Ecotune (India) Private Ltd. c. Cencosud S.A. 2º instancia.

CNCom., sala F, 07/10/10, Ecotune (India) Private Ltd. c. Cencosud S.A.

Compraventa internacional de mercaderías. Vendedor: India. Comprador: Argentina. Falta de pago del precio. Crédito documentario. Independencia de la compraventa. Banco emisor en liquidación. Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías Viena 1980: 1.1.b, 61.1.b, 74, 78. Ámbito de aplicación espacial. Incoterms. Cláusula FOB. Fuente interna. Código Civil: 1209, 1210. Derecho aplicable. Lugar de cumplimiento. Prestación más característica. Autonomía de la voluntad conflictual. Elección implícita del Derecho aplicable. Elección en el proceso del derecho aplicable. Intereses moratorios. Intereses compensatorios.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 29/03/11.

2º instancia.- Buenos Aires, octubre 7 de 2010.-

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 560/566?

El Señor Juez de Cámara doctor Barreiro dice:

I. Los antecedentes:

a) Ecotune (India) Private Limited (en adelante Ecotune), por medio de apoderado, promovió demanda contra Cencosud S.A., por cobro de u$s 40.895,70, con más los daños y perjuicios que surjan de la prueba a producirse, equivalentes a los intereses compensatorios, a la tasa del 18% anual, desde la fecha de vencimiento de la obligación (15.3.02) hasta el efectivo pago, con más los intereses moratorios o punitorios a calcularse a la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento a treinta días, capitalizable mensualmente.

Explicó que celebró con Cencosud S.A. –empresa domiciliada en Buenos Aires-, una compraventa internacional de mercaderías, instrumentada en las facturas (invoice) Nros. Ex./01003 del 29.11.01.

Aclaró que la operación comercial llamada “contrato base”, dio lugar a una operación financiera de crédito documentario cuyo vencimiento operaba el 15.3.01. Recordó que tales transacciones se adecuan en la práctica a las normas de la “Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías” de 1980, aprobada por la República Argentina mediante ley 22.765.

Precisó que el objeto del presente proceso es el cobro del importe de la compraventa comercial internacional. Es que, el comprador recibió la mercadería de conformidad en el lugar de destino (Buenos Aires) y no la pagó a Ecotune.

Reiteró que la relación comprador-vendedor emerge del contrato base y es ajena a las relaciones que surgen del crédito documentario. Este último es una garantía de cobro que beneficia al vendedor acreedor en la medida en que un tercero –banco emisor- asume también una obligación de pago. Mas, en el caso ni el banco emisor ni el comprador (demandado) efectuaron pago alguno.

Explicó que el crédito fue irrevocable pero no confirmado, es decir, el banco emisor no pudo retractarse pero no existió ningún banco de la plaza del vendedor que se obligara al pago. Por ello, ante la imposibilidad de pago por el Banco General de Negocios, nada cobró el vendedor.

Añadió que: a) el presunto pago se realizó el 20.3.02 después de la fecha de vencimiento de la obligación (15.3.02), b) para esa época en el ambiente bancario se conocía que el Banco General de Negocios tenía cancelada su autorización y, c) la demandada no efectuó reclamos al BGN a los efectos de que éste girara al exterior la suma supuestamente pagada.

Propició aplicación al caso presente de la Convención de Viena. Ello, en virtud de lo establecido por el Código Civil: 1209 y porque el lugar de cumplimiento del contrato es la Argentina.

Se expidió sobre las características del crédito documentario, los alcances de la UCP 500 y, los documentos comerciales acompañados (vgr. factura y conocimiento de embarque).

Aseguró que Cencosud reconoció la deuda y que tal cosa surge del intercambio epistolar habido.

En el apartado XI se explayó sobre la moneda con que debe cancelarse la deuda. Adujo que las partes convinieron que la transacción se realizara en dólares estadounidenses y, que en virtud de lo dispuesto por el Dec. 410/2002, la obligación quedaba excluida del régimen de pesificación.

Con relación a los daños sufridos, refirió a lo dispuesto en los arts. 74 y 78 de la Convención de Viena. Aseguró que en este punto debe estarse al monto de los intereses (tasa aplicable en el país del acreedor perjudicado) que hubiera debido abonar para obtener la suma impaga.

Afirmó que, además, le corresponden los intereses moratorios o punitorios –a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento, capitalizables mensualmente-, desde la mora de Cencosud ocurrida el 13.5.02.

