Márquez López, Melina Daniela c. Desteffani, Gabriela Lourdes s. daños y perjuicios. 2° instancia

CNCiv., sala D, 23/08/18, Márquez López, Melina Daniela c. Desteffani, Gabriela Lourdes s. daños y perjuicios.

Accidente de tránsito ocurrido en Uruguay. Juicio en trámite en Argentina. Derecho aplicable. Protocolo de San Luis sobre Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito. Lugar donde se produjo el hecho ilícito: Uruguay. Intereses. Cuestiones referidas a las modalidades del pago. Derecho aplicable. Lugar de cumplimiento: Argentina. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940.

Agradecemos a la Excma. Cámara por consultar DIPrArgentina.com y por citarnos en sus fallos.

Publicado en DIPr Argentina el 25/06/19.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de agosto de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “Márquez López Melina Daniela c/ Desteffani Gabriela Lourdes s/ Daños y Perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resulto que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri, Víctor Fernando Liberman y Liliana E. Abruet de Begher.

La Doctora Patricia Barbieri dijo:

I) La Sentencia.

La sentencia de fs. 966/73 rechazó la demanda por daños y perjuicios interpuesta por Melina Daniela Márquez López contra Unión Cooperativa Obrera del Transporte, Vicente William Viva Soca y la citada en garantía Banco del Estado de la República del Uruguay con costas a la demandada vencida y admitió la acción entablada contra Gabriela Lourdes Desteffani, condenándola a abonarle a la accionante la suma de $454.000 con más los intereses y las costas del juicio, haciendo extensiva la condena a Liderar Compañía General de Seguros.

Sostuvo el Juzgador que de las pruebas analizadas surge la responsabilidad exclusiva de la codemandada Desteffani en su condición de conductora del rodado Chrysler Caravan dominio BRJ-417 y de Liderar como aseguradora del rodado, pues quedó demostrado que la mencionada no guardó el dominio del vehículo, la distancia y la velocidad adecuada en el momento de ingresar a la encrucijada donde se produjo la colisión.

En lo atinente a la situación procesal de los terceros citados Unión Cooperativa del Transporte y Vicente William Viva Soca y al haber acreditado a su respecto las eximentes de responsabilidad que prescribe el art. 184 in fine del CCom. vigente al momento del siniestro, la acción a su respecto fue rechazada, así como la citación en garantía respecto de su aseguradora Banco de Seguros del Estado de la República del Uruguay.

II) Apelación y Agravios.

El fallo fue apelado por la actora a fs. 974 y por la citada en garantía Liderar a fs. 976, con recursos concedidos libremente a fs. 975 y 977.

La accionante interpuso sus quejas a fs. 988/996 cuyo traslado no fue contestado. En primer lugar se queja de que el sentenciante no haya valorado las incapacidades física y estética informadas por el perito, como así también de los reducidos montos compensatorios acordados para reparar los mencionados ítems y asimismo por daño psíquico y su tratamiento. Pide la aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación. Seguido cuestiona las sumas fijadas para resarcir los gastos de farmacia, asistencia médica y traslado y el daño moral pidiendo su sensible elevación. Por último, advierte que en su oportunidad planteó la inoponibilidad de los límites informados en la póliza por la aseguradora y en la sentencia nada se ha dicho al respecto. Cita jurisprudencia de esta y otras Salas de esta Cámara Civil.

A su turno Liderar Compañía de Seguros expresa agravios a fs. 999/1013 cuyo traslado fue respondido por la accionante a fs. 1015/20. Se agravia de la ley aplicada en la sentencia. Refiere que como el accidente sucedió en suelo de la República del Uruguay correspondía la aplicación de la ley del lugar del hecho en virtud del Protocolo de San Luis suscripto entre los países parte en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito. Agrega que por ese motivo el sentenciante debió fallar en base a las normas del Código Civil Uruguayo que establece un sistema de responsabilidad subjetiva, no existiendo factores de atribución objetivos como los previstos en nuestra legislación (art. 1113 C.Civ. y 184 del C.Com. vigentes a la fecha del acontecimiento). Seguido, hace un planteo en torno al alcance de la condena que estableció que su parte debe responder en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y pide se aclare el fallo en el sentido de que la condena es en los términos de la póliza contratada con la limitación de cobertura allí establecida. En cuanto al fondo de la cuestión, se agravia de que en la sentencia se haya condenado exclusivamente a la demandada Desteffani en su condición de conductora del rodado Chrysler Caravan en tanto entiende que el ómnibus de la línea 370 fue embistente, su conductor posee licencia profesional, es un rodado de mayor porte y circulaba a excesiva velocidad, demostrando intención de traspasar con todo lo que se le cruzara en su camino. Agrega que es este conductor quien tenía la obligación de evitar el siniestro con el simple hecho de accionar el freno o realizar una maniobra de esquive. Señala que además quedó demostrado que la Chrysler Caravan ya había traspasado más del 80% de la intersección y transitaba por una vía de mayor jerarquía. En cuanto al cartel de PARE afirma que se encuentran en todas las esquinas de la República del Uruguay, restándole importancia. En definitiva y en atención a la responsabilidad en el acaecimiento del accidente, que entiende se encuentra en cabeza del conductor del ómnibus, pide se rechace la demanda contra su parte, con costas a los vencidos. Subsidiariamente, se queja de la admisión y cuantía de rubros reconocidos en concepto de daño físico, estético, psicológico, tratamiento psíquico y daño moral. Por último pide la reducción de la tasa de interés.

III) La Solución.-

En primer lugar debo señalar que conforme ha sido sostenido reiteradamente, no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

a) Atribución de Responsabilidad:

a) Ley aplicable.

En primero lugar quiero destacar que la citada en garantía Liderar, quien en esta instancia pide la nulidad de la sentencia por arbitraria y carente de sustento legal, en su contestación de demanda de fs. 296/310 invoco para su defensa los art. 184 del C.Com y 1113 del CCiv. y sus eximentes de responsabilidad, aludiendo además a innumerable jurisprudencia de nuestro país.

Sin perjuicio de ello diré que el acaecimiento del accidente se produjo en la República Oriental del Uruguay en las circunstancias de tiempo, lugar, personas protagonistas y vehículos siniestrados denunciados en estas actuaciones. Por ello es necesario determinar el derecho aplicable al tratarse de un hecho ocurrido en otro país. Misma tesitura adoptó la demandada Desteffani en su responde de fs. 323/335.

