Marsans Internacional Argentina c. Optar Operador Mayorista de Servicios Turísticos

CNCom., sala D, 29/08/18, Marsans Internacional Argentina S.A. s. quiebra c. Optar Operador Mayorista de Servicios Turísticos S.A. s. ordinario.

Litispendencia. Suspensión del proceso hasta que se dicte el laudo. Arbitraje CIADI. Convención de Washington 1965. Código Civil y Comercial: 2604. Protocolo de Las Leñas.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 31/05/19.

En Buenos Aires, a 29 de agosto de 2018, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Marsans Internacional Argentina S.A. s. quiebra c. Optar Operador Mayorista de Servicios Turísticos S.A. s. ordinario”, registro n° 2063/2013, procedente del Juzgado N° 9 del fuero (Secretaría N° 18), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1°) La sindicatura designada en el concurso preventivo (hoy quiebra) de Marsans Internacional Argentina S.A. promovió la presente demanda contra OPTAR Operador Mayorista de Servicios Turísticos S.A. por cobro de U$S 946.338, más intereses y costas, correspondientes a facturas emitidas con ocasión de la gestión unificada de las operaciones de venta que otrora existió entre una y otra empresa, correspondientes a “servicios generales”, “gastos comunes” y “sueldos” que la actora dijo abonaba a los empleados de la demandada pero que ejercían funciones que beneficiaban a esta última, así como por “servicios turísticos, incluidos billetes aéreos” (fs. 319/326 y 652).

La demandada pidió el rechazo de la pretensión oponiendo una excepción de prescripción y diversas defensas entre las cuales, por lo que aquí interesa, corresponde destacar la referente a que el reclamo de autos se superponía y/o quedaba alcanzado por el propuesto contra la República Argentina ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante, CIADI) en los autos “Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. c/ La República Argentina” (fs. 755/767, espec. fs. 763 vta./765).

2°) La sentencia de primera instancia admitió en forma parcial la excepción de prescripción opuesta y rechazó la demanda con relación a lo demás reclamado, aclarando en uno de sus párrafos que no podía entenderse por suficientemente esclarecido que los importes correspondientes a las facturas reclamadas estuviesen aprehendidos en el proceso arbitral tramitado ante el CIADI contra nuestro país. Las costas fueron impuestas a la quiebra actora (fs. 1264/1284, espec. fs. 1275).

Contra la apuntada decisión apeló la sindicatura demandante (fs. 1285), cuyos agravios expresados en el escrito obrante a fs. 1293/1303 obtuvieron la respuesta de OPTAR Operador Mayorista de Servicios Turísticos S.A. de fs. 1305/1311.

El Ministerio Público Fiscal dictaminó afirmando que la cuestión excedía el interés general por el que constitucionalmente le incumbe velar, sin perjuicio de lo cual entendió pertinente conferir intervención a la PROCELAC habida cuenta la posible comisión de un delito (fs. 1313). A esto último la Sala acordó el correspondiente trámite, pero sin asumir temperamento respecto de la razón expuesta para solicitar la referida intervención (fs. 1314, punto 2 y oficio copiado a fs. 1315).

3°) En ese estado de cosas, esta alzada mercantil ordenó la medida para mejor proveer de fs. 1318/1319, reiterada parcialmente a fs. 1332.

Recordó la Sala en tal ocasión: I) que la ley 26.412 había dispuesto el rescate por parte del Estado Nacional de las empresas Aerolíneas Argentinas S.A. y Austral Líneas Aéreas-Cielos del Sur S.A. y de sus empresas controladas, entre ellas, OPTAR Operador Mayorista de Servicios Turísticos S.A., por compra de sus respectivas acciones societarias (art. 1°); II) que a fin de cumplir con lo previsto por la citada ley 26.412, posteriormente fueron declaradas de utilidad pública y sujetas a expropiación, conforme lo establece la ley 21.499, las acciones de las empresas Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima y Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur Sociedad Anónima y de sus empresas controladas, entre ellas, OPTAR Operador Mayorista de Servicios Turísticos S.A. (art. 1° de la ley 26.466); y III) que, como era de público y notorio conocimiento, en el juicio arbitral promovido contra la República Argentina ante el CIADI en los autos “Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. c/ La República Argentina –caso CIADI n° ARB/09/1-, se había dictado el 21/7/2017 un laudo por el que se condenó a la República Argentina al pago de una indemnización de USD 320.760.000, más intereses y costos, a favor de los demandantes, teniéndose por tales no sólo a los que formalmente dedujeron la demanda arbitral sino también, en cuanto aquí interesa, a las entidades o personas que operan con el Grupo Marsans (entre ellas la aquí actora); indemnización que fue calificada por los árbitros que formaron mayoría como la “reparación íntegra” debida por el Estado Nacional (puntos 1090 y 1092 del laudo), correspondiente a un reclamo que involucró “…el equivalente en dinero de todos los daños y perjuicios ocasionados a sus inversiones, incluidos los daños y perjuicios históricos e indirectos…” derivados de la aplicación de las citadas leyes 26.412 y 26.466 (puntos 169 y 170 del laudo arbitral referido).

