S., D. c. R., L. M. s. reintegro de hijo. SCBA

SCBA, 30/05/12, S., D. c. R., L. M. s. reintegro de hijo.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores en Italia. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/06/13 y en LLBA 2012 (octubre), 975.

La Plata, mayo 30 de 2012.-

Antecedentes

El Tribunal de Familia nº 1 del Departamento Judicial de La Plata rechazó el pedido de restitución internacional de las menores C., M. F. y V. S. R. planteado por la Defensora Oficial en representación de su progenitor, señor D. S. (fs. 166/172).

Se interpuso, por la referida funcionaria, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 175/179).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia.

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

El doctor de Lázzari dijo:

1. Las presentes actuaciones fueron iniciadas por la titular de la Unidad de Defensa n° 5 de La Plata, a raíz del exhorto recibido en el que se requería la restitución de las niñas C., M. F. y V. S. a su padre, el señor D. S., quien reside en la ciudad de Corigliano Calabró, Italia.

El tribunal de familia interviniente rechazó el pedido de restitución internacional interpuesto.

Fundó su decisión en que si bien, según surge de sus propios dichos, la demandada incumplió el compromiso de retomo a Italia (sin perjuicio de valorar que pudo tener motivos para hacerlo) el interés de las niñas, a la luz de la prueba producida, toma conveniente su permanencia en el actual medio familiar, escolar y social a fin de evitar consecuencias posteriores en su salud psíquica y/o física (art. 13 de la ley 23.857).

3. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la señora Defensora Oficial por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció infracción a los arts. 3º, 4º, 5º, 13 y ccs. de la ley 23.857; 3º, 11, 12 y ccs. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la doctrina legal de la Corte.

Adujo en suma que la ilicitud se configuró con la retención de las niñas en Argentina, que no se ha demostrado la excepción del art. 13 inc. “b” de la ley 23.857 y que el interés superior de estas menores se vincula con crecer en un espacio en el que se respeten sus derechos, los cuales no pueden supeditarse a la conveniencia de los adultos.

4. El recurso es fundado.

5. Veamos las circunstancias de la causa:

Se iniciaron las presentes actuaciones por la doctora M. B., titular de la Unidad de Defensa n° 5 de La Plata, a raíz del exhorto recibido y en el que se le requiriera la restitución de las niñas de autos a su padre, el señor D. S., quien reside en la ciudad de Corigliano Calabro, Italia.

Manifiesta que –según el relato del señor S.- la progenitora, señora L. M. R., con fecha 6 de septiembre de 2008 se dirigió a la Argentina, junto con las menores, para visitar a los abuelos maternos teniendo fecha de regreso el 21 de septiembre del mismo año; agrega que compró tanto los tickets aéreos de ida como de vuelta y que a la fecha (3/VIII/2009) no han regresado a su domicilio.

Solicita como medida cautelar urgente, la prohibición de salida del país de las menores, así como la prohibición de innovar el actual domicilio, hasta la oportunidad en que se resuelva la restitución (fs. 89/89 vta.).

A fs. 99 luce informe del Asistente Social quien se constituyó en el domicilio de la demandada y se entrevistó con la señora R.. Refiere que el grupo familiar se encuentra integrado por sus tres hijas, su actual pareja, el señor M., las tres hijas de éste M. (14 años), J. (12 años) y P. (10 años) y la señora A. M., progenitora del referido M.. Que se encuentran en buen estado de salud, de vivienda y concurren al colegio. Expresa la demandada “yo siempre tuve problemas con él (actor)… era maltratada, él consumía drogas y tenía problemas de alcoholismo y esto producía muchos problemas en la convivencia y con las nenas… así que decidí venirme a la Argentina, él (actor) me firmó el pasaporte… después cuando yo estaba acá (refiriéndose a la Argentina), vi que las nenas estaban bien y decidí no volver a Italia…” (v.fs. 101).

A fs. 108, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada.

Encontrándose debidamente notificada la señora R. (fs. 119/120) no contestó el traslado del pedido internacional en término, dándose por perdido el derecho para contestar la demanda (fs. 122).

A fs. 123, el tribunal mantiene entrevista con las menores C. y M.F., respetando el deseo de V. de no querer participar.

