F., L. A. y otro s. exhortos y oficios

SCBA, 28/03/12, F., L. A. y otro s. exhortos y oficios

Restitución internacional de menores. Residencia habitual en España. Sustracción ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Derecho del menor a ser oído.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/02/13.

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 28 de marzo de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Kogan, de Lázzari, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 115.080, “F., L. A. y otro. Exhortos y oficios”.

ANTECEDENTES

El Tribunal Colegiado de Instancia única del Fuero de Familia N° 2 del Departamento Judicial Morón hizo lugar a la restitución de los menores L. A. y M. R. F. a su lugar de residencia -Valencia, España- (fs. 225/233).

Se interpuso, por la madre de los menores recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 271/274).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I- Plataforma fáctica.

La señora P. y el señor F. mantuvieron una relación sentimental de la cual nacieron dos niños L. A. (nacido el 27-VIII-2000 en Buenos Aires) y M. R. F. (nacido el 25-V-2003 en Valencia).

Las partes, frente a la ruptura de la unión de hecho (v. fs. 25 y ss.), firmaron un convenio regulador -el 11 de mayo de 2009- en relación a la custodia y responsabilidad parental de sus dos hijos, el cual fue homologado por sentencia de 17 de junio de 2009 (fs. 22/27). En el mencionado instrumento se acuerda que: “Ambos progenitores desean que la Guardia y Custodia se adjudique a la madre, siendo la Patria Potestad compartida, por lo que cuantas decisiones le afecten serán tomadas de común acuerdo, teniendo siempre presente el interés del menor” (art. 2°; el resaltado no figura en el original).

El 20 de septiembre de 2010 se dicta una nueva sentencia desestimando el pedido de P. de modificar el régimen de visitas establecido a favor del padre pues anhelaba mudarse a la Argentina.

El 13 de noviembre de 2010 el padre de los niños denuncia que ese día debía llevar a sus hijos a fútbol, mas la noche anterior había recibido una llamada de su ex pareja quien le indicaba que no fuera a buscarlos pues se habían trasladado a Buenos Aires.

El 7 de enero de 2011 se presentó la solicitud de restitución internacional de menores (fs. 3/4), iniciándose el 7 de febrero de 2011 el trámite judicial en el Tribunal de Familia N° 2 de Morón.

El 17 de marzo de 2011 (fs. 95/96) se celebró audiencia, en la cual la señora P. reconoce que el señor F. no la había autorizado a venir a la Argentina, a pesar que ella se lo había comentado en varias oportunidades ante lo cual él la amenazaba con que la iba a matar.

El 22 de marzo se realizó la entrevista con la perito psicóloga del Tribunal, licenciada Alianak (fs. 209/211) que, entre otras cosas, informa “En cuanto al trato que el padre les daba a los menores lo describen como bueno y ambos aclaran que se sienten a gusto con su madre en Argentina, que quieren vivir junto a ella, pero desearían que su padre se instalara en el país para verlo. L. agrega que si esto no es posible pediría ver a su papá durante las vacaciones”.

II- Los principales argumentos del Tribunal de Familia (fs. 225/233).

El tribunal de familia ordena la restitución de los menores a España, en síntesis, por los siguientes fundamentos:

a) Quedó demostrada la ilicitud del traslado de sus hijos por la señora P. a la Argentina, quien con su actuación desconoció e incumplió lo decidido por el Juzgado N° 3 de Mislata.

b) También incumplió con lo dispuesto por el Código Civil español y los arts. 264 inc. 5 y 264 quater del Código Civil argentino.

c) La Convención de La Haya parte de la presunción iuris tantum que todo traslado y/o retención ilícita afecta directamente el “interés del menor” y le causa efectos perjudiciales.

d) Quedó probado que los conflictos eran entre los progenitores, no así con relación a los menores, ya que ambas partes por mutuo acuerdo decidieron el lugar de residencia efectiva y régimen de visitas. La decisión judicial de no acercamiento dictada oportunamente lo fue respecto de la señora P.

e) La residencia habitual de los niños era España.

f) La demandada solo ha tenido en cuenta su propia voluntad, sin lograr la abstracción que obligatoriamente todo padre debe realizar, con el fin de evaluar a conciencia qué es lo mejor para su prole y sacrificar –en su caso- sus propias necesidades.

g) Las partes, por los acuerdos arribados en España, mantuvieron un desempeño en común con relación a sus vástagos.

h) De la cláusula del convenio en donde se concede la custodia a la madre, podría inferirse que confiere elípticamente a ésta la facultad de fijar el lugar de residencia de los hijos, empero dicha decisión se erige –sin vacilación- en una de las decisiones importantes que deben ser tomadas por ambos progenitores en cumplimiento de la responsabilidad parental conjunta pactada.

i) “Para denegar el retorno se requiere que los menores presenten un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que pueda ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente, situación esta no evidenciada en autos en el informe elaborado por la perito psicóloga del tribunal de fs. 209/211”.

III- El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

El recurso se basa -esencialmente- en los agravios que se enumeran a continuación, a saber:

1) Se ha interpretado y aplicado erróneamente el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño ya que no se tuvo especial consideración en el interés superior de los mismos, pues el tribunal no los entrevistó como lo estipula los arts. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 13 párr. 4 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H. 1980).

2) La voluntad de los menores no fue considerada pues éstos desean vivir junto a su madre en Argentina.

3) Se ha violado el art. 16 inc. 1-f de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aludiendo a que el dictamen del Asesor lejos de centrarse en el interés superior de los niños se dedicó a examinar la conducta de la recurrente.

4) No se ha ejercido la potestad que confiere el art. 20 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño pues no se valoró que la señora no tenía trabajo y el padre incumplía la prestación alimentaria.