Con base en lo anterior, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 36, inc. 4°, del Código Procesal, la Sala requirió a la Procuración del Tesoro de la Nación que informase sobre los siguientes aspectos: I) si la demanda arbitral promovida ante el CIADI por Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A., en cuanto reclamó, como se dijo, por los daños y perjuicios ocasionados a sus inversiones, incluidos los daños y perjuicios históricos e indirectos derivados de la aplicación de las leyes 26.412 y 26.466, involucraba o no la suma pretendida en autos de U$S 946.338; y II) si el Poder Ejecutivo Nacional realizó en los términos del art. 6° de la ley 26.466 una discriminación de pasivos que incluyera el reclamado en autos como adeudado por OPTAR Operador Mayorista de Servicios Turísticos S.A.

4°) Como respuesta al requerimiento precedentemente reseñado, la Procuración del Tesoro de la Nación precisó lo siguiente:

I) Que el petitum contenido en la referida demanda arbitral “…incluye todo reclamo del Grupo Marsans en relación con “las Aerolíneas” (Aerolíneas Argentinas S.A., Austral-Cielos del Sur S.A. y sus subsidiarias, entre ellas, Optar S.A.)…” y que, en tal sentido, la indemnización correspondiente fue fijada sobre la base de una valuación realizada por Crédit Suisse de Aerolíneas Argentinas S.A., Austral-Cielos del Sur S.A. “…y sus subsidiarias, entre ellas Optar S.A.” (fs. 1321/1322).

II) Que no hay constancia referente a que la suma reclamada en autos se encuentre incluida en una discriminación de pasivos efectuada según lo previsto por el art. 6° de la ley 26.466 (fs. 1615).

III) Que contra el laudo del 21/7/2017 nuestro país interpuso un recurso de anulación, que está pendiente de resolución por parte de un comité ad hoc del CIADI (fs. 1322).

La sindicatura actora fue oída a fs. 1324/1326 y sus objeciones a lo informado obtuvieron la respuesta de la demandada de fs. 1328/1329.

5°) Si bien OPTAR Operador Mayorista de Servicios Turísticos S.A. no opuso formalmente una excepción de litispendencia internacional a la que, como tal, el juzgado de actuación oportunamente le diera debida sustanciación (conf. fs. 763 vta./765 y silencio observado por la providencia de fs. 778), lo cierto y jurídicamente relevante es que la introducción por dicha parte de la cuestión vinculada a la presencia de un proceso arbitral previo que aprehendería al presente juicio puede y debe ser examinada como tal incluso de oficio (conf. Uzal, M., Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 2016, p. 224). Y, cabe aclararlo, ha sido con arreglo a una oficiosa indagación que, precisamente, fue dictada la medida para mejor proveer de fs. 1318/1319.

Aclarado ello, corresponde observar que la litispendencia internacional se encuentra regulada en nuestro derecho internacional privado de fuente interna por el art. 2604 del Código Civil y Comercial de la Nación, e igualmente por el tratado internacional aprobado por la ley 24.578 (art. 22 del Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa). Es un instituto que, asimismo, está presente en otros ordenamientos de fuente internacional de reconocida relevancia en el concierto de las naciones (conf. Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante, art. 394; Convención Europea sobre Arbitraje Internacional, Ginebra 1961, art. VI (3); Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, arts. 21 a 24; Convenio de Lugano de 1988 sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, art. 27 a 30; Reglamentos de la Unión Europea nº 44/2001 –arts. 27 a 30- y nº 1215/2012 –arts. 29 a 34-; Principios UNIDROIT de procedimiento civil transnacional, art. 2.6; etc.).

