Z., V. c. R., D. s. medida cautelar

SCBA, 31/10/12, Z., V. c. R., D. s. medida cautelar

Restitución internacional de menores. Residencia habitual en Alemania. Convenio homologado. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Derecho del menor a ser oído.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 04/02/13.

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 31 de octubre de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Kogan, Soria, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 116.673, “Z., V. contra R., D. s. Medida cautelar”.

ANTECEDENTES

El Tribunal de Instancia Única del Fuero de Familia N° 1 del Departamento Judicial de San Isidro hizo lugar al recurso de reconsideración planteado y, en consecuencia, ordenó la restitución de los menores de autos a la República de Alemania (fs. 70/79).

Se interpusieron, por la progenitora y la Asesora de Incapaces, sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (fs. 98/110 y 126/136, respectivamente).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

CUESTIONES

1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 98/110?

En su caso:

2ª. ¿Lo es el de fs. 126/136?

VOTACIÓN

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

1. El 17 de enero de 2011 el Tribunal de Familia N° 1 de San Isidro recibió un oficio procedente del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto que remitía una solicitud de restitución formulada por el señor D. R. respecto de sus hijos J. y J., a la República de Alemania, donde -dice- se encuentra el lugar de residencia habitual de los menores (exhorto 809, que corre por cuerda).

Sostuvo que el progenitor había firmado una autorización de viaje a favor de la madre de los menores, para que la misma trasladara a los niños a Argentina por el plazo de un año debiendo los menores regresar a Alemania en el mes de agosto de 2010 (v. fs. 5 del exhorto).

El 3 de febrero de 2011, el tribunal actuante dictó sentencia y ordenó que se haga lugar a la restitución solicitada, a fin de que los niños J. G. y J. D. R. sean restituidos a su lugar de residencia habitual (fs. 97/98 del exhorto).

La sentencia adquirió firmeza y las partes, el 11 de febrero de 2011, arribaron a un acuerdo en el cual el señor R. manifestó que se trasladaría a Alemania en el mes de julio de 2011 -ya que se encontraba habitando en este país- y convinieron que hasta dicha fecha la tenencia provisoria de los menores sería para la madre con un régimen de visitas amplio a favor del padre (v. fs. 100 y 104 del exhorto).

Con fecha 25 de abril de 2011 se presentó la señora Z. requiriendo una medida cautelar de protección de persona a favor de sus hijos J. y J. a fin de que se suspenda la mentada orden de restitución. Fundó su petición, fundamentalmente, en el hecho de que los niños no querían regresar a Alemania y pidió que sean oídos por el tribunal.

El 31 de mayo del mismo año se celebró audiencia con los menores quienes manifestaron que no deseaban volver a vivir en Alemania (fs. 19).

La asesora de incapaces, doctora María Luján Rodríguez Villar, propuso en su dictamen que se haga lugar a la medida cautelar solicitada (fs. 24/28). A continuación, el juez de trámite dictó resolución suspendiendo la orden de restitución a la República de Alemania (fs. 29/31).

Ante el recurso de reconsideración planteado por el actor (en el que señala que el decisorio apelado soslaya una resolución de restitución consentida por la madre de los niños y por el Ministerio Pupilar, que se encuentra firme) el tribunal en pleno revocó el pronunciamiento y dispuso que se haga efectivo lo resuelto oportunamente en el marco del exhorto 809 (fs. 70/79 vta.).

2. El tribunal fundó su decisión en que:

a. Si bien el traslado de los niños a Argentina fue lícito, “la ilicitud no sólo se configuró sino que con la retención posteriormente se agravó, puesto que la progenitora había consentido que los niños volvieran a Alemania y aceptado que se someterían a esa jurisdicción por ser la residencia habitual y permanente de los mismos” (fs. 75).

b. El padre ha sido despojado del derecho de custodia en el concepto de la CH (art. 5).

3. Contra dicho pronunciamiento se alzó V. Z., madre de los niños por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció infracción a los arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 3.1; 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 16, 17.1, 18, 20, 21, 24, 25, 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 11 inc. “b” de la Convención sobre los aspectos civiles de la restitución de menores.