5) Se aplicaron erróneamente los arts. 3, 5 y 13 de la C.H. 1980, pues la madre tiene la custodia de sus hijos otorgada por un tribunal competente.

6) Se ha violado el art. 13 de la C.H. 1980, que excepciona la restitución cuando los niños se oponen al regreso.

7) En España no se requiere autorización del otro progenitor para que uno de ellos salga del país, ergo es inexacta la cita al art. 14 de la C.H. 1980.

8) Se ha desconocido el contenido del art. 16 de la C.H. 1980 toda vez que se pretende adjudicar al padre facultades que el juez originario otorgó a la madre.

El recurso no prospera.

IV- Insuficiencia del recurso.

En autos se ventila un pedido de restitución en los términos de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H.1980), pauta normativa receptada por nuestro país en virtud de la ley 23.857.

El mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos. El tribunal a quo evaluó que la familia vivió muchos años en España, que compraron un inmueble, que M. R. nació allá y que los hermanos se integraron a la comunidad, realizando diferentes actividades escolares y sociales.

Meritó -también- que a partir de la separación ambos padres ejercían en forma conjunta la patria potestad de sus hijos y que la facultad de fijar el lugar de residencia de los niños es una de las “decisiones importantes” cuya articulación corresponde a ambos progenitores como derivación natural de la modalidad compartida en el desenvolvimiento de la función parental.

Concluyó -finalmente- en dar por acreditada la ilicitud del traslado de los menores por parte de su progenitora (dada la falta de consentimiento del padre de los niños) y que no existe un “grave riesgo” de que la restitución de los mismos los exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera los coloque en una situación intolerable (circunstancia que constituye la excepción contemplada en la Convención para la procedencia de la restitución).

Ahora bien, es requisito de ineludible cumplimiento para el recurrente la réplica directa y eficaz de todos los fundamentos del fallo, puesto que la insuficiencia impugnatoria deja incólume la decisión que se controvierte y esa deficiencia se presenta, entre otros factores, como consecuencia de la falta de cuestionamiento idóneo de los conceptos o basamentos sobre los que se asienta la sentencia del tribunal (causa A. 70.466, sent. del 13-VII-2011, entre muchas otras).

Tal déficit exhibe la pieza recursiva: la misma aparece como manifiestamente insuficiente.

En efecto, el razonamiento lógico que sostiene los fundamentos de la decisión atacada, no ha sido idóneamente rebatido por la recurrente, quien se limitó a denunciar dogmáticamente que no se tuvo en consideración el interés superior de los niños, que ellos no fueron escuchados por el tribunal, que se ha desconocido su expresa voluntad de permanecer con su madre en Argentina, que se ha discriminado a esta última por su condición de mujer y que ella tiene la custodia y la guarda otorgada por el tribunal español, todas afirmaciones vertidas sin siquiera intentar refutar el íter lógico transitado por el tribunal para concluir –a la luz de las pruebas evaluadas- en la forma que lo hizo y que fuera debidamente explicitado en la sentencia y aquí reseñado (art. 279, C.P.C.C.).

Tampoco denunció –y menos demostró- el absurdo en la valoración de las circunstancias fácticas de la causa, requisito ineludible para entrar en esta instancia a su consideración (art. 384, C.P.C.C.).

Empero, dada la índole de la cuestión debatida y teniendo en cuenta que se ha cuestionado el alcance de convenios internacionales, me detendré en los agravios esgrimidos por la demandada. Debido a que algunas de las quejas se encuentran subsumidas en otras, por una cuestión metodológica, los trataré en el siguiente orden:

a) El interés superior del niño. El derecho del niño a ser oído y que su voluntad sea tenida en cuenta.

b) Ilicitud del traslado.

c) Las excepciones opuestas a la restitución (art. 13, C.H. 1980).

1. La madre tiene la custodia otorgada por tribunal competente.

a) Innecesaridad de la conformidad del otro progenitor para salir del país.

b) No se debate la cuestión de fondo.

2. Los menores se oponen a la restitución.

3. Falta de ejercicio de la potestad que confiere el art. 20 inc. 1 de la C.H.

d) Violación del art. 16 inc. 1-f de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

a- El interés superior del niño. El derecho del niño a ser oído y que su voluntad sea tenida en cuenta.

La demandada comienza su queja aduciendo que no se ha considerado el interés superior de sus hijos y que no se ha tenido en cuenta la voluntad de los mismos. Trataré conjuntamente ambos agravios por estar íntimamente vinculados.

Como es sabido, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño les reconoce a los menores el derecho a ser oídos, también consagrado por la CH 1980 (art. 13) y reafirmado por la ley 26.061.

He sostenido, en más de una oportunidad, que lo expuesto no significa que haya que aceptar incondicionalmente el deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación (C. 92.267, sent. del 31-X-2007; C. 87.970, sent. del 5-XII-2007): “Su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio” (C.N.Civ., Sala H, 20-X-1997, “La Ley”, 1998-D-261). Sin embargo, se exige que su opinión sea considerada en la decisión (C.Civ. y Com., San Isidro, sala 1°, 27-VIII-1999, “Jurisprudencia Argentina”, 2000-I-354; conf. Grosman, Cecilia P., “La guarda de los hijos después de la separación o divorcio de los padres”, su ponencia en Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A. los días 24 y 25 de agosto de 2006). Como bien se ha expresado: “Sus ideas, sus sentimientos, cuentan, y no pueden ser rechazados sólo 'porque es un niño'” (conf. Burrows, David, A child’s understanding, Law Family, 1994, vol. 24, p. 579, cit. por Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho constitucional del menor a ser oído”, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, N° 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 167).