De lo que se trata, en definitiva, es que para cada asunto no haya más que un litigio o proceso, extremo en el que juega tanto el interés de las partes, como la justicia misma (conf. Lascano, C., Derecho Internacional Privado, La Plata, 1965, p. 640, n° 386; Vico, C., Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1975, t. II, p. 302, n° 2).

Con tal alcance, excepciones tales como la de cosa juzgada o litispendencia en derecho procesal civil internacional tienen un objetivo similar, cual es proteger a cada parte frente a comportamientos abusivos de la otra, de tal manera que se impide que una parte que se pueda considerar perjudicada por el foro que ha conocido o está conociendo de la controversia pudiera buscar una solución diferente ante otro foro que considerase más conveniente a sus intereses. Por otro lado, además, dichas instituciones procesales tienen la función de economizar los costes asociados a la litigiosidad internacional, de tal manera que se logran evitar dobles cargas procesales y se asegura una uniformidad en la tutela judicial a nivel internacional, ya que se elimina la posibilidad de dos decisiones incompatibles sobre una misma diferencia. Conocidas las funciones que ambas excepciones cumplen, no es extraño que las mismas sean ampliamente aceptadas tanto en el ámbito de la justicia estatal como a nivel internacional (conf. Fernández Masiá, E., Duplicidad de procedimiento en la solución de controversias en materia de inversiones extranjeras, en la obra coordinada por Rodríguez Jiménez, Sonia y Wöss, Herfried, “Arbitraje en materia de inversiones”, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., p. 123, espec. p. 141).

De tal suerte, la litispendencia extranjera constituye en el proceso nacional una cuestión que puede llegar a poner fin a la litispendencia nacional (conf. Goldschmidt, W., Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1982, p. 480), y justamente con tal alcance ha sido regulada en nuestro país en el ya citado art. 2604 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto prevé otorgar prevalencia al proceso extranjero si se inició previamente, quedando el juicio local suspendido si fuera previsible que la decisión extranjera pudiese ser reconocida en nuestro país (conf. Uzal, M., ob. cit., p. 223; Dreyzin de Klor, A., en la obra dirigida por Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. XI, ps. 520/522; Scotti, L. en la obra dirigida por Bueres, A., Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado, Buenos Aires, 2015, t. 2, p. 670).

Desde luego, el instituto funciona sin significativas diferencias cuando se trata de la simultánea actuación de la jurisdicción arbitral y la estatal, en un conflicto internacional (conf. Seraglini, Christophe y Ortscheidt, Jérôme, Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestien-Lextenso Éditions, París, 2013, p. 306, nº 332, y p. 752, nº 831), pudiendo darse tres situaciones posibles, la primera de las cuales coincide con la que plantea el sub lite: a) concurrencia de un procedimiento judicial local con un arbitraje con sede en el extranjero; b) concurrencia de un arbitraje con sede local y un procedimiento judicial extranjero; y c) concurrencia de un arbitraje local con un arbitraje con sede en el extranjero (conf. Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati di Brozolo, Luca G., Commentario breve al Diritto dell’Arbitrato Nazionale ed Internazionale, CEDAM, Padova, 2010, p. 673, ap. VII-1).

Y para la adoptar decisión sobre el particular corresponde examinar si concurre o no el requisito de la triple identidad, esto es, que los procesos se sigan entre las mismas partes, tengan el mismo objeto y la misma causa. Ello, claro está, visto con cierta flexibilidad, tanto con relación al objeto manifestado por las partes, cuando quede claro que, pese a utilizar presentaciones diferentes, el objeto es el mismo, de suerte que la intervención de los tribunales nacionales se presente como totalmente irrazonable (conf. Fernández Arroyo, D., en la obra Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigida por Rivera, J. y Medina, G., Buenos Aires, 2014, t. VI, ps. 812/813), como igualmente con relación a los otros elementos de juicio indicados pues, en rigor, la litispendencia internacional es procedente aún en el supuesto de no concurrir la triple identidad que en sentido estricto la justifica si, por relevantes razones de conexidad procesal, existe la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias (conf. CNCom. Sala D, 10/11/2016, “Constructora Noberto Odebrecht S.A. sucursal Argentina c/ Petrobras Argentina S.A. s/ ordinario”).

6°) Pues bien, a la luz de una interpretación acorde con lo precedentemente dicho y, particularmente, desde la perspectiva de la presencia en el caso de una litispendencia por conexidad en cuanto a los sujetos, pero por identidad en cuanto al objeto y la causa (conf. Carli, C., La demanda civil, La Plata, 1983, p. 189), aprecio en la especie concurrente una clara lis pendens.

