Alfamaq Venturi SA s. concurso preventivo s. inc. de revisión (Banca Nazionale del Lavoro)

CNCom., sala A, 11/12/08, Alfamaq Venturi SA s. concurso preventivo s. inc. de revisión (Banca Nazionale del Lavoro)

Crédito documentario. Pesificación. Improcedencia. Dec. 410/02. Excepciones. Operación de comercio exterior. Inconstitucionalidad. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 05/02/13.

2ª instancia.- Buenos Aires, 11 de diciembre de 2008.-

Y VISTOS:

1) Apeló la concursada la resolución dictada a fs. 532/536 en cuanto hizo lugar a la presente revisión deducida por Banca Nazionale del Lavoro e impuso las costas por su orden.

Los fundamentos de la concursada obran desarrollados a fs. 534/554 y fueron contestados por la acreedora a fs. 556/558 y por la sindicatura a fs. 564/565.

Por su parte la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se expidió en fs. 568 en el sentido que surge del respectivo dictamen.

La recurrente se agravió del fallo de la anterior instancia porque: i) no se dedujeron del importe verificado los cheques entregados en garantía; ii) el Decreto 410/02 y las Comunicaciones del BCRA "A" 3473, 3507 y 3561 serían inaplicables e inconstitucionales a la luz de los arts. 31 y 16 CN; iv) de convalidarse lo resuelto por el magistrado de grado se afectaría la par conditio creditorum; v) las costas deberían ser impuestas a su contraria. En subsidio, solicitó la aplicación de la doctrina del esfuerzo compartido.

2) En relación a la suma reconocida de U$$ 500.228,50 con base en operaciones de comercio exterior, por aperturas de créditos documentarios de importación, la concursada pretende que se descuente la suma de U$$ 252.638,92 correspondiente a cheques que habrían sido entregados en garantía.

Ahora bien, el banco incidentista negó que se le hayan entregado valores en garantía.

De otro lado, se observa que la concursada no ha acompañado documentación, ni ha ofrecido ni producido prueba alguna tendiente a acreditar tal supuesto, en tiempo oportuno. En función de ello, su intento tardío de fs. 525/527 fue correctamente desestimado por el juzgador en tanto había precluído, a ese tiempo, toda posibilidad de ofrecer material probatorio alguno en estos obrados (véase fs. 528, párr. 1°ero.-).

En ese contexto, no puede soslayarse el informe pericial, en donde el perito designado en autos (ver fs. 436/438), dejó constancia de que no se registraba en la contabilidad del banco asiento alguno o cuenta contable que permitiera afirmar la existencia de cheques entregados en garantía por la concursada.

Así las cosas, siendo que la concursada no ha demostrado, en esta instancia, por medio alguno, que efectivamente hizo entrega de cartulares en garantía del crédito aquí reconocido -véase que ni siquiera los identifica en su responde de fs. 320/327-, y resultando carga de esa parte acreditar tal circunstancia (art. 377 CPCC), debe rechazarse el agravio formulado sobre este punto.

2.1) En cuanto a la inaplicabilidad del Decreto 410/02, y Comunicaciones "A" 3.473, 3.507 y ccdts del BCRA, es del caso destacar que el caso encuadra en la excepción establecida en el Dec. 410/02 art.1 a) y Comunicación 3.507 BCRA punto 1 segundo párrafo, que mantiene en dólares las operaciones de financiación de importaciones y exportaciones vinculadas al comercio exterior, para el caso de que aquellas hayan sido otorgadas por entidades financieras, como aquí ocurre. Frente a ello, no puede sino concluirse que la operatoria se encuentra excluida de la conversión dispuesta por el Decreto 214/02.

Debe recordarse en este punto, que el art. 1° del Dec. 410/02 contiene normas de policía y normas materiales inderogables de carácter especial. Ello, en la medida que las disposiciones de ese decreto abordan la aplicación del sistema general de pesificación derivado de la legislación de emergencia a ciertos casos iusprivatistas multinacionales. y contemplan supuestos de excepción a dichas reglas (conf. Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional Privado", pág. 507).