La ley 25.407 aprobó el Protocolo de San Luis en Materia de Responsabilidad Civil Emergente de accidentes de Tránsito entre los Estados Partes del Mercosur (ratificado por nuestro país el 20 de noviembre de 2001), suscriptos por la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay. En este convenio se establece el derecho aplicable y la jurisdicción internacionalmente competente en casos de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito ocurridos en territorio de un Estado Parte, en los que participen o resulten afectadas personas domiciliadas en otro Estado Parte (art. 1º). Se determina que la responsabilidad civil se regulará por el derecho interno del Estado Parte en cuyo territorio se produjo el accidente y si en el mismo participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en otro Estado Parte, el mismo se regulará por el derecho interno de este último (art. 3º). Se aclara que el derecho aplicable a la responsabilidad civil conforme a los arts. 3 y 4 determinará especialmente entre otros aspectos: a) Las condiciones y la extensión de la responsabilidad; b) Las causas de exoneración así como toda delimitación de responsabilidad; c) La existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de reparación; d) Las modalidades y extensión de la reparación; e) La responsabilidad del propietario del vehículo por los actos o hechos de sus dependientes, subordinados, o cualquier otro usuario a título legítimo; f) La prescripción y la caducidad. Precisa que cualquiera fuere el derecho aplicable a la responsabilidad, serán tenidas en cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente (art. 5º).

Se ha expedido nuestra jurisprudencia en el sentido que si se trata de un juicio por daños y perjuicios resultante de un accidente de tránsito ocurrido en la República Oriental del Uruguay, tal planteo puede entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el actor o, igualmente, ante los jueces del domicilio del demandado… (CNCiv. Sala “J” Recurso Nº J104231 Fecha: 22-12-97 en autos “Q. J.C. y otro c/ L.A. de B. F. y otros s/ Ds. y Ps.”).

En el caso, la actora se domicilia en el Uruguay (v. fs. 260), la demandada Desteffani (v. fs. 323) y su aseguradora en Argentina (v. fs. 296) y el tercero citado en el país vecino y por lo tanto corresponde la aplicación del Código Civil Uruguayo y sus normas sobre circulación, en virtud del art. 3, primera parte, del Protocolo mencionado.

b) Visto así el asunto, corresponde recurrir a la normativa sustantiva del Código Civil Uruguayo y a la ley de tránsito y seguridad vial sancionada mediante ley Nº 18.191 que establece, entre otras, cosas las normas generales de circulación y los criterios de señalización de las vías de tránsito y circulación en el lugar del accidente.

El art. 1319 establece que “todo hecho ilícito del hombre que causa a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo, culpa o negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo”, estableciendo que cuando un hecho ilícito se ha cumplido con dolo constituye un delito y cuando faltare esa intención de dañar, el hecho ilícito constituye un cuasidelito. También estipula en el art. 1322 que “nadie es responsable del daño que proviene de caso fortuito a que no ha dado causa, y el art. 1324 dispone que “hay obligación de reparar no solo el daño que causa por el hecho propio, sino el causado también por el hecho de las personas que uno tiene bajo su dependencia o por las cosas que se sirve o están a su cuidado”.

El reconocido autor uruguayo Jorge Peirano Facio, en su obra “Responsabilidad Extracontractual” Barreiro y Ramos, Montevideo, 1954, al tratar en el capítulo IV el “Fundamento de la responsabilidad civil”, luego de un exhaustivo análisis sobre las teorías que consideran a la culpa, al riesgo o a la garantía como el fundamento de la responsabilidad civil afirma que “En nuestro derecho el problema se plantea de un modo similar al que se planteó en el derecho francés, cuyos pasos siguen a los autores y la jurisprudencia nacionales. Desde el punto de vista hay lugar a distinguir, también entre nosotros, entre el derecho común cuyo fondo está constituido por las disposiciones del Código Civil, y los sistemas instaurados por las leyes especiales. Respecto del sistema que recoge nuestro Código Civil cabe decir que este cuerpo de leyes, surgido en momentos del apogeo de la tesis tradicional, recogió la noción de culpa, incluso con más exactitud y precisión que el Código Civil francés. Al margen de estas normas que son el derecho común en materia de responsabilidad, el legislador ha dictado algunas leyes destinadas a regir la reparación de daños en ámbitos muy circunscriptos y en las cuales, como acontece con la ley de accidentes de trabajo o con el Código de aeronavegación, recoge los postulados de la teoría del riesgo”.

Sin embargo –agrega el autor citado- “cabe notar que no siempre nuestra jurisprudencia ha sido tan firme como en los casos de los fallos que vienen de citarse, ya que en muchas ocasiones –bien que aceptando siempre el régimen del Código Civil es el principio de la culpabilidad- nuestros jueces han llegado a soluciones que son propias de la teoría del riesgo; así a pesar del texto expreso del art. 1324 del Cód. Civil no se ha admitido la exoneración de culpa por prueba en contra del agente; o aun aceptándose que no hay responsabilidad sin culpa se afirma que la culpa radica en la creación de un riesgo, a cuyas consecuencias es preciso atenerse. Finalmente, existen sentencias que aunque parten de la idea de culpa dan entrada al concepto de riesgo si bien no buscan con ello, desvirtuar los principios de nuestra legislación sino solo proporcionar un más justo criterio de interpretación del derecho”.

Peirano Facio expresa que “nuestra jurisprudencia en general aplica la norma del art. 1324 a los accidentes de tránsito automovilísticos. Que ello conlleva una presunción de culpabilidad de quien se sirve de la cosa o la tienen a su cuidado, que autores como Echevarría ven claramente consagrada en el ultimo párr. del art. 1324 (“Responsabilidad civil. Comentario a los artículos 1285 a 1293 del Código Civil”, ps. 30/31, Montevideo, 1892, cit. por Peirano Facio, op. cit., núm. 305, ps. 579/80), o según la posición de otros autores el fundamento seria la obligación legal de garantía, que nos obliga a evitar que nuestras cosas dañen a nuestro prójimo (Peirano Facio, op. cit., num. 305, p. 582). (cf. JNEsp. Civ. y Com. 50, 10/10/83, Reger de Maschio, Wally D. y otro, c. Annan, Guillermo A. Publicado en LL 1986-B, 393, con nota de A. Perugini, y en M. B. Noodt Taquela, Derecho Internacional Privado).

De todas maneras, cualquiera sea la posición que se adopte, el conductor de un automóvil será responsable de los daños causados, si se prueba su culpa en el accidente, lo que en el caso –adelanto, en concordancia con el magistrado de la instancia anterior- se encuentra acreditado.