Veamos.

(a) En el juicio arbitral seguido contra nuestro país en el CIADI los demandantes son Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A., personas jurídicas que son sociedades constituidas de conformidad con la legislación del Reino de España, que conforman el llamado “Grupo Marsans” y que, además, son las titulares del 100% de Air Comet S.A. España (puntos 2, 3, 164, 165 y 179 y 181 del laudo del 21/7/2017). De su lado, la actora del presente proceso judicial, o sea, Marsans Internacional Argentina S.A., de acuerdo a lo que resulta de su presentación en concurso preventivo, es una sociedad cuyo accionista mayoritario es Air Comet S.A. España (con una tenencia equivalente al 98,93% del capital social nominal) y en la que, asimismo, Teinver S.A. posee una participación minoritaria (fs. 882 y vta.). De tal manera, fácil es colegir que las sociedades demandantes en el proceso arbitral seguido en el CIADI son controlantes, fundamentalmente por interpósita persona, de la aquí actora Marsans Internacional Argentina S.A., calificación jurídica esa que, bueno es señalarlo, se desprende de la propia legislación española sobre inversiones en el exterior, según la cual existe control societario cuando la participación directa o indirecta del inversor (que al efecto debe considerarse uno si son varios que constituyan una unidad de decisión) en una sociedad extranjera sea igual o superior al 10% del capital de la participada (art. 4º, inc. 1, del Real Decreto n° 672/1992 y art. 7°, inc. 2, ap. “a” 2, del Real Decreto n° 664/1999; De Almanansa Moreno-Barreda, M., Aspectos generales del nuevo régimen jurídico de los movimientos de capital y su especial incidencia sobre la adquisición de acciones, en la obra “Contratos sobre acciones”, dirigida por F. Gil del Morral, G. Moreu Serrano y A. Pascual de Miguel, Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, Civitas, Madrid, 1994, p. 783, espc. p. 837). Y tal constatación fáctica permite sostener, entonces, que la posición activa tanto en el juicio arbitral como en el presente proceso, si bien no se manifiesta exactamente por las mismas personas, sí se está en cabeza de partes que concurren a formar un mismo centro de imputación jurídica o de interés, de donde la conexidad configuradora de la litispendencia no parece seriamente discutible.

A su turno, OPTAR Operador Mayorista de Servicios Turísticos S.A. es una empresa controlada por Aerolíneas Argentinas S.A. y por Austral Líneas Aéreas-Cielos del Sur S.A. (art. 1° de la ley 26.412; art. 33, ley 19.550), cuyos acciones, lo mismo que las de la aquí demandadas, fueron objeto de expropiación por parte del Estado Nacional (art. 1° de la ley 26.466). Y es con relación a ese acto expropiatorio, así como con referencia a actos y omisiones precedentes que se imputaron a nuestro país, que los mencionados demandantes españoles reclamaron a la República Argentina ante el CIADI el pago de una indemnización por las inversiones propias que dijeron perjudicadas (punto 170 del laudo del 21/7/2017). En ese marco, teniendo en cuenta que la expropiación hace que se transfiera al sujeto expropiante la titularidad de los bienes expropiados (conf. Marienhoff, M., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1980, t. IV, ps. 147/148, nº 1290; en análogo sentido: García de Enterría, E. y Fernández, T., Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1977, t. II, p. 198 y ss.) y que cuando se refiere a una sociedad o a sus acciones produce, además, la transferencia al expropiante de los activos y pasivos correspondientes (conf. Ferro, H., Expropiación de empresas y fondos de comercio, Buenos Aires, 1977, ps. 14/15), no cabe sino concluir que el sujeto demandado en autos es, desde el punto de vista de las pertinentes imputaciones económicas, sustancialmente el mismo que el demandado en el referido proceso arbitral. Dicho de otro modo, la posición pasiva de ambos procesos, el arbitral y el presente, corresponde en definitiva a la misma persona, esto es, al Estado Nacional, tal como mutatis mutandi lo entendió también la providencia de fs. 768.

En suma, el primer elemento configurador de la litispendencia, esto es el subjetivo (eadem personae), se halla presente, dándose además la condición de que los sujetos en conflicto no litigan asumiendo posiciones procesales inversas, es decir, que son actores en un proceso y demandados en el otro (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1993, t. 7, p. 360).

