C., L. C. c. L., M. E. s. exequatur

CSJN, 12/07/11, C., L. C. c. L., M. E. s. exequatur.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en España. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Derecho del menor a ser oído. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 08/08/11, en LL 22/07/11, 6, en LL 04/08/11, 7 y en El Dial 05/08/11.

Suprema Corte:

I- Contra la sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que confirmó la restitución al Reino de España del hijo menor de las partes ordenada por el tribunal de grado, la madre dedujo recurso extraordinario, cuya denegatoria da lugar a la presente queja (v. fs. 332/334 y 370/371 del principal, a cuya foliatura me referiré en adelante, salvo aclaración en contrario).

II- La Corte local estimó, en primer lugar, que en autos se respetaron las garantías que integran el paradigma del debido proceso. En ese orden y en síntesis, razonó que: a.- se citó a la progenitora en los términos de los arts. 10 y 11 de la ley 25.358; b.- ésta compareció al juicio con asistencia letrada, sin controvertir concretamente la imputación de haber utilizado vías de hecho para el traslado del menor, ni desconocer la documental incorporada por su contrario; c.- las medidas probatorias se llevaron a cabo con la participación de la interesada; d.- a pesar de haber tenido todas las oportunidades a lo largo de la causa, la progenitora nada dijo sobre la prueba que luce en el juicio de tenencia, por lo que debe cargar con las consecuencias de su omisión, pues de haber existido una petición expresa, el juez se habría visto obligado a pronunciarse sobre dicha prueba; e.- si bien la Sra. L. esbozó un intento defensivo en el expediente que corre por cuerda, lo hizo con anterioridad a la audiencia fijada para ejercer su derecho en autos, de modo que en esta ocasión debió invocar aquellas defensas de alguna manera; f.- la oposición al reintegro debía tener lugar en este proceso y no en cualquier otro; g.- lo propio ocurre respecto de la incorporación de documental que, además, ésta no procuró sustanciar con el Sr. C. –a pesar del traslado en la tenencia-, circunstancia que impide ponderar tales elementos de juicio; h.- el tribunal de familia ha adoptado las medidas procesales apropiadas –en función de la urgencia del trámite- para que se cumplan los objetivos convencionales, sin verificarse quebrantamiento del derecho de audiencia y prueba; i.- aún en el marco del tratado aplicable, rige el principio dispositivo y el concepto procesal de carga, por lo que mal podrían los jueces incorporar oficiosamente alegaciones y pruebas omitidas, en tanto de la entrevista con el menor no se han apreciado circunstancias excepcionales y extraordinarias que justificasen otro proceder.

Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, el fallo hizo mérito fundamentalmente de las siguientes ideas: a.- la valoración de los méritos de la custodia es resorte propio de la autoridad jurisdiccional competente en el lugar de residencia habitual; b.- en base a los certificados de instituciones escolares y deportivas –no desconocidos por la madre- el tribunal tuvo por cierto que la residencia habitual del niño estaba en Barcelona, donde se localiza su centro de vida, conclusión que no fue tildada de absurda ni idóneamente cuestionada, por lo que se encuentra firme; c.- el art. 156 del Código Civil español establece que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, de modo que –no acreditado el consentimiento del padre- el cambio de hábitat debió tomarse de común acuerdo; concepto que está avalado por la medida cautelar de prohibición de salida adoptada por el juez barcelonés el 7 de agosto de 2008; d.- por ende, cabe calificar de ilícito al traslado; e.- tampoco se ha acreditado ninguno de los demás supuestos excepcionales previstos en el art. 13 del Convenio, los que en rigor tampoco fueron debidamente invocados; f.- lo resuelto por el a quo se adecua además a la pauta del interés superior de L.S., según la doctrina sentada por la Corte federal en Fallos: 318:1269 [Wilner, Eduardo Mario c. Osswald, María Gabriela].