Adujo en suma que:

a) El tribunal con su voto y decisión desconoce la expresa voluntad de los menores quienes por su edad y madurez revelaron una opinión que no fue considerada.

b) El superior interés del menor, conectado con la idea de bienestar, es el que debe definir la cuestión planteada.

c) La guarda reconocida a la madre (por el poder otorgado por el padre) impide calificar el traslado y posterior permanencia en Argentina como ilegítimo en los términos de la Convención de La Haya de 1980.

d) Los niños ya son ciudadanos argentinos, con costumbres, idioma, educación y cultura propias de este país.

4. El recurso no puede prosperar.

Desde el plano de la técnica recursiva, el recurso planteado es manifiestamente insuficiente (art. 279, C.P.C.C.).

Ello así por cuanto el fundamento central del fallo en crisis consiste en calificar de ilícita la retención de los niños en Argentina y tal conclusión no ha sido idóneamente atacada en la pieza recursiva, lo cual sella la suerte adversa de la queja.

Tampoco se demostró el absurdo en la valoración de las circunstancias fácticas de la causa, requisito ineludible para entrar en esta instancia a ponderar aspectos fáctico probatorios de la litis (art. 384, C.P.C.C.).

De todos modos, dada la índole de la cuestión a resolver, y teniendo en cuenta que se ha cuestionado el alcance de convenios internacionales, me detendré en los agravios esgrimidos por la recurrente.

Como se destaca en el fallo atacado (y también en lo que viene reseñando este voto) si bien originariamente el traslado de los niños J. G. y J. D. R. a la Argentina fue lícito, con posterioridad (el 3 de febrero de 2011) el Tribunal de Familia de San Isidro, en respuesta a la presentación formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, en su carácter de autoridad central para la aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857), dictó sentencia haciendo lugar a la restitución solicitada por el progenitor de los niños y ordenó el traslado a Alemania (fs. 97/98 del exhorto).

El 11 de febrero del mismo año, 8 días después del dictado de la sentencia, las partes firmaron un convenio según el cual: “… PRIMERO) La Sra. Z. desiste del recurso extraordinario ante la Suprema Corte para no prolongar la angustia de los menores en cuestión… SEGUNDO) Atento a lo manifestado en la cláusula anterior se da cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia dictada en autos con fecha 3 de febrero de 2011, por lo que la Sra. Z. hace entrega en este acto con la finalidad de que sean trasladados a la República de Alemania, de los menores J. G. R. y J. D. R. a su padre el Sr. R. quien presta expresa conformidad para ello. TERCERO) En este acto, el Sr. R. manifiesta que se trasladará a Alemania en el mes de julio de 2011, a fin de no alterar intempestivamente la vida cotidiana de sus hijos y dado que el ciclo lectivo en dicho país comienza en el mes de septiembre. Por ello ambas partes acuerdan que hasta el mes de julio de 2011, la tenencia provisoria de los menores será para la madre, Sra. Z. … CUARTO) Asimismo pactan un régimen de visitas amplio a favor del padre, comprometiéndose ambas partes a que dicho régimen se torne paulatinamente más asiduo a favor del padre, con la intención de favorecer la integración de los menores a la vida diaria con su padre…” (fs. 100).

Este convenio, previa vista del Ministerio Pupilar con dictamen de la señora asesora prestando conformidad (fs. 103 vta.), fue homologado judicialmente (fs. 104 del exhorto), motivo por el cual la sentencia de fs. 97/98 del exhorto adquirió firmeza.

Empero, a sólo dos meses de este acuerdo, la progenitora inició la presente acción cautelar de protección de los menores alegando fundamentalmente que los mismos no quieren volver con su padre a Alemania.

Coincido con el señor juez que llevó la voz en el acuerdo que la medida cautelar planteada no debió tener curso. La procedencia de fondo de la acción de restitución ya había sido resuelta y estaba firme. No se invocaron en la nueva acción cautelar planteada circunstancias excepcionales sucedidas o recién conocidas en el escaso tiempo transcurrido entre la sentencia y la nueva demanda que justificaran la apertura del análisis de los hechos ya juzgados.