Ofreció prueba.

b. Cencosud S.A., por medio de apoderado, contestó la acción incoada en su contra con la presentación de fs. 236/239.

Con carácter liminar opuso al progreso de la misma excepción de arraigo –defensa que devino acogida en la resolución recaída en fs. 441/442-.

Reconoció que entabló relación comercial con la actora, la apertura de una carta de crédito y la recepción de las mercaderías. Empero, negó adeudar la suma pretendida y los intereses.

Además negó: a) que sea procedente el reclamo de daños y perjuicios, b) que corresponda acceder tanto a los intereses pretendidos cuanto a las tasas, c) que no corresponda pesificar la deuda y, d) que Cencosud actuara de mala fe.

Explicó que a fin de pagar la factura extendida por la actora, abrió una carta de crédito irrevocable en el Banco General de Negocios, consignando como beneficiario a Ecotune (India) y, se estableció como banco confirmante al Shanghai Banking Corporation Ltd.

Continuó diciendo que la confirmación por el Shanghai se erigió en condición y que ese banco no quiso asumir el costo pertinente. Ergo, no puede la actora responsabilizar a Cencosud que honró su compromiso.

Afirmó que Ecotune (India) tenía en sus manos las herramientas necesarias para asegurar el cobro de su crédito y voluntariamente renunció a utilizarlas. Por todo ello, insistió, la demanda debe rechazarse.

Ofreció prueba.

Finalmente solicitó se cite en los términos del CPr.: 94 al Banco General de Negocios. Esa petición resultó desestimada en el decisorio de fs. 459/460.

II. La sentencia recurrida.

En la decisión recaída en fs. 560/566, la Juez a quo acogió la demanda incoada por Ecotune (India) Private Ltd. contra Cencosud S.A. y condenó a esta última a abonar a la actora la suma de u$s 40.895,70, con más los intereses allí establecidos. Se desestimó, en cambio, la pretensión enderezada a obtener la reparación de los daños. Ello pues, en tanto no se pactaron los intereses compensatorios, sólo cupo reconocer los moratorios a una tasa anual del 7%. Las costas fueron impuestas a la demandada perdidosa.

Para así resolver luego de analizar la pericial contable practicada en autos la sentenciante juzgó que: a) si bien el BGN debitó de la cuenta de titularidad de la accionada la suma de u$s 40.985,70, no fue probado que esos fondos se hubieran remitido al banco del exterior y, b) no puede considerarse que el pago fue efectivizado pues, el crédito documentario es una operación independiente del contrato base y por lo tanto las obligaciones asumidas por los bancos son ajenas a las emergentes del contrato de compraventa.

En cuanto a la moneda en que debía cancelarse la obligación, la magistrada ponderó en primer término que el acuerdo que dio lugar al reclamo debía regirse por la Convención sobre la compraventa internacional de mercaderías del año 1980. Luego, concluyó que resultaba inaplicable al caso la legislación de emergencia en razón de la excepción establecida por el Decreto 410/2002.

III. El recurso.

La parte actora apeló en fs. 571 la sentencia definitiva de fs. 560/566. El recurso devino concedido libremente en el proveído de fs. 572 y fundado con la presentación de fs. 606/613.

Los agravios fueron respondidos por Cencosud S.A. en fs. 617/620.

Las quejas plasmadas por Ecotune (India) en su memorial pueden sintetizarse del modo siguiente: (i) se agravia por el rechazo de los intereses compensatorios –en concepto de daños- expresamente solicitados en el escrito inaugural, (ii) la sentencia no hizo referencia a las normas de la Convención de Viena pese a que las mismas forman parte del derecho Argentino y ello fue objeto de petición concreta, (iii) la magistrada no ordenó aplicar al caso para calcular los intereses compensatorios adeudados, las tasas que se cobran en la República de la India –domicilio del exportador-, (iv) la sentencia no ordena acumular los intereses compensatorios al capital y, luego aplicar sobre ambos los intereses punitorios, (v) critica que la juez entendiera que el lugar del cumplimiento del contrato era el del banco acreedor en el extranjero, máxime cuando llegó a distinta conclusión al dictar la resolución de fs. 441/442.

IV. La solución.

a. La ley aplicable al caso.

En primer término creo útil recordar que la anterior sentenciante juzgó que el caso presente se rige por las normas establecidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1980) (véase concretamente el primer párrafo de fs. 565).

Empero, como bien sostiene el recurrente, ninguna referencia realizó la magistrada –a la hora de ponderar los daños- sobre las disposiciones que en lo pertinente contiene la mentada convención.