En la misma línea argumental, se ha sostenido que: “debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la solución que la parte le propone (…) En la ‘lectura’ de los dichos del menor, el juez suficientemente capacitado, deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias” (Kemelmajer de Carlucci, Aida, “El derecho constitucional del menor a ser oído”, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, N° 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 177. En similar sentido, Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V.; Herrera, Marisa; “Derecho constitucional de familia”, Ediar, Bs. As., 2006, T° I, p. 574).

La recurrente alega que el Tribunal no entrevistó a los menores. Empero, a fs. 207 luce el acta en la cual consta el contacto de los jueces con los niños en presencia del Asesor de Incapaces.

Asimismo, los menores fueron escuchados en esta Corte (fs. 328), en la cual manifestaron querer ver a sus amigos, incluso contaron que extrañaban a su perro. M. dijo que andaba mejor en el colegio de España donde tenían más amigos que aquí.

La queja no encuentra fundamento, pues en ningún momento se les ha negado a los niños el derecho que la sustractora esgrime. Es más, mientras aquí los niños fueron debidamente escuchados, este derecho no fue respetado en España, cuya legislación también reconoce el derecho de los menores a expresarse y a quienes nunca se les preguntó si deseaban residir en Argentina.

A tal punto no se los escuchó que en la pericia solicitada por este Tribunal como medida para mejor proveer, el Lic. Maimone expone, en relación a L., que: “Respecto a su viaje a la Argentina expresa que su madre no se los dijo hasta último momento, es decir un par de horas antes de que salieran. Puntualmente cuenta que el día del viaje los llevo al cine a una función de trasnoche, y que luego de dormir un poco, los despertó y les dijo que se iban para la Argentina. Expresa que se sintió muy mal por tener que dejar todo y por su papá, ya que este iba a ir a buscarlos al otro día al club donde él jugaba al futbol” (fs. 329 vta.).

M., en el mismo informe, “refiere que se vinieron a la Argentina ‘porque mi mamá se sentía mal en España’”. Ante esta respuesta el perito le pregunta, “¿y vos como te sentías?”, contesta “‘Bien’ (sic)”. Continua el experto en los siguientes términos, que por su claridad los transcribo: “Si bien expresa que se siente bien en su actual situación en la Argentina, el también recuerda con añoranza su vida en España, sobre todo teniendo en cuenta que el nació allá. Especialmente recuerda todo su grupo de amigos, a sus primos y tíos con los que tenía contacto fluido (…), y obviamente a su padre” (fs. 330).

Sabido es que el interés superior del niño ha sido consagrado en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño que señala que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

El concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de bienestar “en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida” (Kuyundjian de Williams, Patricia, “El traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas”, R.D.F., 2004-I-135; íd., Grosman, Cecilia, “Los derechos del niño en la familia”, Universidad, Bs. As., 1998, p. 23 y ss.); (conf. C. 87.970, sent. del 5-XII-2007).

Ha señalado, reiteradamente, esta Corte que cuando se encuentran en pugna intereses de niños y adultos, debe prevalecer el del niño (conf. Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002; Ac. 87.832, sent. del 28-VII-2004). A su vez, el art. 4 in fine de la ley 13.298, expresa: “En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de todos los niños, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” (id. art. 3 in fine, ley 26.061).

Estoy convencido de que el interés superior de estos niños es crecer en un espacio en donde se respeten sus derechos -siempre- y no a conveniencia de los adultos.

Desde hace ya mucho tiempo, se viene diciendo que el niño fue paulatinamente pasando de ser un objeto de protección a ser un sujeto de derechos. Empero, a veces no se aprehende ese postulado en toda su extensión. Me explico: en nuestro caso, si la madre hubiera considerado que sus hijos eran sujetos de derecho debería haberles consultado si deseaban dejar España y luego -fundadamente- solicitar o bien la autorización del padre, o la respectiva autorización judicial. Es cierto que esto último lo intentó y le fue negado. Empero o bien debió seguir luchando –si consideraba que esto era realmente lo mejor para sus hijos- dentro del marco de la ley o bien acatar las decisiones judiciales. Optó por la única vía que no le era permitida: las vías de hecho.

Nótese que la relación con el padre era buena, no había ningún indicio que aconsejara semejante decisión que implicaba sustraerlos de su medio y del afecto y contención paterna.

La pericia psicológica llevada a cabo en autos, que es de destacar data del 30 de noviembre de 2011, precisa en relación a la progenitora que “con respecto del conflicto judicial, se la observa muy centrada en sí misma, con gran dificultad en percibir a sus hijos como personas separadas de ella y con necesidades diferentes” (fs. 330 vta.).

Se ha dicho al respecto que “en todas las épocas los niños por su propia naturaleza han sido los seres más vulnerables y desprotegidos de la especie humana. La realidad nos demuestra la frecuencia en las que las desavenencias matrimoniales derivan en conductas de los propios progenitores en las que los niños suelen ser tratados, manejados como meros objetos. Lo cierto es que, en este tema puntual, la sociedad suele observar perpleja el enfrentamiento entre el bienestar, el interés del menor y el interés personal de padres desavenidos. Esta lucha de intereses no puede tener como resultado más que el predominio del interés superior del niño. Para ello, para restablecer esta situación los Estados movilizados por la doctrina y los foros internacionales, se han visto obligados a adoptar procedimientos encaminados a asegurar el pronto retorno del menor al Estado de su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita. Las autoridades de la residencia del menor necesitan para efectivizar el retorno, de la cooperación del país al cual ha sido llevado o retenido. Es más, precisan del auxilio de la comunidad internacional para impedir que estos desplazamientos que tienen en su génesis motivos egoístas resulten exitosos para quienes los han llevado a cabo. Entre los mecanismos de protección se destacan los instrumentados en convenios internacionales sean bilaterales o multilaterales” (Basz, Victoria - Feldstein de Cárdenas, Sara L; “El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores”, “La Ley”, 1996-B-610).