La actora reclamó los daños derivados de un accidente de tránsito sufrido el día 5 de enero de 2011, a las 18:45 hs aproximadamente, en ocasión en que se viajaba como pasajera en el ómnibus de la línea 370 de la compañía UCOT con destino a Playa del Cerro de la Ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay. En esas circunstancias, al llegar a la intersección de las calles Bogotá y República Argentina, una camioneta Chrysler Caravan dominio BRJ-417 -que no respeto el cartel del “PARE”, ni la prioridad de paso- impactó al bus lo que provoco que la reclamante se cayera fuertemente al piso, sufriendo golpes en el costado izquierdo de su abdomen con un asiento ubicado adelante de ella.

La citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros SA respondió a la citación efectuada en autos solicitando el rechazo de la demanda. Reconoció existencia de la cobertura por responsabilidad civil del vehículo Chrysler Caravan, limitándose a negar los hechos invocados, no dando ninguna versión de los hechos.

La demandada Gabriela Lourdes Desteffani, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda. Sostuvo que el día mencionado se encontraba al mando de su rodado marca Chrysler Caravan circulando por la calle República Argentina, Montevideo, República Oriental del Uruguay y al llegar a la intersección con la calle Bogotá detuvo su marcha ante la presencia de un cartel con la leyenda “PARE”. Luego, al tener el paso habilitado comenzó su marcha y cuando finalizaba el cruce, fue embestida por un ómnibus que circulaba a excesiva velocidad por la calle Bogotá. Solicitó la citación de terceros de la Unión Cooperativa Obrera del Transporte y su chofer Vicente William Viva Soca.

Vicente William Viva Soca y UCOT contestaron la citación incoada en su contra. Relataron que el día 5 de enero de 2011, mientras la actora viajaba en el colectivo de la línea 370 perteneciente al transporte urbano de la Ciudad de Montevideo el micro fue embestido por un automóvil Caravan conducido por la accionada, en la intersección de las calle Bogotá y República Argentina, en el Barrio Villa del Cerro de la Ciudad de Montevideo. Alegaron que el bus tenía prioridad de paso por encontrarse a la derecha del vehículo particular y por la existencia de una señal con la leyenda “PARE” en ambas arterias. Solicitan el rechazo de la demanda con imposición de costas.

Por último Banco Seguros del Estado de la República Oriental del Uruguay contestó la citación en garantía, reconoció la cobertura respecto del rodado perteneciente a UCOT, negó los hechos invocados en el escrito de demanda y adhirió a los términos de la contestación de su asegurado.

Analizando las pruebas producidas contamos con la pericia mecánica que luce a fs. 882/4. El Ingeniero informó que el micrómnibus en el que viajaba la actora marca Volvo línea 370 de la empresa UCOT conducido por el chofer Viva Soca circulaba por la calle Bogotá y la Caravan lo hacía por República Argentina en dirección este-oeste. El lugar se trata de una intersección de dos calles del Barrio Cerro donde la primera de ellas (Bogotá) cuenta con preferencia de paso al tránsito con relación a la segunda arteria conforme lo establecido en la Resolución 195/02/4000, art. 3º de la División de Tránsito y Transporte del Servicio de Ingeniería de Transito de la Intendencia de Montevideo, Rep. Oriental del Uruguay. Agrega que el art. 4º de la citada resolución dispone la instalación de sendos carteles de PARE a ambos lados de la intersección desde mayo de 2002. Informa que a la fecha del accidente los carteles en cuestión estaban instalados pues tanto la actora como la demandada lo reconocen en sus escritos introductorios. A mas de ello, en virtud del art. 17 incisos 3 y 4 de la ley 18191 (Ley de Tránsito y Seguridad Vial en el territorio uruguayo) todo vehículo que circula por Bogotá tiene prioridad de paso por sobre la transversal que cuenta con el cartel de PARE. Con relación a los daños explica que ante la falta de constancias objetivas solo se basa en las versiones dadas por las partes de las que extrae que el micrómnibus sufrió daños en su parte frontal y la camioneta en su lateral derecho, resultando lesionada la Sra. Márquez López dentro del bus.

Por último y con respecto a la mecánica del accidente aseveró el perito que las partes han reconocido el contacto físico entre los partícipes del siniestro, la actora confirmó haber detenido su rodado por completo antes de emprender el cruce y con relación al bus no hay datos sobre su velocidad de circulación. Hace un análisis de las velocidades entre la distancia de recorrido del micro y la detención de la Caravan llegando a la conclusión de que la conductora de la camioneta, al reiniciar la marcha debió haber observado la presencia del micro que venía avanzando y que se encontraba próximo a la encrucijada. Ante esta situación no era aconsejable reiniciar la marcha por el riesgo que significaba la presencia del bus a poca distancia. Concluye que aun desconociendo la velocidad real a la que circulaba el micro y teniendo presente que la calle Bogotá por la que circulaba el mismo tenía paso preferencial si la camioneta hubiera detenido su marcha o frenado su vehículo el accidente no se hubiera producido.

Cabe aclarar que si bien el ómnibus colisionó a la Chrysler, es sabido que desde el punto de vista jurídico el embistente físico puede no ser responsable del hecho.

La pericia fue consentida por la UCOT a fs. 892 y por Banco Seguros del Estado a fs. 893.

Liderar Cía. de Seguros impugnó el dictamen a fs. 898. Sobre la mecánica se limitó a considerar errónea la aseveración del perito sin dar mayores argumentos para luego avocarse a la cuestión del costo de los daños.

Llama la atención a la Suscripta que la demandada insista en sus quejas con su falta de responsabilidad cuando reconoció expresamente la existencia del cartel de “PARE”, afirmó haber detenido en su totalidad su marcha pero sin embargo al reiniciar la marcha fue colisionada por el ómnibus, cuya presencia no pudo no haber percatado.

En definitiva, de las probanzas producidas surge acreditado el hecho en la forma expuesta por el tercero citado. Es decir, que la Caravan traspasó una intersección sin preferencia de paso sin tomar las precauciones necesarias, faltando al deber de mayor prudencia que su ubicación en el cruce le imponía eludiendo las indicaciones de tránsito situadas en la intersección.