La señora R. manifiesta que: “se escapó de Italia en función de que se llevaban mal por violencia… que al ver lo bien que se encuentra en este país decidió no volver y mantiene la tesitura de no regresar por el peligro que encierra el carácter y la adicción de S. …”.

A fs. 124/125 luce pericia psicológica. De allí surge que la niña mayor manifiesta situaciones de violencia y expresa que no desea regresar a su país de origen. M. y V. –por su parte- se mantuvieron calladas y distantes. A fs. 151/152 se repite pericia.

A fs. 134/139 la señora R. intenta contestar el traslado conferido anteriormente, el que fue desestimado por el tribunal por extemporáneo (fs. 156/158).

A fs. 163, dictamina la señora Asesora de Incapaces, entendiendo que el deseo de las niñas de quedarse en el país coincide con su interés superior, por lo que entiende que cabría rechazar la pretensión incoada, ya que se encuentran configuradas las excepciones previstas por la ley (art. 13, ley 23.857, Convención de La Haya).

6. Se ventila en autos un pedido de restitución, en los términos del Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de La Haya –CH 1980- y la intervención de la República Argentina –requerida como estado de refugio- pasa en primer término por verificar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de dicho instrumento, receptado internamente por la ley 23.857.

El mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos. Dicho carácter ha de determinarse coordinando el alcance de la custodia, atribuida conforme al derecho vigente en el país de residencia habitual de los menores, inmediatamente anterior a la ocurrencia del evento (arts. 3º inc. “a” y 13 inc. “a”), con la directiva que emana del art. 5º inc. “a”, según la cual cualquier custodia –por ser tal el sentido del CH 1980- debe comprender necesariamente, la facultad de decidir sobre el lugar de residencia.

Adquiere particular relevancia entonces el derecho italiano vigente al tiempo del desplazamiento.

Dice el art. 155 del Código Civil de ese país: “El cónyuge cuyos hijos se les asigna, salvo decisión en contrario por el tribunal, tiene el ejercicio exclusivo del poder por encima de ellos, deberá cumplir las condiciones impuestas por el tribunal. A menos que se indique lo contrario, las decisiones de mayor interés para los niños son adoptadas por ambos cónyuges. El cónyuge cuyos hijos no están asignados tiene el derecho y el deber de velar por su educación y puede acudir a los tribunales si considera que las decisiones tomadas han sido perjudiciales para su interés”.

A su vez el art. 316 del mismo ordenamiento referido al ejercicio de la patria potestad dice: “… El poder es ejercido conjuntamente por ambos padres”.

7. A la luz de tales directivas y lo que surge de sus propios dichos cabe concluir que la señora R. no estaba habilitada para fijar la residencia de sus hijas fuera del territorio italiano, sin la anuencia del otro progenitor. Y al así hacerlo, fue en detrimento de derechos actuales, relevantes en los términos del CH 1980.

Si bien las menores fueron trasladadas a la Argentina con la autorización del recurrente, la retención de las mismas en Argentina lo fue de forma ilícita.

8. Ahora bien, acreditada la ilicitud del traslado o la retención, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u organismo que se opone a ella demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable (art. 13 inc. “b”, 1º párrafo, CH 1980) o si el propio menor se opone a la restitución siempre que por su edad y madurez resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones (art. 13 inc. “b”, 2° párrafo).

El tribunal de familia actuante consideró acreditadas las circunstancias de excepción del art. 13 CH 1980 mencionadas, aunque, tal como lo señala el señor Subprocurador General, no se desprende del fallo específicamente cuál situación de excepción consideró probada, haciendo mención a la integración de las niñas y adolescentes en la ciudad de La Plata.

Habla el señor juez que llevó la voz en el acuerdo, en términos generales, del “vehemente rechazo a regresar”, de la conveniencia de que permanezcan las menores en Argentina “a fin de evitar consecuencias posteriores en su salud psíquica y/o física” y del “interés de las niñas” (v. fs. 171 vta./172), sin que se encuadre concretamente el contenido de cada una de estas aseveraciones en las causales de excepción mentadas.

Entiendo, por el contrario, que ninguna de las excepciones del citado art. 13 se configura en forma fehaciente en estas actuaciones.