De otro lado y en cuanto a la aplicación del Dec. 214/02 se considera que dicho decreto es norma coactiva del derecho interno, de orden público, que rige las relaciones multinacionales únicamente en los casos en los cuales el derecho argentino es el aplicable al fondo del caso (conf. Boggiano, Antonio "Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las Relaciones Privadas Internacionales", pág. 245 y sgtes.; Uzal, María Elsa, "Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional con particular referencia al Mercosur", ED T. 179 pág. 1184). Resulta así pues, de un alcance relativo el carácter de orden público que debe asignarse a esas normas de emergencia frente a las relaciones multinacionales u operaciones de exportación, importación, etc., expresamente exceptuadas (conf. Comunicado A 3507, 3561 y 3567 BCRA).

2.2) Sentado ello, habrá de resolverse la cuestión vinculada con la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión.

Se impone, como primera medida, señalar que la CSJN en doctrina reiterada en los casos "Polino" y "Rodríguez, Jorge", ha admitido la pertinencia del control de constitucionalidad de normas de esta naturaleza, en la medida en que se plantee un cuestionamiento por un legitimado concreto y en un "caso" particular en el que se las considere en pugna con los derechos y garantías de la C.N. Control que cabe incluso, en aquellos "casos" en los que se planteen lesiones de derechos de incidencia colectiva por la vía prevista en el art. 43 C.N. Debe distinguirse que, ante el "caso", no corresponde pues el control de la oportunidad, mérito o conveniencia de las leyes y decretos, en principio, cuestiones políticas no justiciables, sino del control de razonabilidad en el caso concreto.

El concepto de "emergencia", en el decir de la Corte Suprema, abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según las circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico y social con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia y origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin (véase considerando 43 del caso "Peralta, Luis Arsenio y otr. c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía s/ amparo" Fallos 313-1513 y sig.).

Algunos destacados autores han señalado -en criterio que no se comparte- la existencia en nuestro país de un "derecho de la emergencia", de tipo consuetudinario constitucional, que produce durante el estado de necesidad, la subordinación de las reglas del derecho positivo, ordinarias y extraordinarias, a la ley fundamental de subsistencia del Estado. Este derecho de excepción, en el decir de Sagües, admite distinguir dos formas: a) como "evasión de la constitución", enfoque bajo el cual la necesidad es en sí misma fuente legítima de poder y por ende subordina toda la constitución a la misma, pues nada es ignominioso para la salvación del Estado, o, b) como "dispensa" de la constitución, más atenuada, con límites en el derecho natural y que afecta las reglas constitucionales con sentido y carácter restrictivo (Sagües N.P. "Derecho constitucional y derecho de emergencia" LL 1990-D-1036)

Ha de coincidirse con la solución que impone cotejar la solución material concreta que brindan al caso las normas impugnadas con ciertos "standards jurídicos" extraídos de la Constitución misma. El primero de los cuales es el de la razonabilidad, inspirado en el art. 28 de la C.N. Luego, el de la no confiscatoriedad, que resulta de una interpretación extensiva del art. 17 C.C. en cuanto extiende la prohibición de confiscación a cualquier tipo de decisión estatal y, finalmente, la interpretación de que no pueden afectarse derechos adquiridos, es decir, aquellos derechos incorporados al patrimonio, que son derivación de la protección del derecho constitucional de propiedad.

En el ya recordado caso "Peralta", específicamente sobre leyes de emergencia, la Corte señaló como necesario, en orden al mérito de su validez constitucional:

a) que haya mediado una situación de grave riesgo social frente a la cual exista o haya existido necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas, cuya eficacia no aparezca concebible por medios distintos a los arbitrados.

b) que cuando una situación de crisis exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos, fijando plazos, concediendo esperas, como forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que superar la crisis y atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y sobre la sociedad en su conjunto.

Sostuvo así, que para que la sanción de una ley de emergencia sea justificada es necesario: i) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar intereses vitales admitida legislativamente; ii) que la ley tenga como finalidad legítima proteger los intereses generales de la sociedad; iii) que la moratoria sea razonable, otorgando un alivio justificado por las circunstancias; iv) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria, v) finalmente, la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichos criterios no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal, o de clase o de ilegítima persecución.