Sin embargo, habiendo llegado las actuaciones hasta esta instancia y en pos de la preservación de los derechos en juego, corresponde el tratamiento de los agravios planteados.

I. Adujo la recurrente que se desconoció en el fallo la expresa voluntad de los menores y que al valorar el interés superior del niño se ha apartado de los criterios de esta Suprema Corte.

Trataré conjuntamente ambos puntos por estar íntimamente vinculados.

El art. 12 de la Convención sobre los derechos del Niño les reconoce a los menores el derecho a ser oídos, también consagrado por la CH 1980 (art. 13) y reafirmado por la ley 26.061.

He sostenido, en más de una oportunidad (C. 115.080, sent. del 28-III-2012 [«F., L. A. y otro s. exhortos y oficios» publicado en DIPr Argentina el 01/02/13]), que lo expuesto no significa que haya que admitir incondicionalmente la voluntad del niño si ello no es beneficioso para su desarrollo y formación (Ac. 92.267, sent. del 31-X-2007; C. 87.970, sent. del 5-XII-2007). “Su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio (CNCiv., Sala H, 20/1097, LL1998-D-261). Sin embargo, se exige que su opinión sea considerada en la decisión (C. Civ. y Com., San Isidro, sala 1°, 27/8/99, JA 2000-1-354)” (conf. Grosman, Cecilia P., “La guarda de los hijos después de la separación o divorcio de los padres”, su ponencia en Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A. los días 24 y 25 de agosto de 2006).

Como bien se ha expresado: “Sus ideas, sus sentimientos cuentan, y no pueden ser rechazados sólo 'porque es un niño'” (conf. Burrows, David, A child’s understanding, Law Family, 1994, vol. 24 p. 579, cit. por Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho constitucional del menor a ser oído” en Rev. de Derecho Privado y Comunitario N° 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 167).

En la misma línea argumental, se ha sostenido que: “debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la solución que la parte le propone (…) En la ‘lectura’ de los dichos del menor, el juez suficientemente capacitado, deberá desentrañar cual es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre la base de eventuales adoctrinamientos e interferencias” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho constitucional del menor a ser oído” citado, pág. 177. En similar sentido, Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V.; Herrera, Marisa, “Derecho constitucional de Familia”, Bs. As., 2006, t. 1, p. 574).

En cuanto al interés superior del niño, como es sabido, ha sido consagrado en el art. 3 de la CDN que señala que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

El concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de bienestar “en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida” (Kuyundjian de Williams, Patricia, “El traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas”, R.D.F., 2004-I-135; íd., Grosman, Cecilia, “Los derechos del niño en la familia”, Universidad, Bs. As., 1998, p. 23 y ss.; conf. C. 87.970, sent. del 5-XII-2007).

Se ha señalado, reiteradamente, que cuando se encuentran en pugna intereses de niños y adultos, debe prevalecer el del niño (conf. Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002; Ac. 87.832, sent. del 28-VII-2004; C. 115.080, sent. del 28-III-2012; CS, 12-VI-201, LL 26-VI-2012, p. 7). A su vez, el art. 4 in fine de la ley 13.298, expresa: “En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de todos los niños, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” (íd. art. 3 in fine, ley 26.061).

Estoy convencido que el interés superior de estos niños es crecer en un espacio en donde se respeten sus derechos -siempre- y no a conveniencia de los adultos.

Desde hace ya mucho tiempo, se viene diciendo que el niño fue paulatinamente pasando de ser un objeto de protección a ser un sujeto de derechos. Empero, a veces no se aprehende ese postulado en toda su extensión.

Nótese que la relación con el padre es buena, que los niños nacieron y vivieron en Alemania la mayor parte de su infancia.