III- A su tiempo, la recurrente asevera que el contenido de la sentencia apelada vulnera derechos fundamentales suyos y de su hijo L.S.. Sostiene que se configura cuestión federal por resultar de aplicación la Convención sobre los Derechos del Niño y el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (que en lo sucesivo denominaré CH 1980 y a cuyo articulado me he de referir, salvo indicación expresa), Manifiesta que se trata de un pedido de restitución de un menor activado por su padre desde España. Contemporáneamente, relata, los aquí litigantes iniciaron causas en dicho país y en Argentina con el objeto de obtener la tenencia del niño, las que se encuentran en trámite, sin resolución definitiva.

Reprocha que el fallo se aleje “del principio de equidad que refleje el debido proceso”. En ese orden, remarca que: i- los jueces tuvieron en cuenta que su parte fue citada a ejercer su derecho en estos autos y que, a pesar de contar con dirección letrada, su desempeño en el juicio fue deficitario, sin aportar ningún elemento probatorio, ii- su parte desconoce el derecho, quedando en estado de indefensión, según la idoneidad o falta de ella de los letrados que la patrocinan, iii- la Corte local conocía la existencia de documental –agregada al proceso por tenencia- apta para controvertir la restitución, pero en función de la urgencia del trámite no ordenó su remisión como medida para mejor proveer, gestión que no hubiese requerido un tiempo exorbitante.

IV- De la lectura de estas singulares actuaciones, he de extraer algunas comprobaciones que determinarán el sentido de mi consejo.

1º) Como surge de la reseña efectuada en el punto precedente y se encarga de aclararlo expresamente la interesada a f. 26 in fine de este cuadernillo, el agravio esgrimido se circunscribe a la violación de la garantía de defensa en juicio en la que incidiría la sentencia, al desechar el tratamiento del acuerdo que habrían celebrado las partes autorizando la radicación del hijo común en la República. No aborda, pues, los aspectos federales implicados en los instrumentos internacionales aplicables, permaneciendo en un ámbito propio de la doctrina de la arbitrariedad.

2°) En el recurso directo se introduce extemporáneamente la alegación relativa a la privación de la doble instancia, invocación que –por lo mismo- debe descartarse sin más, como fruto de una reflexión tardía (arg. Fallos: 330: 1491; 331 :1730, entre muchos otros).

3°) A su vez, la argumentación basada en la ignorancia del derecho y en la supuesta falta de idoneidad de los letrados actuantes, en la forma genérica e imprecisa en que la fue presentada y en orden a la regla básica que sienta el art. 20 del Código Civil, resulta manifiestamente improcedente.

4°) Así las cosas, sólo quedaría subsistente la impugnación relativa al desconocimiento por parte de los jueces de un elemento de juicio eventualmente conducente en orden a la calificación del traslado y, por ende, a la operatividad misma del CH 1980 en el caso.

Sin embargo –más allá del rigor formal en el que, a mi modo de ver, ha incurrido el fallo al ignorar un documento conducente incorporado al expediente conexo, con la única motivación de no estar ofrecido en autos ni sustanciado-, entiendo que la cuestión carece de actualidad.

En efecto, con posterioridad al dictado del fallo que se ataca y a la deducción del recurso extraordinario, la madre efectuó una presentación ante los jueces españoles, donde consintió las medidas provisionales dispuestas en ese foro. En lo que nos interesa aquí, se comprometió a trasladar temporariamente su residencia a Barcelona junto con el hijo menor, y solicitó un plazo de dos meses para implementar la mudanza, con miras a la preparación del viaje y a la adopción de recaudos organizativos que lo hicieran menos traumático, como ser la búsqueda de vivienda o trabajo. Ello resulta de la documental agregada a fs. 353/354, no desconocida por la Sra. L., quien –juntamente con el Ministerio Pupilar- fue debidamente escuchada (v. fs. 360/369).

Estimo que una manifestación de voluntad tal –aunque enmarcada en términos transitorios- resulta intrínsecamente contradictoria con el mantenimiento de la apelación federal, puesto que el mecanismo restitutorio del CH 1980 persigue, precisamente, el regreso al país en el que residía el niño previo al desplazamiento, donde serán juzgados los méritos de la custodia y se establecerán los lineamientos futuros. Por otro lado, el tribunal de Barcelona ha mantenido la guarda en cabeza de la Sra. L. en tanto retorne a su territorio.

