D. F., R. c. G., M. S. s. restitución de hijo. 2º instancia

CNCiv., sala K, 28/09/10, D. F., R. c. G., M. S. s. restitución de hijo.

Restitución internacional de menores. Caso conectado con Canadá. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Finalidad. Menor ubicado en Argentina. Proceso iniciado en Argentina. Trámite. Amplitud probatoria.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/08/11.

Autos y vistos y considerando:

I.- Contra el pronunciamiento dictado a fs. 482/491 se alza la demandada quien presenta su memorial a fs. 553/562, cuyo traslado fue contestado a fs. 565/568.

II.- Corresponde, en primer término, recordar que en la sustanciación del recurso de apelación, el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado directiva que tiende a la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales y la aludida garantía de la defensa en juicio, y delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., sala E, del 24/09/74, LL 1975-A-573; íd., sala G, del 10/04/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com., sala I, del 30/04/84, ED 111-513).

Teniendo en cuenta lo expuesto, y dado que en la expresión de agravios de fs. 553/562 no se advierte un apartamiento por parte de la accionada a los principios fijados en el art. 265 del ritual, corresponde desestimar lo solicitado por la actora a f. 565, en el sentido de que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

III.- Sentado ello cabe mencionar que el art. 275 del ritual dispone sobre la imposibilidad de alegar hechos nuevos en esta instancia, si el recurso se hubiera concedido en relación, por lo que corresponde el rechazo de los expuestos en la presentación de f. 669.

IV.- Se queja la recurrente por cuanto la juzgadora dispuso la restitución de su hijo por considerar que la residencia habitual de T. se encontraba en Canadá, cuando a su entender se hallaba en nuestro país por lo que no resultaría aplicable la convención invocada por la actora. Además se agravia de que la a quo ha prescindido sin fundamento de la prueba esencial ofrecida en su responde.

El art. 1º de la ley 23.857 –Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores- tiene como finalidad: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante; b) velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.

En autos la parte demandada sostuvo que la residencia habitual del menor era en la Argentina desde los seis meses de vida y, además, argumentó que en el caso se verifican los supuestos de excepción previstos por el art. 13, esto es, que la autoridad judicial no deberá ordenar el reintegro cuando la persona que lo solicita no ejercía efectivamente la tenencia o cuando había consentido ese desplazamiento (v. fs. 244/259).

En tal sentido se ha dicho que quien se opone a la restitución tendrá que acercar prueba para acreditar los supuestos de excepción para que la restitución sea denegada. Así en el proceso judicial de restitución, ante el pedido de pruebas los magistrados deberán hacer lugar a lo solicitado, previo a toda decisión sobre la procedencia de la restitución (cfr. Arcagni, José Carlos, “La Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el derecho internacional privado tuitivo”, LL 1995-D, pág. 1025/1035), supuesto que en autos no se ha verificado.

En efecto, tanto la parte actora como la demandada ofrecieron en su demanda y contestación prueba (v. f. 60 y fs. 258/259), no habiendo la magistrada actuante ordenado o denegado su realización, por lo que corresponde admitir los agravios articulados por la recurrente sobre este aspecto (v. fs. 560/561).

Sentada tal premisa puede afirmarse que en el caso no se encuentran reunidas las condiciones necesarias que permitieran expedirse en este estado del proceso, dado que aun no se ha ordenado la producción de la prueba ofrecida por las partes y que el juez considere conducente para la decisión de esta contienda.

Por las consideraciones precedentes y normativa citada, se resuelve: I. Revocar el pronunciamiento de fs. 482/491. En consecuencia, una vez devueltos los autos a primera instancia el juez interviniente deberá ordenar la producción de la prueba conducente para la solución de esta contienda y el desglose ordenado de la documentación de f. 455, punto II, tercer párrafo y la agregada a fs. 600/658 luego del dictado de la sentencia; II. Regístrese y en atención a la forma en que se resuelve la cuestión devuélvase el expediente al juzgado de origen a fin de que mediante comunicación al centro de informática, sea reasignado a un nuevo juzgado a fin de su ulterior tramitación en la medida que en el resolutorio en crisis la juez interviniente ha emitido opinión sobre la cuestión introducida.

Se deja constancia que no firma la presente la Dra. Díaz por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).- L. B. Hernández. O. J. Ameal.