El ejercicio de la responsabilidad parental no puede ser abusivo, se goza en el beneficio de los hijos (conf. mi voto en C. 111.870, sent. 6-X-2010). ¿Qué nos permite asegurar que un padre que ha ejercido la patria potestad arbitrariamente, pase a ejercerla regularmente por el solo hecho de cambiar de residencia, cuando en realidad este cambio es tal vez para poder decidir a su antojo sin la reflexión del otro, que quedó excluido de la vida de los niños?

b- Ilicitud del traslado.

Entiende la quejosa que ha sido errónea la aplicación de los art. 3, 5 y 13 de la C.H. 1980, pues la madre tiene la custodia de sus hijos otorgada por un tribunal competente.

Dispone el art. 3 C.H. 1980 que: “El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a- Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b- Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado”.

A su vez, el art. 4 dice: “El convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El convenio dejara de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años”.

Por su lado, el art. 5 expresa: “A los efectos del presente convenio:

a- El ‘derecho de custodia’ comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, decidir sobre su lugar de residencia;

b- El ‘derecho de visita’ comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual” (el resaltado no figura en el original).

La Convención sobre los Derechos del Niño también se muestra sensible a esta problemática, lo que es lógico con su paradigma. Sabido es que se habla de un antes y un después de esta Convención en la consideración del niño como sujeto de derechos. Y no me caben dudas que cuando un adulto sustrae ilícita y unilateralmente a un niño cercenando su derecho de comunicación con el otro progenitor, lo está considerando un objeto de protección.

Esta última convención dedica a esta temática el art. 11 que establece: 1- “Los Estados Partes adoptaran medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2- Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes”.

Como puede observarse la CDN promueve los acuerdos de restitución internacional entre los cuales se incluye el de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (C.H. 1980), cuyo objetivo está definido en su art. 1 que dispone: “La finalidad del presente convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes”.

En otros términos la intención es “el pronto retorno del menor al Estado en el cual tiene su residencia habitual; para lo cual califica al traslado o la retención indebida por la violación de los derechos de guarda y de custodia. También tiene por fin resguardar las relaciones familiares, en consecuencia, son sus objetivos el bienestar del menor, y el derecho de visita considerando que la sustracción es una acción contraria a su bienestar” (Biocca, Stella Maris, “Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque”, Lajouane, 2004, T. I, p. 339. En similar sentido, Raya de Vera, Eloísa B., “Interpretaciones del derecho de custodia”, “La Ley”, 30-III-2009, p. 10; Scotti, Luciana B., “Restitución internacional de menores: principio general y excepciones a la luz de un fallo de nuestros tribunales”, R.D.F., 2009-III-40).

Como puede observarse, no existe colisión alguna entre lo que estipula la Convención sobre los Derechos del Niño y los convenios de restitución internacional, “en tanto ambos instrumentos –cada uno en su esfera- tienden a la protección del 'interés superior del niño'” (C.S., 20-XII-2005, [«S. A. G. s. restitución internacional» publicado en DIPr Argentina el 31/08/07] “Jurisprudencia Argentina”, 2006-I; “La Ley”, 2006-C-272; dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte comparte y a los cuales se remite en C.S., 22-XI-2011, www.abeledoperrot.com, newsletter del día 13-XII-2011; S.C., W 58; L. XLVI, «W., D. c/ S.D.D.W. s/ demanda de restitución de menor»).

Para que se configure el traslado ilícito se parte del concepto de residencia habitual con la finalidad de conocer cuándo se ha violado el centro de vida del menor y se lo ha intentado sustituir por otro que es ilegítimo, pues se han vulnerado tanto los derechos del niño, como los del padre que respetó la ley y los derechos de sus hijos.

En este contexto se ha sostenido que “La residencia habitual del menor ha venido a constituirse en un punto de conexión con elementos específicos, pues se habla de ‘su centro de vida’. Los elementos a tener en cuenta son aquellos hechos que vinculan al menor con un ámbito espacial, no es, por tanto, solo una noción jurídica sino con mayor contenido sociológico, así el centro de vida será el del lugar en donde está la escuela a la que asiste, el lugar de encuentro con sus amigos, el lugar donde se encuentran los familiares; esto es la vinculación con los seres y cosas que conforman el mundo real y emocional del niño. Por eso debe tenerse especial cuidado y prudencia al definir el centro de vida como la residencia habitual del menor. Ese centro de vida no puede adquirirse tras un traslado ilícito, sea por parte del padre que lo efectúa o cuando es el mismo padre junto al menor el que es trasladado ilícitamente de un país a otro” (Biocca, Stella Maris, “Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque”, Lajouane, 2004, T. I, 333. En similar sentido, Raya de Vera, Eloísa B., “Interpretaciones del derecho de custodia”, “La Ley”, 30-III-2009, p. 10) (el resaltado no figura en el original).

Este concepto ha sido reafirmado en nuestro país por la ley 26.061 y su decreto reglamentario. El art. 3, inc. f de la citada ley dice: “Interés superior. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultanea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: (…) inc. f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustaran el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse…”. (el resaltado no figura en el original). A su vez, el decreto reglamentario 415/2006 dispone, en su art. 3, que: “El concepto de ‘centro de vida’ a que refiere el inc. f) del art. 3° se interpretará de manera armónica con la definición de ‘residencia habitual’ de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad”.

Entonces, la legislación interna se encuentra en perfecta armonía con la idea que presiden los convenios internacionales asumidos por el Estado.