Se ha dicho al respecto que “en todas las épocas los niños por su propia naturaleza han sido los seres más vulnerables y desprotegidos de la especie humana. La realidad nos demuestra la frecuencia en las que las desavenencias matrimoniales derivan en conductas de los propios progenitores en las que los niños suelen ser tratados, manejados como meros objetos. Lo cierto es que, en este tema puntual, la sociedad suele observar perpleja el enfrentamiento entre el bienestar, el interés del menor y el interés personal de padres desavenidos. Esta lucha de intereses no puede tener como resultado más que el predominio del interés superior del niño. Para ello, para restablecer esta situación los Estados movilizados por la doctrina y los foros internacionales, se han visto obligados a adoptar procedimientos encaminados a asegurar el pronto retorno del menor al Estado de su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita. Las autoridades de la residencia del menor necesitan para efectivizar el retorno, de la cooperación del país al cual ha sido llevado o retenido. Es más, precisan del auxilio de la comunidad internacional para impedir que estos desplazamientos que tienen en su génesis motivos egoístas resulten exitosos para quienes los han llevado a cabo. Entre los mecanismos de protección se destacan los instrumentados en convenios internacionales sean bilaterales o multilaterales.” (Basz, Victoria Feldstein de Cárdenas, Sara L.; “El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores”, LL 1996-B-610).

Ahora bien, en febrero de 2011 los menores comparecieron ante el tribunal antes de dictarse sentencia en el exhorto (fs. 94) y fueron evaluados por la trabajadora social y psicóloga del mismo. Ambas dictaminaron: “… Asimismo se evidenció que en la actualidad ambos niños se encuentran emocionalmente comprometidos con la problemática de sus padres, sin observarse objeciones que impidan que los mismos regresen a su país de residencia habitual con el fin de establecer una dinámica familiar apropiada a la realidad del aquí y el ahora” (fs. 95 vta. del exhorto).

También, en mayo de 2011, antes de resolverse el expediente de “medida cautelar” los miembros del tribunal tomaron contacto con J. y J.. Manifestaron los niños que “les gustaría que sus padres se decidan por la Argentina” (fs. 19).

Antes de dictar sentencia, esta Suprema Corte, y como medida para mejor proveer, ordenó que se practique una pericia psicológica a los menores para determinar si existe el “grave riesgo” en los términos de la Convención de La Haya, que podría configurarse en el caso en que se efectivizara la restitución de los mismos.

El perito psicólogo del Cuerpo Técnico de Responsabilidad Penal Juvenil, licenciado Eduardo Maimone, entrevistó a ambos padres y a los menores por separado. En lo atinente a los niños dictaminó sobre J.: “… Cuando se lo consulta acerca de su vida en Alemania, habla con añoranza de ella, expresando que le gustaba vivir allí dado que tenían una casa grande en el campo, con un auto grande y que él podía salir a jugar solo con sus amigos o directamente solo en el campo, en un bosque que quedaba cerca. Expresa que aquí ha hecho nuevos amigos, pero que no es la misma dinámica ya que los ve en el colegio y recién una semana antes de la primer entrevista fue a la casa de un amigo, y luego invitó a otro a jugar a su casa, pero que no pudo venir. Es claro que siente que tiene que elegir entre sus padres, dada la amenaza materna de que ella no regresará a Alemania. Si bien durante las entrevistas se mantiene en su discurso de que ‘quiere quedarse en Argentina’, cuando se le plantea la hipótesis de que su madre viaje con ellos, expresa que no tiene problemas en volver, dejando de lado todos los argumentos que esgrimía para justificar su deseo de quedarse. Es importante aclarar que de su relato de los hechos surge claramente que cuando se vinieron a la Argentina, ambos padres le plantearon que lo hacían por un año y que luego regresarían a Alemania. También resulta importante aclarar que el punto que lo angustia ante la posibilidad de tener que regresar a su país de origen no es la vuelta en sí misma ni el contacto con el padre, sino la posibilidad de tener que separarse de su madre ante la amenaza de ésta de no hacerlo con ellos, generando de esta manera un fuerte sentimiento de eventual abandono y desgarro” (fs. 167 vta.).