Esa omisión, que como se indicó más arriba resultó criticada, impone analizar prioritariamente los términos de la norma internacional.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 31 de la Constitución de la Nación Argentina, es ésta, las leyes de la nación dictadas por el Congreso y los tratados celebrados con potencias extranjeras, ley suprema de la Nación. De modo que también lo es, luego de sancionada y promulgada el 24 de marzo de 1983 la Ley 22.765, la Convención de las Naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías.

La Convención, entonces, rige el caso. Y ello así, aún atendiendo a que la República de la India no es parte contratante de ese cuerpo normativo, pues esa solución es la que dimana del art. 1.1.b del mentado cuerpo legal.

Conforme autorizada doctrina “la Convención ha contemplado dos tipos de compraventa internacionales: las compraventas internacionales establecidas entre partes establecidas en Estados contratantes diferentes (art. 1, inc. 1° a), y las compraventas internacionales en las que al menos una de las partes no pertenece a un Estado Contratante, pero que se encuentran regidas por el derecho de un Estado contratante en virtud de las normas de derecho internacional privado del mismo o de otro Estado contratante (art. 1°, inc. 1, b)” (Garro, Alejandro M. y Zuppi, Alberto L., “Compraventa internacional de mercaderías”, pág. 90, ed. La Rocca, Buenos Aires, 1990).

Ahora bien, el art. 1209 del Código Civil establece que “Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.

De su lado el art. 1210 del mismo cuerpo legal dispone “los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.

En suma, el Código Civil establece en los transcriptos artículos, normas generales para todo tipo de contratos y, el punto de conexión que localiza los contratos con contacto argentino –por su celebración o cumplimiento en el territorio- es el lugar de cumplimiento (Goldschmidt, Werner, “Derecho internacional privado”, pág. 397, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977). Sobre el particular explica Rouillon que a los fines de precisar el “lugar de cumplimiento” de los contratos conmutativos, la doctrina y la jurisprudencia han adoptado en general la teoría de la prestación más característica. La prestación más característica es aquella que en un contrato es esencial a él y no común a otros contratos, esto es, ya el lugar de cumplimiento de la prestación más característica del contrato entiendo por tal, la no dineraria. A título de ejemplo, en el contrato de compraventa lo característico es la prestación del vendedor, que entrega la cosa en propiedad, en tanto el pago del precio es una prestación común a varios contratos (vgr. locación, de consumo, de trabajo, entre otros). Luego, si en un contrato el vendedor ha cumplido con la entrega de la cosa en un determinado Estado y el comprador ha pagado en otro Estado, el contrato se regirá por la ley del Estado en el cual se efectuó la entrega de la cosa (véase del autor citado la obra “Código de comercio anotado y comentado”, T. I , pág. 640 y ss., La Ley, Buenos Aires, año 2005; CNCom, sala E, 07.11.2002, “Cervecería y Maltería Paysandú SA c. Cervecería Argentina”, La Ley, 2003-D, 416).

En el contrato que diera lugar a la presente contienda, la prestación funcional era la entrega de la cosa; se trató entonces de una prestación no dineraria a cargo de la parte vendedora, empresa domiciliada en G-152, R II Co Industrial Area, Sanganer, Jaipur, República de la India.

No se desconoce que de la documentación aportada por la actora surge la estipulación o cláusula denominada FOB (v. facturas glosadas en fs. 45/50) con lo que podría establecerse, en una aproximación literal de la cuestión, que estrictamente el lugar de cumplimiento habría sido el puerto de embarque de la mercadería situado en la República de la India.

La cláusula empleada FOB, debe entenderse como integrante de los llamados Términos “F”, los que requieren que el vendedor entregue la mercadería para el transporte de acuerdo con las instrucciones del comprador. Concretamente, el término FOB significa Franco a Bordo (free on board) y FOT (free on transport) e implican que el vendedor realice la entrega cuando la mercancía sobrepasa la borda del buque o del camión o transporte en el puerto de embarque convenido. Esto quiere decir que el comprador debe soportar todos los costes y riesgos de pérdida o daño de la mercancía desde aquel punto. El término FOB exige al vendedor despachar la mercancía en aduana para la exportación (conf. texto de los Incoterms de la Cámara Internacional de Comercio) (CNCom., Sala A, voto preopinante de la Dra. Uzal, in re: “Bravo Barros Carlos Manuel del Corazón de Jesús c. Martínez Gares Salvador s. ordinario” del 31/5/2007; ED, 225-591).