Se ha dicho también, que en situaciones de emergencia o con el motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su substancia, a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole (véanse especialmente, considerandos 38, 39, 40, 41, 41 del caso "Peralta" citado supra y doctrina de Fallos: 243:467).

En el marco precedentemente descripto debe analizarse la norma cuestionada, mas dentro del plexo legal más amplio en el cual se inscribe y cuya consideración es indispensable para su correcto encuadramiento. Esto es, considerando el trazado de los derechos adquiridos dentro del cual han sido dictadas.

Cabe recordar que la ley 25561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, dictada el 6 de enero de 2002, declaró en su art. 1°, con arreglo al art. 76 C.N., la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando las facultades allí descriptas en el P.E.N. hasta el 10 de diciembre de 2003.

El art. 2° de esa ley facultó al P.E.N. por las mencionadas razones de emergencia pública definidas en el art. 1°, "para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y dictar regulaciones cambiarias". Por el art. 3º de la ley 25561 han sido derogados, los arts. 1º, 2º, 8º, 9º, 12º y 13º de la llamada ley de convertibilidad, ley 23928, el art.5º de la ley 25561 ha mantenido las modificaciones introducidas en el art. 617 del C.Civ. por el art. 11 de la ley de convertibilidad, con lo cual, las obligaciones constituidas en moneda extranjera continúan siendo consideradas deudas de dinero como lo fueron durante todo el período de la llamada "convertibilidad". Sigue establecido y no ha cambiado, que la obligación por la que se ha constituido una obligación de dar moneda que no sea de curso legal en la República, debe considerarse como de dar sumas de dinero.

Luego, se dictaron el Decreto 214/02, el 3 de febrero de 2002, de "Reordenamiento del sistema financiero", el que dispuso en su art. 1°, la "pesificación" de todas las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la ley 25.561 y que no se encontrasen convertidas ya a pesos. Con posterioridad, el decreto 320/02 modifica aspectos del Decreto 214/02.

Más tarde vio la luz el decreto 410/02 a los fines de complementar y precisar aspectos y alcances de la normativa precedentemente indicada, estableciendo las operaciones que en razón de su propia naturaleza, se diferencian de aquellas alcanzadas por dichas normas y a las que, por lo tanto, no corresponde que la misma resulte aplicable.

Cabe recordar a los fines de la declaración de inconstitucionalidad de esta norma, que las controversias en esa línea deben ser "planteadas de tal manera que el poder judicial sea apto para actuar sobre ellos" (conf. "Liberty Warehouse c: v. Grannis" US 70, 74, cit. en "Jurisdictio of de Supreme Court of de United States", Robertson & Kirkham, parágr. 241, nota 19) y que "ese poder sólo puede ser puesto en ejercicio cuando la causa se someta al Tribunal formulando una auténtica "controversia" en relación a la invalidez de la norma con relación a la situación concreta. La correcta proposición de cuestiones federales implica que se desarrolle sobre el punto una auténtica controversia en el caso concreto.

Esta tesis encuentra razón última en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, que imponen la necesidad de que la tutela judicial esté condicionada a la existencia de una efectiva colisión de normas, pues no compete a los Tribunales hacer declaraciones generales o abstractas (Fallos 2:253; 12:372; 24:248; 94:444; entre otros).

En el caso de autos se ha tachado de inconstitucional el Decreto 410/02, y comunicaciones del B.C.R.A, pero los reparos hechos por la recurrente no constituyen una correcta tacha de invalidez, ya que, si bien se esboza la afectación de garantías constitucionales, no se advierte, en la especie, debidamente demostrado al menos, planteo de entidad que justifique declaración del Tribunal en el sentido solicitado.

