Sicamar Metales S.A. s. concurso s. inc. por Banco de Galicia y Buenos Aires

CNCom., sala D, 04/06/08, Sicamar Metales S.A. s. concurso preventivo s. inc. de revisión de crédito promovido por Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.

Concurso preventivo en Argentina. Verificación de crédito en dólares. Crédito documentario. Pesificación. Improcedencia. Dec. 410/02. Excepciones. Operación de comercio exterior. Inconstitucionalidad. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 13/05/11.

2º instancia.- Buenos Aires, junio 4 de 2008.-

1. La concursada apeló la resolución de fs. 335/339 en cuanto declaró verificado un crédito a favor del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. en dólares estadounidenses (f. 341).

Los fundamentos lucen expuestos en fs. 359/384 y contestados por la acreedora en fs. 394/405 y por la sindicatura en fs. 407.

Asimismo, la incidentista hizo lo propio respecto de la imposición de costas a su cargo (fs. 343).

Fundó su recurso en fs. 348/351 que fue respondido por la concursada en fs. 386/392 y por el órgano concursal en fs. 410.

En fs. 417 fue oída la señora Fiscal General de Cámara.

2. Fue pretendida la verificación de diversos créditos, entre ellos, uno por U$S 558.844 con sustento en préstamos acordados a la concursada con destino a la financiación de importaciones.

La concursada en oportunidad de contestar la revisión intentada sostuvo que los vencimientos de todas las operaciones en cuestión operaron durante la vigencia de la ley de convertibilidad n° 23.928, y que de haber sido canceladas por el Banco lo fueron a un valor de cambio $ 1 = U$S 1, y que por ello no correspondería pretender una diferencia por el cambio que resultaría de aplicar el valor dólar a mercado libre (fs. 79/111).

En la sentencia impugnada el juez a quo admitió la verificación pretendida con base en el informe pericial contable presentado en fs. 240/241 y contestaciones de fs. 278/279 y 295, según el cual la entidad bancaria giró en dólares estadounidenses la suma de U$S 558.844, cumpliendo con la transferencia en la moneda pactada de acuerdo a las solicitudes de la concursada, y sobre tal base y lo establecido por el art. 1 inc. e) del Decreto 410/02 consideró que la acreencia, originada en operaciones de comercio exterior, se encuentra excluida de la pesificación dispuesta por el Decreto 214/02.

3. Se agravió la concursada respecto de la moneda en que se reconoció el crédito, sin que exista controversia en cuanto a que su causa origen radica en financiación de importación de mercaderías.

Por derivación de lo prescripto por el decreto 410/02, debe determinarse si esta operación se encuentra o no excluida de la denominada “pesificación”. Recuérdase que esa norma legal prevé que “… no se encuentran incluidas en la conversión a pesos establecida por el artículo 1° del decreto N° 214/02: a) las financiaciones vinculadas al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, en los casos, con las condiciones y los requisitos que el Banco Central de la República Argentina determine…”.

De que con lo acreditado en la causa, el crédito pretendido se originó en las operaciones de comercio exterior realizadas por la concursada, consistentes en la importación de maquinarias a través de los créditos documentados emitidos por el acreedor.

Por lo tanto, y de acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, el crédito pretendido por la incidentista, se encuentra entre las relaciones jurídicas previstas por el decreto 410/02 y las comunicaciones A 3507 y A 3561 del BCRA, y por lo tanto excluido de la conversión a pesos establecida por la ley 25.561 y el decreto 214/2002.

Asimismo y contrariamente con lo señalado por la concursada, no se afecta el principio de igualdad amparado por la CN 16.

Como se sabe, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que la garantía de igualdad consagrada por el art. 16 de la Constitución Nacional no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable (Fallos 310:849; 311:1042; 312:840; entre muchos otros). Por otra parte, se ha afirmado –con criterio que cabe compartir- que frente a circunstancias disímiles nada impide un trato también diverso (Fallos 311:1602, voto de los jueces Petracchi y Bacqué), y que la inconstitucionalidad aparece cuando la ley contempla en forma distinta situaciones que son iguales (Fallos 312:826 y 851).

Sentado ello, la excepción determinada por el art. 1°, inc. a, del decreto 410/02 (y circular bancaria citada), no provoca en su aplicación al caso de autos ninguna discriminación irrazonable o arbitraria sino, por el contrario, perfectamente compatible con la circunstancia de que el crédito documentario, por insertarse en una contratación internacional, hace de la moneda extranjera de pago pactada, la moneda propia del contrato de carácter esencial e insustituible.

En este sentido, el banco emisor del crédito documentario tiene derecho de recuperar la misma cantidad que, en ejecución de la carta de crédito abierta a favor del ordenante, pagó –o hizo pagar- al exportador extranjero; y ese derecho de reembolso está, lógicamente, marginado de las variaciones cambiarias que la moneda extranjera utilizada como moneda del contrato pudiera experimentar con relación a la moneda nacional, pues de lo contrario se haría soportar el peso económico de esa variación cambiaria a quien únicamente facilitó el aporte crediticio (esta sala, 18/8/06, “Protecsa S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Citibank N.A.).