Las excepciones previstas en el inc. “b” se refieren a situaciones en las que la sustracción internacional de un menor ha tenido realmente lugar pero en las que su retorno sería contrario a su interés. Ha subrayado la Corte Suprema el enfoque riguroso con que debe afrontarse el examen de cualesquiera de las excepciones posibles, pues admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio por la mera oposición de una de las partes a retomar al país requirente, equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la comunidad de naciones a merced de la voluntad unilateral de la misma (W.,D.C./S.D.D.W. s/n demanda de restitución de menor, sent. del 22 de noviembre de 2011).

a) En este sentido, la señora R. al estar emplazada a estar a derecho y adoptar una actitud totalmente omisiva, al no contestar el traslado conferido con la consecuencia de darse por decaído el derecho a contestar demanda, cerrándose en definitiva la oportunidad de alegar y probar que en su caso corresponde excepcionar el reclamo de reintegro por alguna de las hipótesis que la propia Convención prescribe (grave riesgo para el menor, etc., art. 13), no ha hecho uso de los medios en que se funda el derecho cuyo reconocimiento pretende.

b) Ahora bien, de la restante prueba obrante en el expediente, en particular las pericias y de la escucha del menor cabe hacer las siguientes consideraciones.

Al definir la configuración de “grave riesgo” (art. 13 inc. “b”, 1]) la Corte Suprema ha dicho que la facultad de denegar el retorno, requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. Dijo también que en el régimen de la CH 1980, la integración conseguida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo; agregó, afinando el concepto, que la estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte de cualesquiera de los progenitores, no es idónea para sustentar una negativa a la restitución (Fallos: 333:604).

Tal situación excepcional no surge de la prueba producida.

En efecto, si bien la licenciada Rocco en la entrevista que tuvo con las niñas dio cuenta que en el relato de C., la figura paterna aparece desde un lugar de represión y control más que desde un lugar ordenador, de contención y afecto (fs. 124/125) y del “estado angustioso de las niñas frente a la posibilidad de regreso a su país de origen” (fs. 151/152), concluyó en ambos dictámenes “que la presente intervención es una apreciación parcial del conflicto y que para acceder a una evaluación total del mismo serian necesarias más intervenciones incluyendo a todos los integrantes del grupo familiar” (fs. 128 y 151 vta.).

Lo que surge de estos dictámenes no permite, a partir de la estrictez requerida en su ponderación, tener por acreditada la situación excepcional aludida (art. 375, C.P.C.C.).

A su vez, la licenciada K., cumplimentando una medida para mejor proveer dictada por este Tribunal a efectos de que se pronuncie específicamente sobre la incidencia en las niñas de un eventual traslado a Italia y la configuración en el caso de un supuesto excepcional de “grave riesgo” en punto a su mejor interés (art. 36, C.P.C.C.; fs. 221 y 230) dictaminó “Este proceso de separación conyugal no evidencia diferencias psicopatológicas con lo esperable en este tipo de procesos. Si se tienen en cuenta los factores de riesgo en las separaciones o divorcios altamente destructivos: morbilidad (tendencia al suicidio), fracasos escolares, enfermedades psicosomáticas, severas perturbaciones psicológicas (trastornos en el desarrollo, trastornos de ansiedad, trastornos en la alimentación) las niñas C., M. F. y V. S. no presentaron estos signos al momento de ser evaluadas” (fs. 233/234).

El “grave riesgo” para justificar la negativa del pedido restitutorio –reitero- no ha sido acreditado en la medida exigida en el marco del convenio.

c) Una apreciación singular merece la postura de las niñas a ser retornadas a Italia y que fuera explicitada en las entrevistas con la psicóloga (fs. 124/125 y 151/152)y en la audiencia llevada a cabo por este Tribunal en presencia de la señora Asesora de Incapaces y la perito psicóloga (fs. 203).

En efecto, de los informes recién explicitados y de la escucha de las niñas y adolescente en la audiencia recién aludida, en particular de los dichos de C., dan cuenta de un vínculo disfuncional con su progenitor a partir de una dinámica donde ha predominado el acto sobre la palabra, episodios de violencia, que traen un mal recuerdo de la figura paterna asimilándola a sensaciones de temor; del mismo modo a las restantes hermanas les alcanza una preocupación o temor ante la posibilidad de regreso a Italia por represalias, tal como han sido amenazadas al efectivizarse el regreso (fs. 124-128, 203).