Debo destacar que la ley 18.191 antes citada establece como principio de responsabilidad por la seguridad vial (art. 6) que cuando se circule por las vías libradas al uso público los usuarios deben actuar con sujeción al principio de “abstenerse ante la duda” adaptando su comportamiento a los criterios de seguridad vial. Además se establece en el art. 17 inciso 4 que en aquellos cruces donde hubiera determinado la preferencia de paso mediante los signos PARE o CEDA EL PASO no regirá la norma establecida en el artículo anterior que determina la prioridad de quien circula por la derecha. Y por último en el art. 41 se determina que todo conductor que se enfrente a una seña de PARE deberá detener obligatoriamente su vehículo y permitir el paso a los demás usuarios, por lo que no tengo dudas que la demandada Desteffani debió cerciorarse el paso antes de emprender el cruce, resultando la única responsable por el acaecimiento del accidente.

A mas de ello, la accionada no ha acompañado a la causa ninguna prueba tendiente a acreditar, como lo sostuvo en su contestación de demanda, que con la camioneta ya había traspasado más de la mitad de la encrucijada y tenía el paso habilitado. Nótese que desistió de la prueba confesional, de la informativa a la obra social de la actora y al juzgado donde habría tramitado la causa represiva (v. fs. 913), no ofreció prueba testimonial y se limitó a producir la prueba pericial mecánica arriba detallada. Tampoco probó la falta de dominio del chofer del micro, ni el exceso de velocidad alegado.

De lo expuesto podemos colegir que en el caso ha quedado patentizada la culpa de la demandada en el acaecimiento del accidente de autos, por lo que habré de proponer al Acuerdo la confirmación del fallo en crisis, con costas de esta instancia a los vencidos (art. 68 del CPCCN).

b) Rubros indemnizatorios.

Con respecto a la extensión del resarcimiento cabe señalar que en el derecho civil uruguayo, “la noción de daño, a los efectos del inc. 1º del art. 1319 del Cód. Civil, coincide con la que define el diccionario de la lengua y significa tanto como perdida, disminución o menoscabo sufrida por un sujeto de derecho, sin que haya lugar a distinguir esta noción vulgar de daño de una pretendida concepción jurídica del mismo.

Tal como lo define Peirano el daño es la diferencia, perjudicial para la víctima, entre su situación antes de sufrir el hecho ilícito y después del mismo (Peirano Facio, op. cit. num. 202, p. 361).

Como sucede en otros derechos, también en el uruguayo, la doctrina y la jurisprudencia requieren que el daño sea cierto (D. J. A., 67, 313, A. D. C. U. I., 1236; idem, II, 449, 451, idem, VIII, 747), pero no se trata de una certeza absoluta, sino relativa según una razonable y fundada consideración (Gamarra, Jorge, “Panorama de la jurisprudencia más reciente en materia de responsabilidad civil extracontractual”, en Anuario de derecho civil uruguayo, t. X, 1979, p. 112).

1) Incapacidad Sobreviniente.

El sentenciante admitió en concepto de daño físico la cantidad de $150.000, $120.000 por daño psicológico y $30.000 por daño estético. Asimismo concedió la suma de $76.800 para la realización de un tratamiento psicológico.

He citado en muchas oportunidades que “la incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica de la víctima, como así también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada” (conf. CCiv, sala “M” • 13/09/2010 • Estevez, Maria Cristina c/ Amarilla, Jorge Roberto y otros, La Ley Online; AR/JUR/61637/2010).

Así, la reparación del daño físico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.

En consecuencia, por incapacidad sobreviniente debe entenderse una disminución en la salud, que afecta a la víctima en sus posibilidades tanto laborativas como de relación y que son consecuencia inmediata de la producción del accidente, prologando sus efectos por cierto tiempo o en forma permanente.

Habré de destacar que con respecto al daño psicológico o psíquico, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que este importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

Veamos las pruebas:

A fs. 875/7 obra informe médico realizado por la perito designada Dra. Miriam Mastricchio del que surge que la actora fue atendida en el Hospital Maciel (v.fs. 6/62) por “politraumatismos rotura esplénica” el día del accidente donde quedó internada para la realización de una “esplenectomía” hasta el 13 de enero de ese año. Concluye que a raíz del traumatismo de abdomen se le extirpó el bazo, lo que genera de por vida riesgo de sufrir infecciones graves, además de las secuelas estéticas en virtud de la cicatriz de la que es portadora (cicatriz viciosa en mujer joven de 21 años al momento del hecho). Informa que es portadora de una incapacidad parcial y permanente del 25% de la TO y 5% por daño estético.

Tocante al daño psíquico informa que la Srta. Márquez López es portadora de un Síndrome de Stress Post Traumático en grado moderado a grave que la incapacita en un 20% de la TO. Se indica tratamiento psicológico con una frecuencia de dos sesiones semanales por el plazo de dos años.

La parte actora solicitó explicaciones a la experta a fs. 880 las que fueron respondidas por la médica a fs. 890 aclarando que los porcentajes brindados en el dictamen fueron conforme al Baremo del fuero laboral y que conforme el Baremo Rinaldi -Altube para el fuero civil, la actora presentaría un 35% de incapacidad por esplenectomía total con alteración de la fórmula sanguínea y un 11% por daño estético por las características de la lesión al momento del peritaje.

A fs. 804 y 805 la UCOT y el Banco Seguros del Estado pidieron explicaciones del informe médico relativos a la faz psíquica y su relación causal con el caso de autos.

Finalmente la aseguradora Liderar impugnó la pericia a fs. 899/900.

La experta contestó a fs. 902 ratificando en su totalidad el dictamen presentado y agregando que la accionante presenta deterioro inmunológico frente a las agresiones microbianas con riesgo permanente por cuanto perdió su bazo y por lo tanto las incapacidades informadas son para toda la vida.

Las conclusiones arribadas por la perito designada a través de su dictamen pericial son admitidas por la Suscripta, habida cuenta de su concordancia con las reglas de la sana critica y de la que no hallo motivos para apartarme, por lo que desestimo las impugnaciones efectuadas.

En este orden de ideas diré que la labor del experto consiste en la elaboración de un informe que somete a la valoración jurisdiccional en la medida en que el magistrado no posee los conocimientos científicos directos que le permitan comprender por si, la materia sobre la que versa el informe del experto.

Consecuentemente, la determinación del valor probatorio del peritaje debe efectuarse verificando los juicios del experto mediante un análisis lógico y de sentido común, porque el dictamen debe descansar en la información básica con que se cuenta, ponderada por el experto con criterio de especialidad.

De ahí que la pericia, por definición, no puede consistir en una mera opinión del perito que prescinda del necesario sustento científico y de los elementos incorporados a la causa. Debe el profesional designado proporcionar al Tribunal los elementos conducentes al sustento de sus conclusiones a fin de que las mismas posean fuerza demostrativa en los términos del art. 477 del Código Procesal (ver en este sentido: Sumario N˚16477 de la Base de Datos de la Secretaria de Jurisprudencia de la Cámara Civil, Boletín N˚ 2/2006), como entiendo que sucedió en este caso.