Lo medular reside en dilucidar cuando la sustracción es contraria a derecho y lo será toda vez que el secuestrador no tenga facultades para mudar el domicilio del hijo sin el consentimiento del otro. Como bien se ha sostenido, la temática que nos convoca, es “un flagelo que no cesa de repetirse, a pesar del efecto disuasivo de las convenciones internacionales sobre las acciones de los progenitores, autores, como regla general, de las conductas indebidas tendientes a excluir al otro padre de la vida del niño (…) Si en un Estado parte la legislación sustancial atribuye la ‘custodia’ -o tenencia, o guarda, cualquiera sea el nomen iuris de la institución desde la óptica del derecho de fondo- a uno de los progenitores pero ese derecho no alcanza para que ese padre conviviente pueda decidir por sí la modificación de la residencia habitual del niño mediante el establecimiento de una nueva residencia en un país extranjero (pues para hacerlo necesariamente debe contar con el consentimiento del otro progenitor o la autorización de una autoridad judicial), entonces, debe concluirse que ese progenitor no tiene la custodia en el sentido uniforme de la Convención (art. 5.a), y si desplaza o retiene al niño con el intento de modificar su ‘centro de vida’ comete la infracción que se califica de conducta ilícita, que da lugar al procedimiento de restitución” (Najurieta, Maria S., “La restitución internacional de menores y el principio del ‘interés superior del niño’”, “Jurisprudencia Argentina”, 2006-I-43) (el resaltado no figura en el original).

Considero que está fuera de discusión que los niños tenían su centro de vida en Valencia y que el actual se ha generado a partir de una sustracción ilegal.

A mayor abundamiento, el régimen jurídico español posibilita optar por el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental frente a la ruptura sea por separación, divorcio o cese de la unión de hecho (Rogel Vide, Carlos, “Estudios de Derecho Civil. Persona y familia”, Reus, Madrid, 2008, p. 239). En este contexto, los progenitores firmaron el convenio al que me he referido ut supra (fs. 24/27.) En el mismo, ambos estipularon que la custodia la ejercería la madre, pero con una autoridad parental compartida, por lo que las decisiones que afectaren a los hijos debían ser tomadas de común acuerdo. Ergo, un cambio de domicilio a un país distante del cual tenían su centro de vida, encuadra en una de esas decisiones que requería el consentimiento conjunto. Frente a ese compromiso, el viaje y posterior residencia en Argentina de los niños torna ilícita la conducta desplegada por la madre.

b) Las excepciones opuestas a la restitución (art. 13, C.H. 1980).

También considera la demandada que se ha violado el precepto citado en el acápite, que excepciona la restitución cuando los niños se oponen al regreso.

El precepto esgrimido en su defensa para detener la restitución estipula que: “No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a- La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b- Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse u ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativos tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor, proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor”.

A su vez, el art. 14 expresa que “Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del art. 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables”.

Sobre este aspecto ya se ha pronunciado la Corte Suprema, afirmando que “Verificada la ilegalidad del traslado o retención -que, en principio, habilita el regreso inmediato en procedimientos activados dentro del año (art. 12 primer párrafo)-, los países signatarios no estarán, sin embargo, obligados a implementar el retorno, si se configurase efectivamente alguna de las hipótesis previstas por los arts. 13 y 20, esto es: (i) grave riesgo de exposición a un serio peligro físico y psíquico, o de que se coloque al menor, de cualquier otra manera, en una situación intolerable; (ii) comprobación de que el propio menor -con una edad y grado de madurez, de los que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones- se opone al regreso; y (iii) invocación de principios fundamentales del Estado requerido, en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales” (Dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte comparte y a los cuales remite, C.N., 19-V-2010, “B., S. M. c. P., V. A.” [publicado en DIPr Argentina el 11/03/11], “La Ley”, 2010-C-633; íd., dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte comparte y a los cuales se remite en C.S., 22-XI-2011, www.abeledoperrot.com, newsletter del día 13-XII-2011; S.C., W 58; L. XLVI, “W., D. c/ S.D.D.W. s/ demanda de restitución de menor”). Ahora bien, “las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del Convenio (conf. parágrafo 34 del Informe explicativo de la profesora Elisa Pérez-Vera, Ponente de la Primera Comisión redactora del Convenio por encargo del Décimo Cuarto periodo de sesiones de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado)” (C.S., 21-XII-2010, lexisnexis 70067203, “R., M.A. v. F., M.B.” [publicado en DIPr Argentina el 10/03/11]).

Tres agravios de la quejosa se encuadran en este ítem:

1- Que tiene la custodia otorgada por tribunal competente.

a- Innecesaridad de la conformidad del otro progenitor para salir del país.

b- No se debate la cuestión de fondo.

2- Los menores se oponen a la restitución

3- Falta de ejercicio de la potestad que confiere el art. 20 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Ahora bien, la prueba de que se había configurado alguna de las excepciones era carga de la oponente a la restitución. Tales extremos no fueron acreditados. Veamos.

1. La madre tiene la custodia otorgada por tribunal competente.

Es doctrina de la Corte nacional que “la expresión convencional ‘derecho de custodia’ no coincide con ninguna concepción particular de custodia en las leyes nacionales, sino que adquiere su significación desde las definiciones, estructura y propósitos del CH 1980 y que la comunidad jurídica de naciones ha alcanzado un amplio consenso respecto de que la previsión ne exeat –prohibición dirigida al cuidador primario del niño de sacarlo de la jurisdicción sin la conformidad del otro progenitor o del tribunal- cae dentro del dominio de la citada noción convencional” (conf. dictamen de la señora Procuradora Fiscal al que remitió esta Corte Suprema en la citada causa “B., S. M. v. P., V. A.”) (C.S., 21-XII-2010, lexisnexis 70067203, “R., M.A. v. F., M.B.”).

Entonces, si la respuesta a la pregunta de si un progenitor puede cambiar la residencia del menor sin la conformidad del otro, es negativa, el traslado está teñido de ilicitud.

a- Innecesaridad de la conformidad del otro progenitor para salir del país.

b- No se debate la cuestión de fondo.