Igualmente, cuando las partes se hubieran referido a estas reglas de comercio internacional con expresa referencia de su calidad de “Incoterms”, el contenido de lo pactado devendría de aplicación en tanto respondiera a las reglas y usos que normalmente se utilizan en el tipo de operación de que se trata (v. en este sentido, CNCom., Sala A, fallo cit.).

Mas para una recta sindéresis del caso sometido a examen, necesariamente ha de ponderarse la conducta exteriorizada por las partes, quienes explícitamente asumieron que el lugar de entrega de la mercadería era el puerto de Buenos Aires, República Argentina (v. fs. 171, etc.). A ello se suma como contingencia procesal dirimente lo resuelto a fs. 441/442, en cuanto a la admisión de la excepción de arraigo deducida por la demandada. Allí quedó suficiente plasmado como verdad jurídica incontestada que “el lugar de cumplimiento de la obligación está en la Argentina”.

Lo considerado supra permite sostener que medió en la especie sumisión voluntaria de las partes a las reglas de derecho internacional privado provistas por nuestra legislación que, sin lugar a dudas, receptan la “Convención de Viena sobre la Venta Internacional de Mercaderías” por virtud de la ley aprobatoria n° 22.765.

En otras palabras, si bien ellas consignaron que la operación sería realizada en los términos de la cláusula FOB, conforme las citadas facturas, la insistencia en predicar de modo concurrente que el lugar de cumplimiento fue en nuestro país, permite cuanto menos inferir que las contendientes minorizaron el alcance de ese incoterm y designaron como lugar de cumplimiento de la prestación más característica el puerto argentino. Ello, en tácito uso de la autonomía de la voluntad conflictual de la que gozan las partes en materia de compraventa internacional de mercaderías.

En efecto, puede sostenerse que el fundamento de la autonomía conflictual -aunque de alcance restringido- se halla en el juego de los artículos 1209/1210 y 1212 del Código Civil, según los cuales un contrato con contacto argentino se encuentra regido por el lugar de cumplimiento y como las partes pueden designar el lugar de cumplimiento de su contrato (art. 1212 cit.) tácitamente pueden designar el derecho aplicable al contrato (conf. María Elsa Uzal, “Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (Con particular referencia al Mercosur)”, ED 179-1184).

Ergo, toda vez que las reglas de derecho internacional privado antes mencionadas y el ejercicio de la autonomía de la voluntad asumida por las partes designan el derecho de esta República -por tratarse de un Estado contratante y del lugar de cumplimiento de la prestación más característica-, no cabe sino concluir que el sub lite se halla dentro del régimen de aplicación de la Convención en orden a lo dispuesto en el art. 1°.1.b) antes referido.

b. Sentado lo anterior, cabe analizar a la luz de las normas contenidas en la Convención, si resulta procedente aditar a la condena dictada en la anterior instancia el rubro daños y perjuicios -equivalente a los intereses compensatorios- y, en su caso, la tasa de interés que debe aplicarse a los efectos de su cálculo.

Previo a ello aclaro que las quejas vertidas por Ecotune serán analizadas de modo integral, dada la estrecha vinculación o conexidad que exhiben.

Téngase en cuenta que los argumentos ensayados por la recurrente, se sustentaron en lo dispuesto por los artículos 61.1b, 74 y 78 de la Convención.

La primera de las normas mencionadas, en la parte pertinente dice: “si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente convención, el vendedor podrá… exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los artículos 74 y 77”.

El art. 74 reza: “la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato”.

Finalmente el art. 78 dispone: “si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda otra acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme el art. 74”.

b.1. Ahora bien, como se indicó supra, la sentencia dictada el 13.11.2009 condenó a Cencosud S.A. a pagar el importe correspondiente al precio de las mercaderías recibidas (u$s 40.895,70), ello con más los intereses moratorios.

Fue juzgado, además, que Cencosud S.A. incurrió en mora el 15.03.02.

En rigor, el comprador no cumplió con una de las obligaciones que asumió al contratar; esto es, el pago del precio en las condiciones establecidas (arts. 53 y 54 de la Convención). Y, ciertamente, sólo cabe concluir a tenor de lo dispuesto en el art. 25 de las tantas veces nombrada Convención que esa obligación era esencial, desde que con tal proceder se privó a Ecotune “sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato”.

b.2. Ciertamente y como fuera señalado por la doctora Tevez al emitir el 24.6.2010 su voto en la causa “Sanovo Internacional S.A. c. Ovoprot Internacional s. ordinario” -Expte. nro. 40.919/2008 del Registro de esta Cámara-, es preciso recordar que rige en la Convención “el principio de resarcimiento integral” como marco rector en punto al remedio y alcance de la responsabilidad atribuida.