De mas esta decir que los porcentajes de menoscabo a la víctima establecido en la pericia (…) sirve como argumento simplemente aparente para la determinación del “quantum” de la indemnización, pero es el juez el que, a partir de aquella, debe comprender que posibilidades de actividad restan al damnificado y cuales ha perdido como consecuencia del hecho (L.270945 TAN, Nancy Beatriz c/ C.U.S.A. del 2/05/00 CN de Apelaciones en lo Civil. Sala “H”).

En consecuencia, en atención a las constancias objetivas de la causa reseñadas precedentemente, la edad de la actora al momento del accidente (21 años) y demás condiciones personales estimo que las cantidades fijadas en primera instancia para resarcir la incapacidad física, el daño psíquico y el daño estético resultan reducidas y propicio su elevación a seiscientos mil pesos ($600.000), trescientos mil pesos ($300.000) y ciento cincuenta mil pesos ($150.000) respectivamente, admitiendo parcialmente las quejas interpuestas por la accionante.

Finalmente en cuanto al tratamiento psicológico recomendado, en atención a la extensión sugerida por la perito, estimo que la suma fijada por el sentenciante es fruto de prudente estimación y propongo su confirmación y el rechazo de las quejas al respecto.

2) Daño Moral:

El resarcimiento que corresponde por daño moral está destinado a reparar al individuo cuando se lesionan sentimientos o afecciones legítimas como persona, es decir cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos, o cuando de una manera u otra se ha perturbado su tranquilidad y el ritmo normal de su vida.

Ahora bien, ante la falta de una norma legal expresa en el Código Civil que disponga la reparación del daño moral, la doctrina y la jurisprudencia uruguayas se vieron precisadas a pronunciarse sobre su procedencia.

La doctrina uruguaya admite desde antiguo la reparación del daño moral, ya que el problema fue planteado en forma orgánica en 1914 por J. J. Amezaga (“Culpa aquiliana. Lecciones del curso de derecho civil”, p. 295, Montevideo, 1914), quien expresa que aunque el Código no posea en materia de delitos y cuasidelitos ninguna disposición relativa al daño moral no es ajeno a la idea de daño de que nos habla el art. 1319. Refiriéndose al juramento del Código Civil, en efecto, dice que en los casos de obligaciones civiles provenientes de delito, cuasidelito o dolo, el juez puede diferir juramento cuando sus dudas recaigan sobre el valor real o de afección de las cosas (art. 1611), de lo que concluye que el derecho uruguayo admite la reparación del daño moral (op. cit., p. 305).

Posteriormente, también aceptaron la indemnización por daño moral J. P. Aramendia (“La reparación pecuniaria del daño moral en doctrina y en nuestro Código Civil” apartado de la Justicia uruguaya; ps. 45 y sigts., nums. 27 y sigts., Montevideo, 1945) y Jorge Peirano Facio (op. cit., num. 223, p. 396).

Jorge Gamarra (“Panorama de la jurisprudencia mas reciente en materia de responsabilidad civil extracontractual”, en A. D. C. U., t. X, p. 113), bajo el título de “El triunfo del daño moral”, afirma que “si hay algo firme es que doctrina, jurisprudencia y derecho positivo, de todo el mundo, aconsejan actualmente su reparación. En Uruguay la doctrina, pero incluso en los últimos tiempos la ley (arts. 63, ley 13.892 y 145, ley 14.106), admiten su reparación, por lo que el problema está incluso resuelto en vía legislativa. Coincidiendo con ello una marcada evolución jurisprudencial, favorable al daño moral, terminó por reducir los pronunciamientos adversos a una escasísima minoría (D. J. A., 68, 833, A. D. C. U., K, 265); por otra parte la jurisprudencia de la Corte está sólidamente asentada, desde mucho tiempo atrás, en pro de su reparación y los tribunales acompañan este criterio así como también los jueces en lo Civil (L. J. U. 39, 5017; 59, 7062; 73, 8787; 74, 8552; 75, 8517) (JNEsp. Civ. y Com. 50, 10/10/83, Reger de Maschio, Wally D. y otro, c. Annan, Guillermo A., Publicado por Julio Cordoba en DIPr Argentina el 08/02/07, en LL 1986-B, 393, con nota de A. Perugini, y en M. B. Noodt Taquela, Derecho Internacional Privado - Libro de casos, 2 ed., Bs. As., La Ley, 2006, pp. 17/20.).

Ya me he pronunciado en el sentido de que el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y malestares subsistentes.

En primera instancia, el sentenciante accedió a una partida de $75.000.

La parte actora se queja de tal suma pretendiendo su elevación a tenor de los graves sucesos vividos mientras que la citada en garantía hace lo propio pidiendo su reducción.

Tomando en cuenta las pautas señaladas, y a la luz de las pruebas rendidas en autos, las secuelas psicofísicas descriptas “ut supra”, la edad de la damnificada al momento del accidente, la atención en guardia médica que recibieran según constancias reseñadas, su internación, especialmente valorando el riesgo que de por vida corre su salud a raíz de la extirpación del bazo y demás circunstancias objetivas de la causa, opino que la cantidad establecida en concepto de compensación del daño moral resulta sumamente reducida por lo que propicio su elevación a quinientos mil pesos ($500.000), admitiendo parcialmente las quejas introducidas por la damnificada.

3) Gastos médicos, de farmacia y traslados.-

El Juez de grado incluyo aquí la cantidad de $2.200.

De tal suma se queja la actora por considerarla reducida a tenor de las delicadas lesiones sufridas.

El criterio que debe prevalecer sobre la procedencia de este rubro es amplio. Así, no será necesario agregar documentos que acrediten tales erogaciones ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos, sino que ellos se deducen de las lesiones sufridas por la víctima y la atención médica que requieren (conf. CNCiv. Sala “D” 11/6/99 Álvarez Alejandra c/ Bertero Luis A. s/ Daños y Perjuicios”).

Atendiendo a las lesiones padecidas, la edad de la víctima y demás constancias de la causa, entiendo que la cantidad fijada en la instancia anterior resulta reducida y propicio su elevación a cuatro mil pesos ($4.000), con la consecuente admisión de los agravios de la damnificada.

IV) Intereses:

Los intereses deben regirse por derecho argentino, ya que por tratarse de cuestiones referidas a las modalidades del pago, se aplica el derecho del lugar de cumplimiento de la obligación.