Alega P. que en España no se requiere autorización del otro progenitor para que uno de ellos salga del país, ergo es inexacta la cita al art. 14 de la Convención. Aduna a lo anterior que se ha desconocido el contenido del art. 16 de la Convención toda vez que se pretende adjudicar al padre facultades que el juez originario otorgó a la madre.

Expresa el art. 16, C.H. 1980 que: “Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el art. 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante adonde haya sido trasladado el menor o donde está retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en virtud de este convenio”.

El precepto transcripto se articula con el siguiente, que establece: “El solo hecho de que se haya dictado una decisión relativa a la custodia del menor o que esa decisión pueda ser reconocida en el Estado requerido no podrá justificar la negativa para restituir a un menor conforme a lo dispuesto en el presente convenio, pero las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta los motivos de dicha decisión al aplicar el presente convenio”.

Por su parte, el art. 19 dispone que: “Una decisión adoptada en virtud del presente convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia”.

He explicado en el ítem anterior cual es el alcance que debe darse al concepto de custodia conforme la C.H. 1980. Empero, me adentraré en el argumento en que pretende escudarse la sustractora adelantando que tampoco le asiste razón.

España reguló en el art. 156 del Código Civil un ejercicio conjunto de la patria potestad. Esto implica que todas las decisiones relativas a los hijos deben ser tomadas de común acuerdo, esto es por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

En Argentina, si bien también el ejercicio es conjunto, se presume que los actos realizados por uno de los padres, cuentan con el consentimiento del otro, salvo los supuestos del art. 264 quater entre cuyos incisos, el número 5 estipula la necesidad del consentimiento de ambos para que el menor salga del país, pudiendo solicitarse la autorización judicial cuando uno de ellos lo negare injustificadamente.

En España no existe un artículo similar al 264 quater porque el principio es que todos los actos necesitan del consentimiento de ambos padres. Empero, el precepto citado flexibiliza –de alguna manera- este principio, para los casos en que por determinadas circunstancias o por la rapidez que se necesita para la toma de alguna decisión no sea posible contar con el consentimiento del otro progenitor. Dispone el mencionado precepto, que “serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad” (art. 156, C.C. español).

Es que, como con certeza se ha advertido, el ejercicio conjunto a diferencia del indistinto “parte del criterio de que no ha de ser el progenitor más veloz quien toma las decisiones, y persigue el pedagógico propósito de indicar a los padres que las decisiones han de ser adoptadas en virtud de su acuerdo, porque a ambos les compete el bienestar de los hijos” (Zannoni, Eduardo A., “Derecho civil. Derecho de familia”, 5° ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. 2, p. 739).

Ahora bien, ¿qué sucede en el derecho español frente al quiebre de la unión? Se prevé la posibilidad de la responsabilidad parental conjunta frente a la ruptura en los siguientes términos: “… Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio” (art. 156, C.C.). A su vez, el art. 159 dispone: “Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los hijos menores de edad. El juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años”.

En este supuesto los ex convivientes optaron por la alternativa de decidir de común acuerdo y el juez así lo homologó. La consecuencia ineludible es que toda decisión debe ser tomada conjuntamente y toda violación al acuerdo es ilícita.

El ejercicio conjunto de la patria potestad pactado, implica que la señora P. no podía decidir a su arbitrio un cambio definitivo de residencia que excluye y prohíbe, tanto a sus hijos como al progenitor, mantener un contacto fluido.

La responsabilidad que deriva de la autoridad parental necesita de la colaboración de ambos progenitores, de la confianza mutua –al margen de la fractura de la convivencia- para encarar la crianza de los hijos que tuvieron juntos. Los menores estaban adaptados a la comunidad valenciana. No obstante, poco le importó a la demandada esa integración de sus hijos, era su deseo venir a la Argentina, fue juez y parte, lisa y directamente se los trajo. No les dio ninguna oportunidad de ejercer sus derechos a ser oídos, sencillamente les impuso su voluntad.

Reitero, solo se debate aquí si se restituye o no a los niños y, en caso de negativa, explicar los motivos que fundamentan hacer lugar a las excepciones del Convenio. De ninguna manera se debate el fondo de la cuestión pues esto es materia del juez competente, a saber, el juez del lugar en el cual los niños tenían su residencia habitual.

2- Los menores se oponen a la restitución.

Tampoco aquí le asiste razón a la quejosa. En más de una oportunidad se ha afirmado que: “La facultad de denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente” (Dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte comparte y a los cuales remite, C.N., 19-V-2010, “B., S. M. c. P., V. A.”, “La Ley”, 2010-C-633; id dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte comparte y a los cuales se remite en C.S., 22-XI-2011, www.abeledoperrot.com, newsletter del día 13-XII-2011; S.C., W 58; L. XLVI, “W., D. c/ S.D.D.W. s/ demanda de restitución de menor”; id. C.S., 14-VI-1995, “Jurisprudencia Argentina”, 1995-III-434. En similar sentido T.S. Córdoba, Sala Civ. y Com., 23-VII-2003 [«G., S. A.» publicado en DIPr Argentina el 18/05/07], L.L.C. 2004-146; “La Ley”, 2004-D-760).

Si bien la pericia psicológica realizada a los niños a fs. 301/302 habla de que “sería de grave riesgo para un desarrollo psíquico [de los menores] continuar con desarraigos e interrupciones abruptas o restitución…” ésta Corte entendió que de dicho informe “no surgen fundamentos suficientes que sustenten las conclusiones a las que allí se arriba” y -como medida para mejor proveer- ordenó una nueva pericia psicológica a L. A. y M. R. F., en la que debía constar específicamente si se configura el supuesto excepcional de “grave riesgo” que podría existir de procederse a la restitución (art. 13, inc. b, C.H. 1980).