Mas de ello no se sigue –como pretende la apelante- que tal resarcimiento, en sentido lato, se extienda al devengamiento de réditos compensatorios no previstos contractualmente, para adicionarlos a los intereses moratorios fijados en la sentencia.

(a) Nótese que el sistema de la Convención exhibe, además, como característica la obligación de atenuar la pérdida del incumplidor por parte del cumplidor. Es decir, la parte cumplidora debe procurar no agravar la pérdida de la incumplidora. Esto se halla íntimamente vinculado con un aspecto básico de la Convención: el de la intención de las partes, ya que de ese modo introduce el concepto de la reserva mental (Osvaldo J. Marzorati, “Derecho de los negocios internacionales”, Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 125).

O sea que existen dos diferencias, ambas tomadas del Common Law; la primera es que el cumplidor ve limitado su resarcimiento a que la indemnización no debe exceder lo que el incumplidor hubiera o debiera haber previsto que le acarrearía esa circunstancia (su incumplimiento). La segunda es la obligación de la parte cumplidora de tomar las medidas razonables para reducir la pérdida de la incumplidora, lo que sería una derivación del artículo 1198 del Código Civil (Osvaldo J. Marzorati, op. cit., pág. 126).

(b) El incumplimiento en que incurrió la demandada fue susceptible de generar sólo daños moratorios, tal y como fue juzgado en la sentencia en revisión.

Es que resultan ser jurídicamente computables los daños y perjuicios producidos por la tardanza -por la mora- en satisfacer lo debido y, entonces, son desestimables aquellos perjuicios que importen el incumplimiento definitivo de la obligación; es decir, el daño compensatorio entendido como aquel que sustituye a la prestación comprometida (conf. CNCom., sala C, in re: “Amaravathi Textiles c. Cencosud S.A. s. ordinario”, del 30/12/2009 y antecedente allí citado: íd., in re: “Wais-Car S.R.L. c. Repuestos San Justo S.A.”, del 3/5/1983).

Esta perspectiva del tema resulta compatible con el artículo 74 de la Convención que prevé que la indemnización comprende el valor de la pérdida sufrida y de la ganancia dejada de obtener, pues la pérdida a la que alude lo es, sin duda alguna, el interés moratorio que sumado al capital (la ganancia dejada de obtener) deberá pagar la demandada por virtud de la sentencia que, en este aspecto, se encuentra firme (conf. antecedente de la sala C, in re: “Amaravathi Textiles”, supra citado).

(c) Tampoco puede soslayarse que en el vínculo contractual entablado entre las partes no hay expresa previsión sobre la aplicación de algún tipo de interés. Tal circunstancia -esto es, la omisión de fuente convencional- impiden su devengamiento en el sub lite.

El artículo 622 del Código Civil refiere al régimen de la responsabilidad que surge en el supuesto en el que el deudor de una suma de dinero no cumpla la obligación contraída. En tal caso, deberá indemnizar al acreedor los daños y perjuicios que su proceder le provoque.

Ese incumplimiento resulta temporario y no definitivo pues, debido a que el género nunca perece, el deudor siempre estará en condiciones de abonar al acreedor la suma dineraria pactada o legal, más la indemnización correspondiente a la mora; es decir, los intereses moratorios o punitorios… En las obligaciones de dar dinero, el pago de la suma debida como capital satisface in natura al acreedor, y los intereses moratorios constituyen la indemnización consiguiente al estado de mora del deudor (conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil…”, Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2004, T. 3, pág. 123).

b.3. Las razones hasta aquí precisadas bastan para desestimar la pretensión recursiva concerniente al devengamiento de réditos a título compensatorio. En consecuencia, nada cabe decir con relación a la tasa de interés aplicable para aquellos accesorios de naturaleza compensatoria. Por lo demás, la tasa de interés moratoria establecida por la anterior sentenciante no ha sido materia actual de apelación.

b.4. Finalmente, cabe expedirse en punto a la pretendida capitalización de los accesorios. Adelanto que la queja no resiste el análisis.

En efecto, el artículo 623 del Código Civil establece que no se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa que autorice su acumulación al capital (…) o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo.

