P. B., M. L. c. B., G. H. s. reintegro de hijo

CNCiv., sala L, 29/12/05, P. B., M. L. c. B., G. H. s. reintegro de hijo.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en España. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/08/11.

2º instancia.- Buenos Aires, 29 de diciembre de 2005.-

Autos y vistos:

Contra la resolución de fs. 451/455, el demandado sostiene su recurso en el escrito de fs. 464/469.

Solo en virtud del carácter amplio con que se concibe el derecho de defensa en juicio –que tiene raigambre constitucional- pueden ser considerados agravios –en el sentido técnico que se asigna al vocablo- los dichos vertidos a fs. 464/469. En efecto, frente a la claridad del decisorio se imponía al recurrente un esfuerzo mayor, en punto a controvertir los fundamentos centrales del pronunciamiento que admite la pretensión de la parte actora y ordena la restitución del niño a España.

Es que, si desde el auto de f. 357 quedó claro que la discusión habría de centrarse en el marco legal dado por el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, no puede en esta etapa del proceso agraviarse el vencido de aspectos tales como la denegatoria de prueba referida a otras cuestiones que han quedado excluidas ab initio. Adviértase que, además de la documental, sólo se ha admitido la prueba informativa solicitada por la Sra. Defensora de Menores de Primera Instancia (puntos a, b, c y d de fs. 357vta./358).

La finalidad del convenio al que se hiciera referencia precedentemente (ley 23.857) ha sido la de “… proteger al menor en el plano internacional de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenía su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita. Concordante con esta finalidad, ya desde el artículo primero, inciso a) se dispone que el Convenio ha de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; y el artículo tercero aclara que se considerarán ilícitos el traslado o la retención cuando: a) se hayan producido con infracción a un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente a una persona, a una institución o cualquier otro organismo con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de sufrir el traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente en el momento del traslado o la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Agrega la norma que el derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.

En forma acertada resuelve la Sra. Juez a quo que en los términos del Convenio sobre Aspectos Civiles referenciado, ha habido un traslado ilícito de J. a la Argentina, fuera de su residencia habitual que durante casi dos años fue una ciudad cercana a la de Barcelona, España. En efecto, de las copias certificadas –fs. 90/106- agregadas a esta causa surge con claridad que el Sr. B. reconoce que el mismo 20 de agosto de 2004 anoticia a la Sra. P. B. desde la sala de pre-embarque del Aeropuerto Internacional de Barajas que está por irse con el hijo de ambos a Buenos Aires (cfr. específicamente f. 93, tercer párrafo).

Si bien es cierto que el traslado se ha podido materializar con base en un permiso de viaje otorgado por ambos progenitores mutuamente en el año 2002, debe tenerse en cuenta que del propio relato del padre de J. se desprende que para la época del traslado, no tenía el consentimiento de la Sra. P. B., quien a la brevedad insta el trámite previsto por el Convenio para la restitución de su hijo.

El tema de la residencia también es tratado por la Sra. Juez a quo para ordenar la restitución del menor a España y que por más argumentos que exponga el demandado, lo cierto es que desde el 5 de noviembre de 2002 hasta la fecha del traslado ilícito (20 de agosto de 2004) J. vivió con sus padres en las afueras de la ciudad de Barcelona, extremo que cambia en esta última fecha por la sola voluntad de su progenitor.

Al respecto se ha dicho que la expresión “residencia habitual” que utiliza el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857) se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia (conf. Fallos 318:1269 [“Wilner”]). La documentación de fs. 57/59, 61/62 y f. 352 dan cuenta del cumplimiento del requisito de habitualidad en la residencia de J. en la ciudad de Tarradell, más allá del hecho que la visa otorgada a sus padres haya sido con carácter limitado.

Sin perjuicio de ello, la situación actual de la Sra. P. B. se ha ido consolidando, según surge de la documentación de fs. 420/428 y f. 495.

Sobre la base de lo expuesto y teniendo en cuenta que J. nació el 30 de julio de 2001, sólo vivió en Argentina hasta el 5 de noviembre de 2002, fecha en que el grupo familiar emigró a España, las vías de hecho ejercidas por su padre el 20 de agosto de 2004 alejaron al niño de su madre sin ningún tipo de consentimiento. Precisamente el Convenio preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho, lo que posibilita que la víctima de un fraude o de una violencia deba ser, ante todo, restablecida a su situación de origen (conf. CSJN, autos: “Wilner, Eduardo Mario c. Oswald, María Gabriela” del 14/06/1995).

Finalmente, tampoco cabe encuadrar el supuesto en examen en la excepción prevista en el art. 13 del Convenio. En efecto, más allá del limitado marco cognoscitivo del proceso ni siquiera se han invocado razones de peso que prima facie determinen –sin ningún atisbo de duda- que el interés superior del niño impida la restitución pretendida por su madre. Así, las palabras escogidas por el art. 13 párrafo primero, inciso b) de la Convención, para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o una situación intolerable) revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el material factico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la convención (conf. Fallos 318:1269 [“Wilner”]).

Todo ello sin perjuicio de remarcar que, como bien se ha puesto de manifiesto tanto por la Sra. juez a quo, como por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, con este proceso no se decide otorgar la tenencia de J. a su madre, ya que ello habrá de ser debatido ante los tribunales competentes.

Por ello y oídos los Sres. Fiscal y Defensora de Menores de Cámara el tribunal resuelve: confirmar la resolución de fs. 451/455. Con costas de alzada al vencido.

Regístrese, notifíquese a los Sres. Fiscal y Defensora de Menores de Cámara y devuélvase, encomendándose a la instancia de grado la corrección de la foliatura, ya que luego de la foja 466 de vuelve a f. 464.- E. M. Pascual. O. H. Rebaudi Basalvibaso. J. L. Galmarini.