La nueva pericia fue encomendada al Licenciado Eduardo Maimone, Perito del Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil (v. fs. 329/331) quien luego de entrevistarse con los niños los días 15 y 23 de noviembre de 2011, presentó su informe, que bajo el título “Consideraciones psicológicas” expresa: “Teniendo en cuenta el punto de pericia solicitado, a saber, si existe un grave riesgo en la restitución de los niños que vaya más allá de las consecuencias que toda mudanza implica, es importante comenzar por señalar que en el presente caso, el regreso de los niños a España, de ninguna manera implicaría un trauma o desarraigo, toda vez que sería la vuelta a su lugar de pertenencia. L. ha vivido en España 8 de sus 11 años de vida, y como él mismo lo dijo, allá vivió la mayor parte de su vida y ha armado todo su grupo de pertenencia. En el caso de M. la cosa es más evidente ya que el niño nació y vivió toda su vida allí hasta que fue traído a la Argentina por su madre en forma intempestiva. Si hay que pensar en un posible daño en los niños, el mismo se produjo cuando fueron desarraigados de su lugar de pertenencia, de su familia, de sus amigos y de su vida organizada en España y traídos compulsivamente a la Argentina. En el momento actual, si bien los niños se están integrando a su nueva situación, lo que realmente les pesa para expresar su supuesto deseo de quedarse a vivir aquí es la amenaza materna de abandono en caso de que sean restituidos, situación que los lleva a intentar encontrar alguna ‘solución’ al presente dilema, el cual se ve favorecido por los dichos paternos respecto de que en última instancia él se vendría a vivir nuevamente a la Argentina. No obstante, es importante aclarar que esta no deja de ser una solución ‘sintomática’, es decir de compromiso, ya que solo tiene en cuenta la problemática de ‘elegir’ entre uno de los padres, pero deja de tener en cuenta el resto de los aspectos de la vida de los niños que va más allá de éstos: su lugar de pertenencia, su grupo de amigos, la familia extendida con la cual ha generado un fuerte vínculo, etc.”.

El informe presentado por el experto concluye en los siguientes términos: “En virtud de lo evaluado, se considera que no existe riesgo grave para los niños en caso de que sean restituidos a España, toda vez que hasta hace un año ese ha sido su lugar de pertenencia, y en donde no solo se encuentra su progenitor y parte de su familia paterna, sino la mayor parte de la familia materna, además de su grupo de amigos” (fs. 331 vta.).

Tampoco puede inferirse que los niños se opongan al traslado, con la fuerza que exige la convención que va más allá del deseo que la madre dice que los niños expresan y que he tratado ut supra. Al respecto, de la pericia se extrae en relación a L.: “Cuando se le pregunta respecto de donde le gustaría más vivir, en un primer momento dice que aquí, aunque con bastantes dudas. Cuando se le interroga acerca de los motivos de esta decisión dice que su madre les explicó que si ellos tienen que volver a España, ella no iría bajo ningún motivo allá, con lo cual condiciona totalmente a los niños. A esto se le agrega el hecho que en conversaciones telefónicas mantenidas con su padre, este les ha dicho que de ser la decisión de la justicia de que ellos se queden aquí, él se vendría a vivir nuevamente a la Argentina para poder estar cerca de ellos. A partir de esto, L. ve como la ‘mejor solución’ quedarse aquí y que su padre se vuelva. Cuando se logra que tome un poco de distancia de esta situación, y se lo invita a que elija de acuerdo a su deseo, puede decir claramente que a él le gustaría vivir en España, ya que allí vivió la mayor parte de su vida y es donde siente que pertenece” (fs. 329 vta./330).

En cuanto a M., el perito expone: “Cuando se lo consulta acerca de la posibilidad de regresar a España, al igual que su hermano, duda, dado que se encuentra condicionado por la ‘amenaza’ materna de que no la verían más, ya que ella no iría nunca para allá. Y también tiene en cuenta la promesa paterna de que se vendría a vivir aquí si ellos tienen que quedarse, con lo cual encuentra como mejor solución esa. Al igual que L., cuando se lo puede discriminar de esta situación y se le brinda la posibilidad de que elija según su deseo, él también dice que en España vivió toda su vida”.

Como puede observarse, el padre le transmite tranquilidad y el mensaje de acatar lo que la justicia diga. Por su parte, la madre no ha logrado demostrar ni el riesgo ni la oposición de los niños.

3- Falta de ejercicio de la potestad que confiere el art. 20 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Finalmente, se agravia P. en cuanto a que no se ha valorado que ella no tenía trabajo y el padre incumplía la prestación alimentaria amparándose en el art. 20.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta norma dispone: “Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en este medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”.

La sustractora se limita a enunciar esta queja sin más fundamento que el transcripto.

La débil argumentación esbozada no encuadra en ninguna de las excepciones contempladas en la C.H. 1980 que deben ser interpretadas restrictivamente (Rubaja, Nieve, “Actualidad y vigencia de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de 1980”, A.P.B.A., 2010-2-173). A tal efecto, es ilustrativo el alcance que debe darse a las mismas según se analiza en el informe Pérez - Vera, que en su parágrafo 34, explica lo restrictivo de las excepciones al traslado, afirmando que “parece necesario subrayar que las excepciones, de los tres tipos examinados, al retorno del menor deben ser aplicadas como tales. Esto implica ante todo que deben ser interpretadas de forma restrictiva si se quiere evitar que el Convenio se convierta en papel mojado. En efecto, el Convenio descansa en su totalidad en el rechazo unánime del fenómeno de los traslados ilícitos de menores y en la convicción de que el mejor método de combatirlos, a escala internacional, consiste en no reconocerles consecuencias jurídicas. La puesta en práctica de este método exige que los Estados firmantes del Convenio están convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a una única comunidad jurídica en el seno de la cual las autoridades de cada Estado reconocen que las autoridades de uno de ellos –las de la residencia habitual del niño- son en principio las que están mejor situadas para decidir, con justicia, sobre los derechos de custodia y de visita. Por tanto, una invocación sistemática de las excepciones mencionadas, al sustituir la jurisdicción de la residencia del menor por la jurisdicción elegida por el secuestrador, hará que se derrumbe todo el edificio convencional al vaciarlo del espíritu de confianza mutua que lo ha inspirado (parágr. 34)” (Elisa Pérez Vera -1982-. “Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”. En: Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, http://www.hcch.net/upload/expl28s.pdf. En este sentido, dictamen de la señora Procuradora Fiscal cuyos fundamentos son compartidos por la Corte y a los cuales se remite, C.S., 19-V-2010, “La Ley”, 2010-C-633).