Sin embargo en el caso no se verifican los supuestos categóricamente previstos en la citada norma, por donde no habría razón para proceder a su capitalización. Tampoco se ha instruido actividad probatoria tendiente a acreditar que la adición de los réditos al capital constituyese uso y costumbre propios de la compraventa internacional de mercaderías.

Asimismo, recuérdese que al dictar el fallo plenario “Calle Guevara Raúl (Fiscal de Cámara) s. revisión del plenario” (JA 2003-IV, 567 del 25/8/03) el tribunal en pleno resolvió que “además de los supuestos establecidos explícitamente en el texto positivo de la ley, no corresponde en otros la capitalización de intereses devengados por un crédito cuya obligación se encuentra en mora”.

Finalmente, tal es la tesitura que ha asumido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos antecedentes que exhiben analogía con este aspecto de la materia recursiva (fallos 326:1041; 329:335; 326:2533; 324:2471; 316:3131; entre muchos otros).

Consecuentemente, habida cuenta la ausencia en el caso de alguno de los supuestos del invocado art. 623 del Código Civil, debe desestimarse la queja vertida por la recurrente en orden a la pretendida capitalización de los intereses.

V. Conclusión.

En virtud de los fundamentos precedentes y si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo desestimar en lo sustancial los agravios formulados por Ecotune (India) Private Ltd. y confirmar la sentencia de grado en cuanto fue materia de apelación. Costas al apelante vencido (CPr. 68).

Así voto.

El doctor Juan Manuel Ojea Quintana adhiere al voto que antecede.

Disidencia parcial de la Dra. Tevez:

1. Coincido con mi distinguido colega preopinante respecto a la aplicabilidad al caso, para resolver la litis, de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.

Conclusión ésta obtenida a través de la interpretación desarrollada en el apartado IV.a. de su voto, a la que, como dije, adhiero en todas sus partes.

2. Discrepo, sin embargo, en punto a que no corresponda conceder en el caso los intereses compensatorios pretendidos por la apelante. Ello así, a la luz de las previsiones insertas en los arts. 74 y ss. de la Convención de Viena, aquí aplicable.

a) Al emitir mi voto como vocal preopinante en los autos “Sanovo International S.A. c. Ovoprot International S.A. s. ordinario” -Expte. nro. 40.919/2008 del Registro de esta Cámara- del 24.06.10, dije que: “rige en la Convención el “principio de resarcimiento integral” como marco rector en punto al remedio y alcance de la responsabilidad atribuida en caso de incumplimiento”. Y agregué, con cita textual de Diez Picazo y Ponce de León, que: “el responsable del incumplimiento contractual debe indemnizar la totalidad del daño causado y objetivamente imputable… a la falta de cumplimiento…” (del autor citado, “La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena”, Ed. Civitas, España, 1998, pág. 610 y ss.).

Continué diciendo en cuanto al punto que: “En definitiva, se trata de colocar al cumplidor en la misma situación en que se habría encontrado si el contrato no hubiere sido incumplido por la otra parte. Ello viene impuesto por el principio general establecido en el art. 45 inc. 1º de la Convención, que refiere a la compensación plena (“full compensation”)”.

Ello porque la indemnización de daños y perjuicios tiende a colocar a la parte que ha sufrido el incumplimiento en la misma posición económica en que se habría encontrado de no haber mediado la frustración del contrato (Rouillon, Adolfo A. N., “Código de comercio comentado y anotado”, T. I., pág. 808 y ss., La Ley, Buenos Aires, año 2005).

b) Sobre tales bases conceptuales y de acuerdo con las previsiones de los arts. 74 y 78 de la Convención referida, analizaré infra la procedencia de los intereses compensatorios aquí solicitados en concepto de reparación de los perjuicios que dijo padecer la apelante a consecuencia del obrar antijurídico de su adversaria –falta de pago del precio de las mercaderías objeto del contrato de compraventa internacional-.

Cabe tener presente, ante todo, la relación existente entre los artículos 74 y 78 citados. El primero de ellos establece el derecho que tienen tanto el vendedor como el comprador de solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por su contraparte; en tanto que el segundo, indica -volveré sobre esto- que el pago de los intereses no interfiere con la acción de indemnización de daños y perjuicios. Precisamente porque corresponde distinguir entre los intereses y los daños, la doctrina entiende que la obligación de pagar réditos no está sujeta al límite de previsibilidad recogido en el artículo 74 ni a las reglas de exoneración de responsabilidad de los artículos 79 y 89 (v. Perales Viscasillas, María del Pilar, “El contrato de compraventa internacional de mercancías”).