Ello por cuanto, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 33 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940, si no puede determinarse el lugar de cumplimiento de la obligación, ha de considerarse como tal el del domicilio del deudor al momento de nacimiento de la obligación.

En este caso, el domicilio de los deudores, ubicado en la República Argentina, coincide además con el lugar donde tramita el juicio, por lo que corresponde en definitiva aplicar a este aspecto de la cuestión, derecho argentino.

El juez de primera instancia dispuso el capital de condena devengara intereses desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

La citada en garantía pide su morigeración.

Teniendo en cuenta los datos objetivos de la causa, la fecha del accidente de autos (05/01/2011), en base a los fundamentos vertidos en mi voto, en los autos Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, a los que en honor a la brevedad me remito, propongo confirmar la tasa fijada en primera instancia.

V) Límite de cobertura.

a) Por su parte la accionante plantea la inoponibilidad a la víctima de los límites informados por la aseguradora. Invoca la ley de defensa del consumidor y sostiene que resulta inoponible a la víctima el límite contemplado en la póliza en tanto la cláusula en cuestión contempla un monto irrisorio e infringe las disposiciones de orden público y las protectorias de los derechos de los usuarios y desnaturalizan las obligaciones que se encuentran a cargo de la aseguradora. Cita jurisprudencia.

El Sr. Fiscal de Cámara se expidió a fs. 1024/25, mas no coincido con su argumentación pues entiendo que en el caso la misma ley 26361 hace referencia a las quienes sin ser parte de una relación de consumo puede de alguna manera estar expuesto a ella.

Ahora bien, en situaciones anteriores la suscripta ya se ha pronunciado al respecto sobre esta cuestión en los autos “Soich, Leandro Augusto c/ Gutiérrez López Hugo y otro s/ Danos y Perjuicios” N° 82.653/12 del 18 de octubre de 2017.

Allí hemos dicho que “el alcance de la sentencia contra la aseguradora debe ser en la medida del seguro de conformidad con lo estipulado por el art. 118 de la ley de seguros, es decir, no puede exceder el límite de cobertura”.

“Así se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Flores Lorena Romina c/Giménez Marcelino Osvaldo y otro s/daños y perjuicios” al destacar que “si bien el acceso a una reparación integral de los daños padecidos por las víctimas constituye un principio constitucional que debe ser tutelado, y que esta Corte ha reforzado toda interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica ente los otorgantes, pues los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos que no participaron de su realización, por lo que si pretenden invocarlo, deben circunscribirse a sus términos” (CSJ, 678/2013 (49-F)”.

Ahora bien, el art. 68 de la ley de tránsito 24.449 dispone que todo automotor “debe estar cubierto por seguro, de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no…”

Esta cláusula y sin necesidad de entrar a analizar la función social del seguro, ha sido puesta para garantizar la indemnidad de los terceros que puedan verse perjudicados por eventuales daños provocados por el asegurado disponiendo la obligación de contratar un seguro obligatorio que se regirá de conformidad a las condiciones que fije, en el caso la Superintendencia de Seguros de la Nación, hoy autoridad de aplicación.

De esta manera, la autorización de cláusulas limitativas de responsabilidad con montos exiguos –como en el caso que nos ocupa- no encuadran en la categoría de “inoponibilidad” que a criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no puede argüirse como defensa por parte del lesionado, sino que por ser totalmente contrarias al orden público por no respetar el artículo 68 antes citado, por violar abiertamente el acceso a una reparación integral de los daños padecidos por las víctimas que tiene raigambre constitucional y que es obligación de este Tribunal garantizar, y en virtud de lo normado por el art. 953 del Código Civil, hoy art. 279 del Código Civil y Comercial de la Nación como asimismo el art. 42 de la Constitución Nacional y principios contenidos en la ley 26.361 de defensa del consumidor que amplió su concepto, extendiéndolo a quien sin ser parte de una relación de consumo puede de alguna manera estar expuesto a ella, son totalmente nulas y de nulidad absoluta, lo que los jueces estamos legitimados para así declararlo, aun sin pedido de parte y en virtud del principio “iura novit curia”.

En el caso, el art. 1 de la ley de tránsito de la Rep. Oriental del Uruguay 18.412 haría aplicable lo precedentemente sostenido si no fuera porque en el supuesto en estudio el límite de cobertura establecido por la resolución 120/1994 del Grupo Mercado Común no resulta exiguo o irrisorio como para meritar la declaración de nulidad, motivo por el cual se desestima el agravio en análisis.

b) La citada en garantía solicita se aclare el fallo con relación a la extensión de la condena a su parte.

En este sentido he de destacar que la póliza contratada por la demandada se encuentra dentro del marco que incorporó la resolución 23.875 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, mediante la cual se adicionó al derecho interno la reglamentación de las pólizas establecida en la resolución 120/1994 del Grupo Mercado Común y que en el art. 5 se establece las sumas aseguradas y los límites máximos de responsabilidad, las que coinciden con lo denunciado por la aseguradora.

En consecuencia, coincido con el “a quo” en hacer extensiva la condena a la citada en garantía Liderar Compañía de Seguros en los términos del contrato de seguro (art. 118 de la ley 17.418) sin necesidad de entrar en mayores consideraciones.

VI) Costas.

Las costas de esta instancia se imponen a la citada en garantía sustancialmente vencida (art. 68 del CPCCN).

VII) Conclusión

Por todo ello, y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio al Acuerdo: 1) Admitir parcialmente los agravios formulados por la Sra. Melina Daniela Márquez López elevando las partidas para resarcir la incapacidad física, el daño psíquico, el daño estético, el daño moral y los gastos médicos, de farmacia y traslados a las sumas de seiscientos mil pesos ($600.000) y trescientos mil ($300.000), ciento cincuenta mil pesos ($150.000), quinientos mil pesos ($500.000) y cuatro mil pesos ($4.000) respectivamente; 2) Aclarar que la extensión de la condena a la citada en garantía Liderar Compañía de Seguros es en los términos del contrato de seguro (art. 118 de la Ley 17418); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la citada en garantía vencida (art. 68 del CPCCN); 5) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto sean fijados en la instancia anterior.

Así mi voto.

El doctor Víctor Fernando Liberman dijo:

I.- La medida del seguro y su oponibilidad a la víctima.

En la sentencia apelada, a pesar del extenso planteo de fs. 343/5, el juez solo dijo a fs. 970 v./971 que Liderar iba a responder “en los términos del art. 118 de la ley 17.418”.