En lo que atañe a J. dijo el experto: “… Respecto a la posibilidad de regresar a Alemania, expresa que él preferiría quedarse en Argentina, dado que le gusta más como es la gente aquí: ‘… en Alemania la gente es muy fría, no tiene onda. Acá me llevo mucho mejor con mis amigos’ (sic). Al igual que su hermano se encuentra tomado por el discurso materno, pero a diferencia de él, en el caso de J. existe más autonomía y su deseo de quedarse en Argentina responde más a anhelos propios dado que es evidente que él elige realmente Argentina sobre su país de origen. También hay que tener en cuenta en este punto la diferencia de edad entre los hermanos al momento de venirse a Argentina. Es importante aclarar que lo expresado en el párrafo anterior resulta de una elección producto de gustos y preferencias y no como forma de evitar algún lugar o situación traumática o dolorosa para él. Sí es cierto que también influye, como en el caso de J., el miedo a perder contacto con la madre, producto de la amenaza de ésta de no viajar con ellos si es que deben regresar. Como su hermano, él también se angustia ante esta posibilidad. Él también reconoce que cuando viajaron hacia aquí lo hicieron bajo la consigna de que se quedarían un año y luego regresarían a Alemania. Puesto ante la hipótesis de que su madre regrese con ellos a Alemania, él también expresa que lo haría sin ningún problema, aunque en él sí subsiste claramente su preferencia de quedarse, pero aceptaría la situación” (fs. 168 y vta.).

Concluyó el profesional diciendo “… que la restitución de los niños a Alemania no constituye un grave riesgo para los mismos, dado que la relación que mantienen con su padre, más allá de diferencias y desavenencias propias en todo vínculo paterno-filial, no presentan características patológicas, que pudieran exponerlos a riesgo. Sí resultaría angustiante para los niños la eventual desvinculación con su madre, si es que ésta cumple su amenaza de no regresar con ellos, lo que resultaría en una vivencia de abandono. De viajar la Sra. Z. con ellos, no habría ninguna situación traumática para los niños más allá de lo que toda mudanza implica” (fs. 169 vta./170).

II. En cuanto a los agravios reseñados en los puntos c) y d) tampoco son receptados desde que la retención de los niños se tornó ilícita por los motivos ya expresados en este fallo, sin que pueda cambiar tal calificación la circunstancia que los mismos sean ciudadanos argentinos.

Nuestro país ha firmado el Convenio de la Haya y es de destacar que ya desde el prólogo anuncia con meridiana claridad su eje. Así, comienza diciendo que los Estados que lo suscriben se hallan “profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. Deseosa de proteger al menor en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita”.

Fácil es deducir entonces que su no acatamiento, tal como la ha puesto de resalto la Corte nacional, puede generar responsabilidad internacional (CS, 19-V-2010, LL 2010-C-633. 7; íd., 21-XII-2010 lexis nexis 70067203, “R., M.A. y F., M.B.”; íd., dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte comparte y a los cuales se remite en CS, 22-XI-2011, www.abeledoperrot.com, newsletter del día 13-XII-2011; Fallos: 334:1445).

Teniendo en cuenta el interés superior de los niños -que debe primar en este tipo de procesos- y la celeridad que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre el objetivo de la CH 1980, tal como lo ha puesto de relieve la CS (sent. del 21-XII-2010 cit.) corresponde exhortar a los padres a cooperar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de prevenir que los menores padezcan más situaciones conflictivas. Igual exhortación cabe dirigir al tribunal de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos dañosa para los niños adoptando las medidas que estime pertinentes en tanto que no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar el cumplimiento de la sentencia.

Por lo expuesto, oído el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado, con costas a la recurrente vencida (arts. 68 y 298, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Kogan, Soria e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

1. Contra el pronunciamiento en examen se alzó la Asesora de Incapaces por vía del recurso de inaplicabilidad de ley en el que denunció absurdo e infracción a los arts. 3, 4, 5, 11, 12 13, y 20 de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores; 3, 8, 9, 10, 12, y 18 de la Convención de los Derechos del Niño; 1, 18, 22 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional y 1, 11, 15, 36.2 de la Constitución provincial.