Adelanto que, en mi parecer, la imposibilidad de la actora de disponer de los fondos en tiempo oportuno, le ha generado un daño que merece adecuada reparación dentro del marco normativo internacional mencionado. Máxime considerando el carácter integral con que se caracteriza a la indemnización por incumplimiento contractual en diversas normas contenidas en la Convención.

Me explico:

El art. 78 establece que: “si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda otra acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme el art. 74”.

Ello así, las sumas de dinero adeudadas con motivo u ocasión del contrato de venta o su frustración, devengan intereses.

Sobre el punto, señala Rouillon –tras poner de resalto que la indemnización prevista en la Convención resulta “integral”- que la obligación de abonar intereses por incumplimiento contractual resulta autónoma con respecto a la acción por daños y perjuicios. Y esa autonomía apareja significativas consecuencias: (i) en primer término, permite su acumulación (así, por ejemplo, el vendedor puede acumular los daños que la demora del pago del precio le ocasionaron hasta el momento en que el precio fue definitivamente pagado o, en su caso, hasta que recurrió a un crédito que cubrió esa indisponibilidad de capital, y de allí en más, requerir intereses); y (ii) en segundo lugar, se exime al acreedor de prueba alguna: la Convención parte del supuesto de que los intereses son adeudados desde que la suma del precio o cualquier otra son debidas.

Y concluye el mencionado autor lo siguiente con relación al referido art. 74: “Los intereses previstos por la norma son los compensatorios, esto es, aquellos derivados de la utilización indebida del dinero del acreedor por el deudor en un tiempo en que este dinero era de propiedad del primero” (ob. y t. cit. pág. 818 y ss.).

En la misma línea se expide Diez Picazo y Ponce de León, al considerar que de los antecedentes del art. 78 y, sobre todo, de su ubicación en una sección diferente de la relativa a la indemnización de daños y perjuicios y del tenor de su inciso final, surge que se trata de intereses compensatorios. Afirma textualmente al comentar la norma citada lo siguiente: “… resulta con toda nitidez que los intereses que contempla no son intereses moratorios -resarcimiento del daño causado al acreedor de dinero por el retraso imputable al deudor en el pago de la suma debida- sino, por emplear una terminología importada de los juristas italianos, “intereses correspectivos” -restitución al acreedor del enriquecimiento obtenido por el deudor por disponer de la cantidad no tempestivamente pagada (productividad natural del dinero), haya o no sufrido daño el acreedor por el retraso-” (del autor citado, “La compraventa internacional de mercaderías”, Editorial Civitas SA, año 1998, pág. 630).

Más aún: agrega que no obsta a la aplicación de la norma comentada el hecho de que la ley nacional a que remitan las normas de Derecho internacional privado del foro prohíba o ignore con carácter general el derecho a cobrar intereses del acreedor del dinero en caso de retraso en el pago de la cantidad adeudada; ni que desconozca, en concreto la categoría de los así denominados “intereses correspectivos” (ob. cit., p. 631).

c) Agrego que dado el carácter de comerciante de la actora, cabe razonablemente presumir que la falta de disponibilidad del dinero no abonado oportunamente por su adversaria incidió negativamente sobre su giro comercial.

Es que resulta de toda obviedad que el fin primordial que persigue quien ejerce el comercio es la obtención de un lucro o ganancia. En este sentido, no puedo soslayar que Ecotune cumplió con su obligación de entregar en término las mercaderías vendidas; y que han transcurrido ocho largos años sin que recibiera el precio convenido. Dicho de otro modo: el valor comprometido en la compraventa no ingresó a su patrimonio, razón por la cual no pudo afectarse al proceso productivo ni destinarse a ninguna otra inversión.

En definitiva, la accionante, que cumplió con las obligaciones a su cargo, se vio perjudicada por la falta de percepción del precio comprometido, lo cual le generó un daño consistente en una indisponibilidad de parte de su capital de giro.

Paralela y contrariamente, su contendiente se benefició con la contratación a costa de la vendedora. Es que no sólo no cumplió con la principal prestación que hubo asumido (pago del precio de la mercadería) sino que, adicionalmente, pudo colocar los productos en el mercado, es decir, revenderlos y obtener una ganancia.