Esta omisión motivó los agravios de la parte actora a fs. 992 vta./995. Entre otros fallos, cita uno de la Sala L con voto mío.

Hace un año, en autos “Papagno c. Lado” (19-9-2017; elDial AAA292; 26-10-17; RCyS. 2017-XI, 241; L.L. on line AR/JUR/63864/2017), mi colega de la Sala L Dra. Iturbide llevó el primer voto y señaló, citando precedentes de la Sala, que no era dable admitir cualquier límite cuantitativo de cobertura como, por ejemplo, algunos de Liderar. Lo hizo sin dejar de considerar el fallo de la Corte Suprema en “Flores c. Giménez”.

Entre otras muchas apreciaciones, dijo que, “como lo ha sostenido mi estimada colega de la Sala Dra. Pérez Pardo al emitir su voto con fecha 20 de septiembre de 2016 en los autos caratulados “Roldán, Pedro Alejandro y otros c/ Benítez, Mario Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, al cual se adhirió el Dr. Víctor Liberman y que no suscribí por haber sido recusada, en el seguro de responsabilidad civil, la obligación principal que asume el asegurador consiste en mantener indemne al asegurado. El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del asegurado. El interés asegurable consiste en la indemnización del daño derivado de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico.

“Por otro lado, el tercero damnificado tiene un derecho al resarcimiento frente al asegurado como consecuencia del hecho lesivo, y es este crédito el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador. La víctima resulta ser la destinataria del pago de la indemnización; este es el propósito perseguido por la ley de seguros en virtud de la función social del contrato de seguro. De lo contrario quedaría desprovista de toda tutela (conf. Morandi, Juan Carlos, “Estudios de Derecho de Seguros”, p. 414 y ss., citado en autos “B.J.A.. c/Transportes Metropolitanos Belgrano, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, 20/07/2006).

“En los autos “Roldán”, dijo también mi colega que, ante la exigencia de la contratación de un seguro por responsabilidad civil, no puede desnaturalizarse su destino con los límites de aseguramiento mencionados, los cuales podrían dejar sin cobertura aseguraria a la víctima. La adopción de una solución diferente podría llevarnos a la conclusión de que existieran casos en que el damnificado quede sin posibilidades de promover la ejecución contra la citada en garantía como consecuencia de esta cláusula, implicando ello en definitiva una exoneración de responsabilidad, lo que no resulta jurídicamente admisible.

“A la misma conclusión arribó esta Sala en los autos “Figueredo, Juan Alfonso c/ Visciglia, Darío s/daños y perjuicios” (Expte. n° 85.646/2009), con fecha 8 de marzo de 2013; en “Sosa, Miguel Ángel c/ Alegre, Emanuel s/daños y perjuicios” (Expte. n° 29.839/2009), con fecha 12 de julio de 2012 con voto preopinante del Dr. Liberman, y en “David, Adriana Jésica c/ Caputo, Alejandro y otros s/daños y perjuicios”, (Expte. n° 91.373/2010)

“Es que las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquellas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, deben ser nuevamente evaluadas en sus efectos respecto de la víctima del siniestro, considerando que la ley de seguros 17.418 ha sido afectada por las modificaciones ulteriores de la ley de tránsito 24.449 (art. 68), la de defensa del consumidor 24.240 y sus modificatorias (ley 26.361), y por la reforma constitucional de 1994 (ver art. 42). Ello es así, pues resulta clara y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores en general, y en los de seguros en particular (conf. Sobrino, Waldo A.R. en “Consumidores de Seguros –Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros”, en RC y S n° 6 junio 2011, p. 6 y ss.).”

II.-

Amplié fundamentos en “Papagno”. Justamente por el fallo de estrecha mayoría de la Corte en “Flores c. Giménez”. Me pareció importante profundizar en el motivo y en la causa de la obligación concurrente de las aseguradoras por el todo frente a la víctima.

En este expediente “Márquez López c. Desteffani” la condena alcanzaría a unos $1.600.000 más intereses por daños a la persona. La póliza cubre un límite de U$S. 40.000 por muerte y/o daños personales (fs. 296 vta. y fs. 292 vta.). A primera vista no parece uno de esos seguros no – seguros que suele ofrecer Liderar.

Pero la aseguradora, al responder el traslado de la demanda, mencionó ese tope y no hizo alusión a los porcentajes de la tabla de fs. 293. Es que la cláusula 3 (fs. 292 vta.) limita la responsabilidad civil (#2) por “Incapacidad parcial y permanente: por la suma que resulte de aplicar el porcentaje de incapacidad padecida sobre el monto previsto para el caso de muerte o incapacidad total y permanente. Dicha incapacidad parcial y permanente se ajustará al Baremo que figura como Anexo I.”

En el baremo del Anexo I de fs. 292 se tasa en el 50% la sordera total de los dos oídos; algo parecido, algo más, algo menos, por la pérdida de un brazo, una mano o una pierna. ¿A cuánto cotizan los daños descriptos por la pericia?

Supongamos que cotizase a un 50%. Liderar diría entonces que cubre 20.000 dólares. Cubriría solo un tercio de la indemnización. Al 25% cubriría un sexto. El resto es un “pagadios”, porque no vi a la demandada Desteffani defenderse de la condena. Más adelante haré hincapié en el tema del asegurado, el seguro y la defensa simultánea de intereses contrapuestos. Porque después de la contestación al traslado de la demanda, el Dr. Ortolano solo se presentó por la compañía de seguros.

Estas lucubraciones no son ociosas porque –ya lo marqué- Liderar no hizo mérito de este Baremo pero si de los límites de responsabilidad por las costas (fs. 297 vta.) que están por ahí en alguna parte de la póliza. Al igual que la cláusula 3 y el Baremo del Anexo I.

Y al expresar agravios pidió en negrita y subrayado que se aclare que la condena “se hace extensiva a la aseguradora con los alcances y límites de la póliza contratada” (fs. 1001 vta.).

Por lo expuesto no estoy seguro (en esto discrepo con mi querida colega que lleva el primer voto) que el límite de cobertura no resulte exiguo o irrisorio. Creo que lo es.

De allí que voy a proponer que se declare la inoponibilidad de la limitación de cobertura.

En orden a lo dictaminado por el Fiscal de Cámara, adhiero a las consideraciones de la Dra. Barbieri, agregando que la señora Márquez fue dañada en ocasión de una relación de consumo: era transportada en un vehículo de autotransporte público de pasajeros. O sea que todas las apreciaciones relativas al consumerismo son aplicables al caso.