Ahora bien, tal como explicité, del informe llevado a cabo por la licenciada K. para aventar cualquier duda que pueda suscitarse en punto a su mejor interés en cuanto al eventual traslado a Italia para evaluar si se configuraba el supuesto excepcional de grave riesgo, la licenciada fue concluyente en que no se presentaron signos para justificar su no regreso (fs. 232 vta.). Si a ello se suma que la progenitora no aportó datos que permitieran evaluar la supuesta violencia que habría ejercido el progenitor con sus hijas cuando vivían en Italia que permitiera abrir juicio sobre si la restitución podría exponerlas a un grave peligro físico o psíquico, entiendo que con los elementos obrantes en la causa, no alcanzan para apartarme de la referida conclusión, pese a la voluntad de las niñas y adolescente de no regresar.

Y aún suponiendo que la objeción manifestada por C., por ser la mayor y dada su edad, pudiera hacerse efectiva a su respecto y en el marco de la discrecionalidad que compete al juez al valorar tal excepción, tengo para mí que la separación de las hermanas, en función de que C. se quedara en la Argentina y sus hermanas regresaran a Italia, no sólo no es razonable sino que es potencialmente dañina para las tres (v. INCADAT HC/E/NZ 533). Cabe recordar aquí que el temperamento que propicio restitución de las niñas a Italia no implica resolver definitivamente la custodia de las menores, pues esto es materia del juez competente, a saber, el magistrado del lugar donde las niñas tenían su residencia habitual. Ello así, pues, las normas convencionales descansan en gran medida en la idea subyacente de que existe una especie de competencia natural de los tribunales de la residencia habitual del menor en un litigio relativo a su custodia (informe Pérez-Vera, parág. 66).

Sin embargo, también debo agregar que de lo actuado en la causa resulta perceptible el grado de preocupación e inestabilidad que provoca a las menores la posibilidad de regreso a Italia ante lo que se representan como futuras reprimendas del padre. Es por ello que, en atención a las consecuencias y proyecciones que involucra esta decisión, considero necesario anoticiar de esta circunstancia a las autoridades del país requirente, en el marco de plena colaboración de los Estados que es uno de los objetivos y fines de la Convención, para que sean arbitradas las medidas conducentes y necesarias a fin de resguardar a las menores al momento de su regreso.

9. Es por ello que habiendo sido tipificada de “ilícita” la retención de las niñas en Argentina y al no encontrarse acreditado ningún supuesto de excepción, puede afirmarse que entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye ese “mejor interés” estaba su derecho a no ser trasladadas o retenidas en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona.

En este sentido, conviene recordar la Recomendación 874 (1979) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa cuyo primer principio general señala que “los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios. Cabe concluir así, que los objetivos del Convenio responden en su conjunto a una concepción determinada del 'interés superior del menor'“ (v. informe Pérez-Vera parág. 24 y 25).

10. Por todo ello, si lo que dejo expuesto es compartido y en concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, deberá hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, revocarse el fallo del tribunal de familia recurrido y, en consecuencia, ordenar la restitución de las menores C.S. , M. F. S. y V. S. a la ciudad de Corigliano Calabró, Italia, tal como se requiere en la petición de inicio, con el agregado de comunicar a las autoridades del país requerido la necesidad de adoptar las medidas conducentes en función de la situación indicada en la parte final del ap. 8 de este voto. Con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

El doctor Hitters dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega, doctor de Lázzari, cuya línea de sentido coincide con la que sustentara la Corte Suprema de la Nación en el precedente que se registra en Fallos: 328:4511.

Voto por la afirmativa.

El doctor Negri dijo:

Adhiero al voto del doctor de Lázzari, a excepción de lo expuesto en el segundo párrafo del punto 9 de su voto, pues considero que los restantes fundamentos expresados por mi distinguido colega resultan suficientes para hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido.

Con tal alcance, voto por la afirmativa.

El doctor Soria, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votó también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede y, en concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, deberá hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, revocarse el fallo del Tribunal de Familia recurrido y, en consecuencia, ordenar la restitución de las menores C.S., M. F. S. y V. S. a la ciudad de Corigliano Calabró, Italia, tal como se requiere en la petición de inicio, con el agregado de comunicar a las autoridades del país requerido la necesidad de adoptar las medidas conducentes en función de la situación incoada en la parte final del ap. 8 de este voto. Con costas (arts. 68 y 289 C.P.C.C.).- E. N. de Lázzari. H. Negri. D. F. Soria. J. C. Hitters.