Adujo en suma que:

a) Se ha incurrido en absurda valoración de las pruebas pues no se ha configurado ni un traslado ni una retención ilícita de los niños. Ello así pues el padre otorgó poder a la actora para que los niños viajen y residan con un propósito de habitualidad y permanencia en la República Argentina.

b) El procedimiento seguido en la instancia de origen en el exhorto no garantizó a la madre y a los niños el derecho de defensa de su residencia legítima en el país. Tal situación de indefensión en casos similares ha merecido la sanción de la nulidad de oficio de todo lo actuado, lo que queda peticionado. No se le dio a la progenitora la posibilidad de probar alguna de las hipótesis previstas por los arts. 12, 13 y 20 de la CH.

c) No se ha tomado en consideración el superior interés de los niños.

2. El recurso no prospera.

a) La absurda valoración de las pruebas que se denunciara, no se ha configurado (art. 384, C.P.C.C.).

Si bien es cierto que el señor R. autorizó a los niños a que viajen de Alemania a Argentina, en compañía de su madre, residan y a que se tramite la ciudadanía argentina de los mismos (fs. 52/53 del exhorto), también lo es que peticionado -con posterioridad- el reintegro de los niños al hogar paterno en Alemania (previa revocación del poder, fs. 74), el tribunal competente resolvió que los menores sean restituidos a su lugar de residencia habitual, reinstalándose la situación anterior a la sustracción ilegal (fs. 98 vta. del exhorto).

Como dijera al tratar la primera cuestión y a cuyos demás fundamentos me remito brevitatis causa, la sentencia y obviamente la calificación de “sustracción ilegal” adquirió firmeza, por lo que no puede volver a reiterarse su discusión en este proceso, sin hacer caer la cosa juzgada, situación extrema que en autos no se ha ni siquiera planteado.

b) Además, denunció la recurrente la violación en el proceso a la garantía de defensa en juicio para la progenitora y sus hijos que merecería -dijo- la sanción de nulidad de oficio de todo lo actuado. Sostuvo que no se confirió a los mismos -en ninguna instancia- posibilidad de probar alguna de las hipótesis previstas por los arts. 12, 13 y 20 de la CH (fs. 133 vta.).

Ello no es así.

Tal como lo sostiene el señor Subprocurador General en su dictamen, la señora Z. “ha contado desde el inicio de las actuaciones y hasta la homologación del acuerdo celebrado con asistencia letrada (fs. 99, 100 y ss.) […] se ha respetado igualmente, el derecho de los niños a ser escuchados (art. 12 CDN y ccs.) y gozar de la doble representación que el ordenamiento jurídico les reconoce (art. 59 C.C. y ccs.)”.

Nada hubiera obstado a que la actora o el Ministerio Pupilar denunciara en tiempo y forma alguna de las excepciones que la convención tipifica como tales para oponerse al reintegro de quienes han sido ilegalmente sustraídos de su residencia habitual. Por otra parte, y más allá de cualquier exigencia formal, nada de ello ha sido acreditado (art. 384, C.P.C.C.).

En consecuencia, teniendo en cuenta el interés superior de los niños -que debe primar en este tipo de procesos- y la celeridad que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre el objetivo de la CH 1980, tal como lo ha puesto de relieve la CS (sent. del 21-XII-2010 cit.) corresponde exhortar a los padres a cooperar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de prevenir que los menores padezcan más situaciones conflictivas. Igual exhortación cabe dirigir al tribunal de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos dañosa para los niños adoptando las medidas que estime pertinentes en tanto que no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar el cumplimiento de la sentencia.

Por lo expuesto, oído el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado, con costas a la recurrente vencida (arts. 68 y 298, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Kogan, Soria e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la segunda cuestión también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, en concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechazan los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos. Asimismo, se exhorta a los padres a cooperar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de prevenir que los menores padezcan más situaciones conflictivas. Igual exhortación cabe dirigir al tribunal de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos dañosa para los niños adoptando las medidas que estime pertinentes en tanto que no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar el cumplimiento de la sentencia. Con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.- D. F. Soria. J. C. Hitters. L. E. Genoud. H. Kogan.