Retomando los agravios de la quejosa, se observa que nuevamente se centra en el conflicto con su ex pareja. El tema alimentario –de existir- debe plantearse y solucionarse ante el juez competente en España. Si por esta vía no se alcanza la satisfacción de las necesidades económicas del grupo familiar entonces habrá que presentar esta situación ante el magistrado español para conseguir una autorización y modificar el lugar de residencia acreditándose que en el lugar elegido hay posibilidad razonable de alcanzar la meta económica y que esto redundará en beneficio de los menores. Es decir, y en el terreno de las hipótesis, el sentenciante sopesará entre bienestar económico de los niños y el alejamiento en el contacto con el padre y su repercusión, y definirá en consecuencia. Pero esto se debe hacer legalmente, esto es lo que a todo habitante nos exige cualquier Estado de derecho. En síntesis, el argumento económico no justifica la conducta antijurídica máxime cuando no se ha acreditado la falta de recursos alegada (en este sentido dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte comparte y a los cuales remite en C.S., 22-XI-2011, www.abeledoperrot.com, newsletter del día 13-XII-2011; S.C., W 58; L. XLVI, “W., D. c/ S.D.D.W. s/ demanda de restitución de menor”).

c) Violación el art. 16 inc. 1-f de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

Argumenta P. que se ha violado el art. 16 inc. 1-f de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aludiendo que el dictamen del Asesor de Incapaces lejos de centrarse en el interés superior de los niños examinó la conducta del recurrente. La norma citada en su defensa dispone: “1- Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: inc. f. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial…”.

Olvida la demandada que el eje de la restitución son los niños independientemente del genero del progenitor que los secuestre. Si se hace alusión a su conducta es porque -precisamente- fue esa conducta la que originó el ilícito. El objeto de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, es lograr la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres, no consagrar un privilegio para violar una ley amparándose en el género. La restitución internacional se aplica independientemente del sexo de los progenitores.

V- Conclusión.

Es de observar, que en la sustracción que nos ocupa, se trata de un padre presente, que inmediatamente al traslado hace la denuncia, que mantenía un contacto fluido cuya interrupción perjudica -principalmente- a los menores. La que se encontraba mal en España era la madre no los niños, la que tenía una mala relación con su ex pareja era ella no los niños (la relación parental siempre fue buena), la que no se insertó laboralmente fue la progenitora; los niños -en cambio- tuvieron una buena adaptación al medio. L. era jugador de un club de futbol de Valencia (v. fs. 91), ambos menores tenían amigos, familiares, etc. La progenitora solo evaluó su propio bienestar sin poder visualizar a sus hijos como sujetos de derecho. Derecho a seguir asistiendo al colegio que iban, a no cambiar arbitrariamente su centro de vida, a ser oídos en España sobre la posibilidad de mudar a la Argentina, etc.

Nuestro país ha firmado el Convenio de La Haya que he venido citando a lo largo de este voto, y es de destacar que ya desde el prólogo anuncia con meridiana claridad su eje. Así, comienza diciendo que los Estados que lo suscriben se hallan “profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. Deseosa de proteger al menor en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita”.

Fácil es deducir entonces que su no acatamiento, tal como lo ha puesto de resalto la Corte nacional, puede generar responsabilidad internacional (C.S., 19-V-2010, “La Ley”, 2010-C-633. 7; id, 21-XII-2010 lexisnexis 70067203, “R., M. A. v. F., M. B.”; íd., dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte comparte y a los cuales se remite en C.S., 22-XI-2011, www.abeledoperrot.com, newsletter del día 13-XII-2011; S.C., W 58; L. XLVI, “W., D. c/ S.D.D.W. s/ demanda de restitución de menor”).

Insisto, no se ha juzgado aquí sobre el fondo de la cuestión. La señora puede viajar a España con los niños y allá seguirá rigiendo –mientras un Tribunal español no diga lo contrario- lo definido en materia de custodia. Es su decisión quedarse o no en Argentina. Lo que se resuelve aquí es solo la restitución para que allá cuestionen, revean, planteen lo que estimen pertinente.

Teniendo en cuenta el interés superior de los niños –que debe primar en este tipo de procesos- y la rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, tal como lo ha puesto de relieve la Corte Suprema (sent. del 21-XII-2010 cit.) corresponde exhortar a los padres a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a los menores una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al Tribunal de Familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva para los niños y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos adoptando las medidas que estime pertinentes en tanto que no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar el cumplimiento de la sentencia.

Por lo expuesto, oído el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado, confirmando con el alcance indicado el fallo del tribunal a quo que hace lugar a la restitución de los menores L. A. y M. R. F.; con costas a la recurrente vencida (arts. 68 y 298, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Kogan, de Lázzari y Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la cuestión planteada también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.- E. N. de Lázzari. D. F. Soria. L. E. Genoud. H. Kogan.