Esta actitud reticente en punto al cumplimiento de sus obligaciones no puede ser convalidada, pues contraría a las claras uno de los propósitos perseguidos en el art. 7 de la Convención: “la necesidad de observar la buena fe en el comercio internacional”.

d) Con relación a la efectiva provocación de un daño pasible de ser indemnizado a través de los intereses compensatorios reclamados por la apelante, señala Diez Picazo y Ponce de León que la Convención nada dice en punto al grado de seguridad que el Juez debe tener sobre la producción de un daño para que sea indemnizable, ni más concretamente, sobre el grado de probabilidad de una futura ganancia que es preciso para que proceda la correspondiente indemnización por lucro cesante; ni, tampoco, sobre si la “pérdida de una oportunidad de ganancia” es en sí misma daño resarcible. Y agrega: “El silencio de la Convención no debe conducir, sin embargo, a exigir plena seguridad sobre la producción del daño, la probabilidad rayana en la certeza de obtener el lucro en cuestión: un “grado de certeza razonable”, una probabilidad razonable de obtener la ganancia en cuestión es suficiente” (ob. cit., pág. 594/5).

e) No ignoro que, para el derecho nacional argentino, los intereses compensatorios resultan, en principio, de exclusiva fuente convencional. Así pues sólo el interés moratorio encuentra su fuente legal en el art. 622 del código civil.

Sin embargo, desde que corresponde aplicar al caso aquí planteado la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, juzgo procedente -en virtud, precisamente, de las normas contenidas en la Convención- el otorgamiento de intereses compensatorios como resarcimiento del daño padecido por la parte cumplidora. Ello así, con específica base legal en lo previsto por los arts. 61.1b, 74 y 78 de la Convención.

f) Resta determinar el modo en que habrán de calcularse los mentados réditos.

Recuerdo que Ecotune solicitó se determine el rubro en cuestión sobre una tasa del 18% anual y, en apoyo de tal postura, dio cuenta de los términos de la misiva que hubo cursado a su deudora el 13.5.02 (véase la traducción de esa carta en fs. 71).

Luego, la actora incorporó -en los términos del CPr: 260- ciertos documentos que ilustran sobre las tasas de interés vigentes en la República de la India en el lapso existente entre la fecha en que Cencosud S.A. incurrió en mora y el mes de noviembre del año 2009 (véase la resolución que sobre el particular dictó esta sala en fs. 621/622).

Ciertamente, la Convención omite cualquier referencia a la tasa a aplicar. Según la doctrina, tal silencio obedeció en buena medida al fracaso de las distintas fórmulas que fueron propuestas en la etapa o trabajos preparatorios (no sólo en algunos países no existían tasas legales de interés, sino que además había discrepancias sobre si el mercado de capitales determinante debía ser el del establecimiento del acreedor o el del deudor).

Ante la ausencia de expresa regulación, entiendo con relación a la tasa de interés que cabe estar, en principio, a aquélla que las partes han convenido; y, a falta de previsión contractual, a la vigente según el derecho declarado aplicable.

Mas, si éste último no dispone norma alguna al respecto, entiendo pertinente (y tal, el caso aquí planteado) la aplicación de la tasa de interés vigente para el costo del dinero en el lugar del establecimiento del acreedor.

Ello así, partiendo del supuesto de que ambas partes son comerciantes y el destino presumible del dinero es integrarlo al comercio en el lugar donde el vendedor tiene su establecimiento.

En función de ello, será el costo del dinero vigente en ese lugar el que más satisfaga la función reparadora que el interés tiene dentro de la Convención (v. Rouillon, ob. y t. cit., p. 819 y sus citas).

En el sentido apuntado, la Corte de Alemania juzgó que “corresponde aplicar la tasa de interés vigente en el Estado del vendedor ponderando que el no pago oportuno del precio privó a éste de reinvertir el monto de la venta frustrada en el giro de sus negocios (Lower Court Oldenburg in Holstein (Alemania), 1990/04/24 http://cisgw3.law.pace.edu/cases/900424gl.html).

3. En mi parecer entonces, por todo lo expresado, corresponde admitir los agravios de la actora sobre el punto.

La indemnización en concepto de intereses compensatorios deberá ser calculada de acuerdo a las tasas aplicadas en la plaza financiera del país del acreedor; esto es, la “Prime Lending Rate relates to five major Banks” (ver documento de fs. 583 y su traducción).

Así voto.

Y Vistos: Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede: a) se desestiman en lo sustancial los agravios formulados por Ecotune (India) Private Ltd., b) se confirma la sentencia de grado en cuanto fue materia de apelación y, c) se imponen las costas de alzada al recurrente vencido (CPr: 68). Notifíquese.- J. M. Ojea Quintana. R. F. Barreiro. A. N. Tevez.