad que caracteriza a esta etapa del proceso, que el derecho invocado por las actoras resulta verosímil.

Súmase a ello la escasez de argumentaciones vertidas en el memorial de agravios de fs. 696/700, que en definitiva comportan la expresión del mero desacuerdo con lo resuelto y en modo alguno se hace cargo del enfoque jurídico utilizado (ya referido) para dictar las medidas cautelares.

Recuérdase además, que la naturaleza de las medidas cautelares, no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; el juicio en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (CSJN, “Molinos Río de La Plata S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s. acción declarativa”, T. 327:3202, de fecha 19.08.2004).

En este marco pues y compartiendo este Tribunal la presunción del Sr. Juez a quo, en el sentido de que la anunciada venta del paquete accionario a un tercero hace suponer que las demandadas dejen de domiciliarse en el país (circunstancia tampoco negada por éstas), es que se mantendrá el embargo dispuesto.

Más, teniendo en cuenta que la demanda principal versará sobre los daños y perjuicios que se habrían provocado por la ruptura intempestiva de las negociaciones existentes entre las partes, se deja establecido que el mismo se trabará sobre las acciones de XL Insurance Argentina SA Cía. de Seguros que sean propiedad de las apelantes hasta cubrir la suma de $ 2.000.000. Repárese que cumpliendo el embargo una función de garantía, no resulta adecuado mantener su decreto sin monto, resultando ello una medida demasiado drástica que importaría una suerte de indisponibilidad absoluta de las acciones, siendo que, en definitiva, la litis girará en torno al cobro de una suma de dinero.

Ello sin perjuicio de lo que pudiera resolverse si se aportaran nuevos elementos sobre la materia (arg. CPr. 202).

Por último, se estima que el embargo en los términos dispuestos precedentemente preserva adecuadamente el supuesto derecho de las actoras en la acción de daños y perjuicios que anunciaron al promover la medida cautelar (fs. 618vta), por lo que se dejará sin efecto la anotación de litis ordenada.

4. Por lo expuesto, se resuelve:

Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos a fs. 667 y 677 en los términos y con el alcance dispuesto, dejado establecido que el embargo ordenado deberá trabarse por la suma de $2.000.000. Encomiéndase al magistrado de la primera instancia proveer las diligencias ulteriores (conf. art. 36 inc. 1° CPCC).

Notifíquese y devuélvase.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Rafael F. Barreiro, no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art.109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- J. M. Ojea Quintana. A. N. Tevez.