Cabe recordar por lo demás, que aparte de lo expresado, se ha dicho que se configura una aplicación retroactiva de la ley, vedada por elementales principios de nuestra legislación: a) si se vuelve sobre la constitución o extinción de una relación o situación jurídica anteriormente constituida o extinguida; b) si se adoptan disposiciones que se refieren a los efectos de una relación jurídica ya producidos antes de que la nueva ley se halle en vigencia; c) si se atribuyen efectos que antes no tenían a hechos o actos jurídicos, si éstos efectos se atribuyen por la vinculación de esos hechos o actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley o de la decisión que adopte un criterio diverso; d) si se modifican las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos, con valor jurídico propio, en el pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores sobrevinientes (Cfr. Roubier P. "Les Conflicts Des Lois Dans Le Temps" T. 1 p. 376 y sigtes.; Borda G. "La Reforma del Código Civil. Efectos de la Ley con Relación al Tiempo" ED T. 28 p. 809; Coviello y Busso, citados por Llambías J.J. "Tratado de Derecho Civil. Parte General" T. 1 p. 144/5, en nota 68 bis).

Se estima que en la especie no se da dicha retroactividad, con el dictado del Decreto 410/02, por cuanto, dicha norma sólo mantiene un status anterior al dictado de las leyes de emergencia, esto es que la obligación asumida debía abonarse en la moneda expresamente pactada por las partes.

En esta línea, la legislación pesificatoria no alcanza al sub judice, por decisión del propio legislador, toda vez que la presente es una excepción ajena a la emergencia prevista por la ley 25561, Dec. 214/02, Dec. 320/02 y cctes., no siendo razonable que a una financiación de importaciones acordada entre las partes, se pretenda aplicar las pautas del Decreto 214/02, dado que no cabe trasladar el riesgo que asumió la concursada a la entidad que intermedió en la operación de comercio exterior, en consecuencia, la ulterior modificación del tipo de cambio y sus consecuencias resultan irrelevantes para controvertir la excepción a la denominada "pesificación" receptada por el mentado Decreto 410/02, que importa atender a la sustancia económica de la relación jurídica contenida en las negociaciones de comercio exterior.

Tampoco puede inferirse que su aplicación altere el principio de la par conditio creditorum, pues es evidente que a esta acreencia deberá aplicársele un trato igualitario respecto de créditos que se encuentren en paridad de condiciones, ello en mérito a la variada gama de situaciones que pueden darse en el proceso concursal.

Por todo ello, deben rechazarse los agravios relativos a la inconstitucionalidad planteada con referencia al Decreto 410/02 y Comunicaciones del BCRA ("A" 3.473, 3.507 y 3.561).

3) Dicho esto, señálase que la recurrente introduce en esta instancia, una cuestión referida a la aplicación de la teoría del esfuerzo compartido, aspecto que no integró los planteos realizados en autos.

La actuación del tribunal de alzada posee dos límites: uno referido a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de actuación jurisdiccional, límite que responde al principio tantum devolutum quantum apelatum. Es decir que el recurso está primeramente determinado por los agravios proferidos o, lo que es lo mismo, el agravio es la medida de la apelación.

En lo que atañe al segundo límite de la potestad del tribunal de revisión, este tiene vinculación con la actividad previa del impugnante ya que el contenido del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente delimitada, cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum. Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492).

Por ello, este Tribunal no puede fallar sobre el planteo antedicho, ya que no fue propuesto a la decisión del Juez de la Primera Instancia (CPCC:277).

Por todo lo hasta aquí expuesto, habrá de desestimarse la pretensión recursiva.

En función de lo hasta aquí concluido y ante el resultado de su recurso, el intento de la recurrente de que las costas sean impuestas a su contraria carece de todo sustento, por lo que tampoco corresponde atender este aspecto de la queja.

4) Por todo lo expuesto, oída la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:

a) Rechazar los recursos deducidos por la sindicatura y por la concursada y, por ende, confirmar la resolución de fs. 520/6 en lo que ha sido materia de agravio.

b) Imponer las costas de la Alzada en el orden causado, atento el derecho con que pudo creerse la concursada para actuar como lo hizo (art. 68, párr. 2do, CPCC).

Notifíquese a la Sra. Fiscal en su despacho, oportunamente devuélvanse las actuaciones a la anterior instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso.- M. E. Uzal. I. Míguez. A. A. Kölliker Frers.