(b) En cuanto al objeto (eadem res), juzgo por varias razones que el del presente reclamo se encuentra indudablemente aprehendido por el proceso arbitral seguido ante el CIADI.

Como fue ya expuesto, el objeto de la demanda arbitral entablada por el Grupo Marsans contra la República Argentina fue “…la restitución o el equivalente en dinero de todos los daños y perjuicios ocasionados a sus inversiones, incluidos los daños y perjuicios históricos e indirectos…” (punto 169 del laudo del 21/7/2017).

Pues bien, a mi modo de ver, la referencia a los perjuicios “indirectos” hecha en tal demanda, no pudo tener otra comprensión posible que la de haber puesto en juego el resarcimiento de daños que provenientes de eventuales pérdidas o impagos sufridos por las sociedades controladas del Grupo Marsans eran, en ejercicio de un interés propio, reclamados por la o las controlantes de aquellas a título de indemnización de inversiones que se dijeron perjudicadas.

Así lo pienso, pues en una de sus acepciones posibles, el daño “indirecto” es conceptualizado en España (esto es, en el país donde radican las sociedades controlantes del Grupo Marsans y a cuya doctrina jurídica cabe acudir para interpretar más genuinamente el alcance que quisieron dar a la demanda arbitral que entablaron contra el nuestro) como el experimentado por otra persona, pero que puede ser reclamado por quien por su causa ve afectado un interés propio, extremo que, entre otras hipótesis posibles, puede darse en base a la existencia de una relación jurídica entre el titular de la indemnización y quien sufre el daño, como ocurre, sobre todo, en el supuesto de representación indirecta (conf. Santos Briz, J., La responsabilidad civil – derecho sustantivo y derecho procesal, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1991, t. I, ps. 211, 213 y 214), lo cual puede entenderse presente en materia de grupos societarios en consideración al mandato tácito que es dable interpretar como ordinariamente existente entre una sociedad matriz y la sociedad filial para la gestión de los asuntos de esta última (conf. De Arriba Fernández, M., Derecho de Grupos de Sociedades, Civitas, Pamplona, 2009, p. 419).

Y, ciertamente, lo anterior es confirmado por la lectura del laudo pronunciado por el CIADI, en tanto no fue ajeno a la consideración del respectivo tribunal arbitral lo atinente a la generación de los conceptos que se dijeron devengados con ocasión de la unificación de la gestión de las operaciones de venta entre Marsans Internacional Argentina S.A. y OPTAR Operador Mayorista de Servicios Turísticos S.A. (véase el “Convenio de Unificación de Estructuras” copiado en fs. 701/702, autorizado por la resolución n° 1122/2004 de la Secretaría de Turismo, copiada a fs. 705/706), correspondientes a “servicios generales” y/o “gastos comunes” y/o “sueldos que Marsans abonaba a sus empleados, pero que ejercían funciones que beneficiaban a Optar” y/o “servicios turísticos, incluidos billetes aéreos” cuya facturación se pretende cobrar en autos (fs. 33 vta./34 y 652 y vta.), esto es, a los conceptos y en el contexto que aparece descripto en los puntos n° 631, 633 y 645 del laudo arbitral del 21/7/2017.

En este sentido, no parece opinable que entre los daños “indirectos” reclamados en sede arbitral se encuentra la facturación que en autos se dice adeudada por OPTAR Operador Mayorista de Servicios Turísticos S.A. a la controlada Marsans Internacional Argentina S.A. Así lo entendió la Procuración del Tesoro de la Nación (fs. 1321), sin que ello se vea desmerecido por las genéricas alegaciones de la sindicatura demandante expresadas en fs. 1324/1326, ni por la respuesta ampliatoria de fs. 1615 que, en todo caso, confirma la ausencia de una discriminación de pasivos excluyente de aquellos por cuyo eventual incumplimiento fue reclamada una indemnización en el mencionado proceso arbitral.

Por otra parte, contribuye a dar certeza a la conclusión adelantada lo expuesto en el laudo del 21/7/2017 por los árbitros que formaron mayoría, en cuanto a que la condena dictada contra nuestro país fue bajo la idea de proveer una “reparación íntegra” al Grupo Marsans, es decir, para “…compensar plenamente a la parte afectada y eliminar las consecuencias de la acción del Estado…” demandado (puntos 1090 y 1092 del laudo).