En tales condiciones, pienso que, en función de su trascendencia, corresponde hacer mérito de dicho antecedente, a pesar del momento en el que fue incorporado (arg. Fallos: 327:4198; 328:338, 1122 y 4448; 329:4007, 4309, 4717, 4925 y 5023; 330:5, 240, 640 y 642, entre muchos otros). Es que su contenido torna inoficiosa una decisión de esa Corte con relación al agravio sustentado pues, en definitiva, la progenitora se avino a la devolución (arg. S.C. L. W 660, L. XXXIX in re “Lucero, Silvina Elisa y otro c. Grillo, Isabel Beatriz Catalina s. ejecución de sentencia” del 6/5/2008; Fallos: 331:87 y 1429, entre muchos otros).

Por ende, estimo que el recurso de hecho debe desestimarse.

V- Sin perjuicio de ello y como acabo de señalar, el temperamento que aquí propicio no debe entenderse como comprensivo de una modificación de las titularidades jurídicas o del ejercicio actual de la guarda, sino sólo del reintegro a la jurisdicción competente, donde deberá resolverse en definitiva (doct. de los arts. 16, 17 y 19).

Desde esa perspectiva, atento al carácter capital de este concepto dentro de la economía del CH 1980, no puedo dejar de advertir que la dinámica establecida a fs. 189 vta./190 (punto primero) se aparta de dicho sistema en lo que concierne a la entrega de L.S. a su progenitor, aspecto éste que la Corte local no reformuló explícitamente y que, incluso, va más allá de lo resuelto por los jueces españoles según resulta de fs. 417/424.

Por ende, dado que la función esencial de este Ministerio Público Fiscal, consiste en velar por el resguardo de la legalidad –extremo que en el sub lite se centra en el cumplimiento irrestricto de los tratados internacionales que regulan el caso-, entiendo que, en este particular supuesto, debe revocarse esa mecánica y determinarse que la inmediata ejecución quede a cargo de la guardadora, sin desmedro de las medidas que pudiere adoptar el tribunal de la causa ante un eventual incumplimiento.

Finalmente, si V.E. lo considerase pertinente en atención a las constancias allegadas por el Sr. Defensor Oficial ante esa Corte, podría disponer que L.S. sea oído directamente por ese Tribunal, en orden a que se despeje cualquier duda en punto a su mejor interés.

VI- Dejo así evacuada la vista conferida.- Buenos Aires, 24 de mayo de 2011.- M. A. Beiró de Gonçalvez.

Buenos Aires, 12 de julio de 2011.-

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa C., L. C. c. L., M. E. s. exequatur”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que corresponde remitirse, en lo pertinente, por razones de brevedad.

Que sin perjuicio de que esta Corte coincide con el criterio expresado en el punto V del citado dictamen, en cuanto a que es la madre quien debe viajar con el menor, a los efectos de que dicho trámite pueda realizarse de la manera menos lesiva y en condiciones de minimizar los posibles riesgos, corresponde hacer saber al juez interviniente que podrá evaluar los eventuales requerimientos que se le formulen respecto del mencionado procedimiento de restitución en tanto respeten las decisiones adoptadas y no importen planteos dilatorios que tiendan a demorar sin causa su ejecución.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Notifíquese y devuélvase. Hágase saber al juez de la causa lo dispuesto en el considerando 2°. Asimismo comuníquese con copia de la presente a la Autoridad Central Argentina.- R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. J. C. Maqueda. E. R. Zaffaroni (según su voto). C. M. Argibay.

Voto del doctor Zaffaroni

Considerando:

Que la queja no refuta los motivos de la resolución denegatoria del recurso extraordinario.

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Hágase saber y, oportunamente, archívese, previa devolución del expediente principal.- E. R. Zaffaroni.

Fallos relacionados

Tribunal Colegiado de Familia Nº 1, La Plata, 07/04/09, C., C. c. L., M. E.

SCBA, 02/09/09, C., C. c. L., M. E.