Sobre el particular, la doctrina es conteste en cuanto a que entre los riesgos de la operación que no están a cargo del banco emisor se encuentra, precisamente, el riesgo por devaluación de moneda (conf. Olarra Jiménez, R., Manual del crédito documentario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966, p. 95, n° 73). Es decir, las interferencias de índole cambiaria no pueden enervar la responsabilidad del ordenante frente al Banco emisor. No es dable introducir ese “elemento perturbador” para juzgar sobre las obligaciones asumidas por el ordenante, siendo razonable que éste soporte los riesgos cambiarios de su negocio, cumpliendo frente al Banco emisor en las condiciones convenidas. Es que el Banco emisor no se obliga por las consecuencias derivadas de interferencias de ese tipo; tales consecuencias las soporta el ordenante, en su relación con el banco emisor (conf. Boggiano, A., Derecho Internacional Privado, Depalma, Bs. As. 1983, t. II, ps. 826/827 y jurisprudencia concordante allí citada).

El criterio jurídico subyacente es, por lo demás, sustancialmente el mismo que impide aplicar la teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente en las contrataciones internacionales cuando la mayor onerosidad proviene de una alteración en el tipo de cambio, como la ocurrida al inicio del año 2002.

Sobre el particular, cabe recordar lo dicho por la Corte Suprema en el precedente registrado en Fallos 316:2069 (caso “Banco Roberts”) donde señaló que “… si el mutuo en moneda extranjera con garantía hipotecaria había tenido origen en un préstamo del exterior, estaría ineludiblemente vinculado a una operación financiera internacional en moneda extranjera, por lo que aceptar la excesiva onerosidad sobreviniente como medio tuitivo de la deudora importaría menguar drásticamente la acreencia de quien debe restituir esos fondos al que se los había proporcionado con el fin de represtarlos a aquélla y, en definitiva, haría soportar la carga a quien sólo se constituyó en la vía de canalización del aporte crediticio. En suma, se produciría una indebida traslación, que no concuerda con las razones que inspiran al art. 1198 del Código Civil…” .

Se debe tener en cuenta, además, que en un contrato internacional el valor recíprocamente tenido en cuenta por ambas partes al contratar no se encuentra ligado a la evolución de la divisa de pago en el respectivo mercado local donde cada una de ellas opera, porque en estos casos la divisa mutuamente convenida representa precisamente el valor tenido en mira al contratar. Por ello, la razón del decreto 410/02 para separar a los deudores de contratos internacionales de importación (compraventas a distancia y créditos documentarios, típicamente) del régimen general del decreto 214/02, haciéndolos cargar íntegramente el riesgo devaluatorio, se encuentra en el propio objeto, contenido y efectos de estos contratos.

Sobre esa base de entendimiento, bien se ha señalado que lejos de ser el decreto 410/02 inconstitucional, lo que habría de ser violatorio de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, sería la aplicación del decreto 214/02 a esta categoría de acuerdos, en los que las disposiciones relativas a la asunción del riesgo cambiario, deberían prevalecer sobre las normas argentinas de carácter imperativo, incluyendo las normas sobre pesificación (conf. Sonoda, J., Los efectos de la pesificación sobre los contratos internacionales, RDPC, t. 2002-1, p. 461, espec. p. 487).

Finalmente, cabe señalar que dicha norma no distingue entre deudores concursados y solventes y que además una solución contraria implicaría que los deudores en tales condiciones mediante la presentación en concurso podrían eludir la aplicación de aquella, lo cual sería inadmisible de acuerdo a lo prescripto por nuestro ordenamiento jurídico (CCiv: 1198 y ccdtes.), puesto que resulta improcedente alterar lo acordado por las partes mediante la conducta unilateral de una de ellas y lo previsto por las normas de emergencia (CN: 17 y conc.) (esta sala, 15/4/04, “Editorial Perfil s. concurso preventivo s. inc. de revisión por Lee Asociated”).

Las restantes argumentaciones de la concursada vertidas en el memorial relacionadas con la aplicación de las Circulares 1820 y 1869 del BCRA, además de ser improcedentes no fueron puestos a consideración del juez de grado en su oportunidad, lo que impide su tratamiento por la sala (CPr 277).

Por lo tanto, procedió el reconocimiento del crédito en su moneda de origen.

4. En cuanto al recurso de la incidentista, la sentencia admitió la revisión promovida y le impuso las costas del proceso, por considerar que debió instarse por su accionar al no acreditar la causa del crédito en su oportunidad.

Si bien se acusó a la revisionista haber motivado la promoción de este incidente, no puede soslayarse que vista la cuestión con estricto apego a parámetros numéricos resulta claro que el incidentista fue sustancialmente ganador, pues venció la resistencia opuesta por la concursada, quien procuró el íntegro rechazo de su pretensión (v. presentaciones de fs. 302/305 y 79/111), y logró el reconocimiento de la totalidad de los créditos reclamados.

Si a esa circunstancia de neto corte cuantitativo se agrega que como consecuencia de la observación formulada por la concursada en la etapa prevista por la LCQ 34, resultó necesaria la apertura de esta instancia, la sala juzga suficientemente abonado por la entidad y complejidad que exhibieron las pruebas producidas en autos (especialmente la pericial contable de fs. 240/241 y contestaciones de fs. 278/279 y 295, que constituyó el soporte medular del consejo final del síndico de fs. 304/310 y 328/330), no cabe sino concluir que las costas debieron ser distribuidas en el orden causado.

5. Por lo expuesto se resuelve: a. Confirmar en lo sustancial el pronunciamiento de fs. 335/339, modificándose únicamente lo atinente a las costas de primera instancia que se distribuyen en el orden causado. b. Imponer las costas de alzada a la concursada vencida (CPr 68 primer párrafo y 69; LCQ 278). Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (CPr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes.- G. G. Vassallo. J. J. Dieuzeide. P. D. Heredia.