Vale observar, a todo evento, que no se trata de que el petitum de ambas demandas (la arbitral y la del presente caso) coincidan exactamente, sino que se pueda establecer que en ambos procesos, en esencia, se ha ventilado la misma cuestión (conf. Rodríguez, M., en la obra dirigida por Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los Códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio, Buenos Aires, 2015, t. III, p. 828).

Es que, como lo ha resuelto la más alta jurisprudencia comunitaria europea, la noción de objeto a los fines de evaluar la existencia de una litispendencia internacional no puede restringirse a la identidad formal de los reclamos (conf. Corte de Justicia Europea, Sala 6ª, 8/12/1987, “Gubisch Maschinenfabrik”, considerando 17º).

(c) En fin, por lo que toca a la causa de cada pretensión (eadem causa petendi), corresponde entender que hay comunidad en la situación de hecho que a cada una le es inherente pues, ciertamente, la causa de la obligación de pagar la deuda que en autos se dijo incumplida, no es distinta de la que concierne a la de pagar la sucedánea indemnización -de alcance mayor- que resultó planteada en el proceso arbitral; de hecho, la relación obligatoria de indemnización se presenta como una transformación de la obligación primitiva que, como regla, debe seguir el mismo régimen jurídico que a aquella acompaña (conf. Diez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid, 1996, t. II [las relaciones obligatorias], p. 682, nº 13).

7°) Si alguna duda cupiera sobre lo concluido en el considerando anterior (duda que el suscripto no tiene), todavía quedaría en pié el criterio adelantado en el considerando 5° in fine, en cuanto a que la regla de las tres identidades puede no darse plenamente a la hora de evaluar la existencia o no de una litispendencia internacional.

Bien se ha dicho, en tal sentido, que a diferencia de lo que ocurre en otros regímenes legales, nuestro derecho positivo no impone la observancia de regla alguna en materia de identificación de las pretensiones. De allí que, cuando por cualquier motivo no resulte posible verificar con cabal exactitud la existencia de las tres identidades, los jueces se hallan facultados para resolver el punto según los principios de la lógica, pues lo que en definitiva se trata de determinar es si la “controversia” o la “causa” misma está explícita o implícitamente comprendida en otra (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1986, t. I, p. 391, nº 77, “b”).

Y ello ha de ser así, por cierto, tanto más si se pondera que, como lo ha reconocido la doctrina extranjera, nuestro país materializa el ejemplo más claro de la existencia de multiplicidad de procedimientos en su contra, fundamentalmente arbitrales internacionales, basados en los mismos hechos e iniciados por inversores extranjeros, lo que puede conducir a decisiones diferentes y dificultar enormemente el logro de un sistema eficiente de resolución de controversias (conf. Rodríguez Jiménez, Sonia, El CIADI frente a Argentina, México, Ecuador y Bolivia - una actualización, en la obra coordinada por Rodríguez Jiménez, S. y Wöss, H., cit., 191, espec. p. 200).

8°) De acuerdo al art. 2604 del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde decretar la suspensión del presente juicio local, solución que, valga señalarlo, es concordante con la prevista por el art. VI (3) de la Convención Europea de Arbitraje Internacional, Ginebra 1961, según la interpretación mayoritaria dada a esta última (conf. Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati di Brozolo, Luca G., ob. cit., p. 673, ap. VII-2).

La admisión de una litispendencia y, consiguientemente, la detención del sub lite se justifica teniendo en cuenta, además, que el laudo dictado en el juicio arbitral seguido ante el CIADI no está firme ya que pesa sobre él un recurso de nulidad todavía no resuelto, según lo ha informado la Procuración del Tesoro de la Nación (conf. Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 2, p. 214, texto y nota n° 30).

Sobre el fondo del asunto, pues, propondré al acuerdo tal respuesta jurisdiccional.

9°) En cuanto a las costas, teniendo en cuenta que no hubo formal articulación ni correlativa sustanciación de una excepción de litispendencia internacional, las especiales particularidades de la cuestión examinada y que, en su caso, frente a su complejidad y naturaleza pudo la sindicatura actora considerarse con derecho a reclamar, entiendo justo que expensas del juicio se distribuyan en el orden causado en ambas instancias (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

10º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo dejar sin efecto la sentencia recurrida y ordenar la detención del presente proceso. Costas de ambas instancias por su orden.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Dejar sin efecto la sentencia recurrida y ordenar la detención del presente proceso.

(b) Distribuir las costas de ambas instancias por su orden.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).- G. G. Vassallo. J. R. Garibotto. P. D. Heredia.