Sigo en adelante transcribiendo o mentando algunas explicaciones dadas en ese precedente “Papagno c. Lado”.

III.-

En “Sosa c. Alegre” (Sala L, 12-7-12), explicamos, con primer voto de la Dra. Pérez Pardo, había rechazado limitaciones de cobertura en póliza que guardaba similitudes cuantitativas, pero referidas a ambulancias (L. 561.658, “Peralta c. Municipalidad”) por entender que infringen disposiciones de orden público, como es el art. 68 de la ley de tránsito y las protectorias de usuarios y consumidores. Se dijo entonces que las cláusulas pertinentes eran abusivas e inoponibles a la víctima. Agregué que esa limitación personal y cuantitativa me parecía ridícula.

Es una situación de no seguro. Por abusiva, la limitación genera una desnaturalización de las obligaciones, como la calificara la Sala K en “Flores” (también la Sala H de esta Cámara, 3-4-14, “San Juan c. Romeo”; L.L. AR/JUR/11260/2014; J.A. 2014-III-724; idem, id., 26-10-15, RCyS. 2016-II, 260) o un supuesto de vaciamiento del contenido de la finalidad de la norma protectoria de las víctimas (Sobrino, Waldo, Seguros y el Código Civil y Comercial, ed. Thomson Reuters La Ley, 1ª. edición, Buenos Aires, 2016, tomo 1, pág. 619).

Más recientemente la Sala A (22-9-16; “M., C. D. y otro c. M., M. M.”; RCyS 2016-XII, 221; L.L. 2017-A, 204; cita online: AR/JUR/70765/2016), entendió que “El límite de cobertura fijado en la póliza reseñada no es lógico ni razonable. Prácticamente, sería un supuesto de “no seguro”, por insuficiencia de la suma asegurada (ver sobre este tópico, Waldo Sobrino, Consumidores de Seguros, ed. LA LEY, 2009, pág. 278), pues elimina uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura, que no es tan solo garantizar la indemnidad del asegurado, sino, en especial, resarcir el daño provocado al damnificado. Produce ello un quiebre al principio de confianza y buena fe, basamento de una sociedad civilizada, dañando el marco de credibilidad de la sociedad, en especial, justamente de los consumidores de seguros.”

“La cobertura vendida por Liderar –cito ahora mi voto en ‘Chivel c. Venturino’ (que menciona la parte actora en sus agravios)-, por notoriamente insuficiente, es inmoral e ilegal; un verdadero fraude a la ley. En los hechos significa circular sin seguro, a pesar de lo que exige el art. 68 de la ley 24.449.

“He tenido que recordar que no estamos hablando de aseguramientos voluntarios sino de seguros obligatorios, lo que cambia diametralmente el parámetro de apreciación. Desaparece la “medida del seguro” como tope de la responsabilidad del asegurador cuando esa “medida” infringe varias leyes de orden público.

“Que la Superintendencia de Seguros apruebe estas u otras pólizas de contenido írrito -que cabe suponer le proponen las aseguradoras- no les da licitud sustancial. He mencionado reiteradamente en materia de inoponibilidad del descubierto de la resolución 25.429/97 de la SSN, que hace mucho tiempo Brebbia, al tratar la interpretación de las cláusulas generales en el seguro de responsabilidad, recordaba que son aprobadas por la SSN, cuya intervención supone evitar los abusos de los aseguradores (“Problemática jurídica de los automotores”, Astrea, Buenos Aires, 1984, tomo 2, pág. 47). Pero esta intervención estatal no quita –continuaba- “que sean las compañías aseguradoras quienes hayan preparado tales condiciones generales, sin intervención de los asegurados”, por lo cual siguen operando las mismas prevenciones al interpretar condiciones generales en contra de la parte que las prepara, de especial manera cuando establecen exenciones o atenuaciones a la responsabilidad legal del asegurador. (…)

“Al igual que en materia de seguro del autotransporte público de pasajeros, la aseguradora predisponente comete una ilicitud al proponer y vender lo que sabe que en los hechos es una mera fachada de seguro sin sustancia.

“Este modo de aseguramiento absolutamente ínfimo, al igual que el de las aseguradoras del autotransporte y del transporte ferroviario, ha sido concertado a sabiendas de su inocuidad como cobertura efectiva de los terceros, a quienes la ley, los reglamentos y contratos de concesión buscan proteger al obligar a asegurarse contra la RC. (…)

“En consecuencia –concluimos-, la ilicitud negocial, este fraude a la ley (de orden público), hace responsable a la aseguradora en forma concurrente por el total del resarcimiento.”

Y si bien la cobertura del caso no es de aquellas criticadas en “Papagno” y otros, reitero que la pretensión recursoria de Liderar hacia la aplicación irrestricta de las cláusulas de la póliza podría enervar la posibilidad de cobro de la condena.

Pero hay algo mas; y de suma importancia.

IV.- Conflicto de intereses entre el seguro y el asegurado

En todo este entrevero judicial, en todo este pleito, hay un “sujeto tácito”: el cocontratante consumidor de seguros. Aunque no lo veamos –aunque no se presente al juicio o, como en la especie, desaparezca después de ratificar la gestión del Dr. Ortolano (fs. 336)-, el consumidor de seguros siempre está.

No cabe duda que el contrato de seguro es un contrato de consumo (ver Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, 4ª. ed. act. y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2004, tomo I, pág. 178 #144; Sobrino, Waldo, Consumidores de seguros, 1ª. ed., La Ley, Buenos Aires, 2009, entre muchos otros).

Es lugar común decir que en materia de seguros rige, como en pocos ámbitos del Derecho, el principio de ubérrima buena fe. Por ese motivo, la buena fe es plenamente exigible en la etapa precontractual; es imprescindible “hablar claro”, informar e informarse debidamente sobre el objeto del contrato. Y se revela en particular debido a que es un contrato con cláusulas predispuestas (ver Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, cit., tomo II, pág. 54 #574; Sobrino, Waldo, Consumidores de seguros, cit., pág. 203 y sig.).

Es un contrato con cláusulas predispuestas, un contrato de consumo. El deber (y el derecho) de información debe ser acabadamente cumplido. Es más, Sobrino habla de un deber de prevención, un deber de precaución, un deber de consejo y un deber de advertencia (Sobrino, Waldo, Seguros y el Código Civil y Comercial, citado, tomo 1, capítulo IX; ídem, “El fallo ‘Flores’ de la Corte Suprema…”; L.L. 2017, diario del 30-8-2017 –AR/DOC/2181/2017-).

Como explica Sobrino (“El fallo…”, cit.) en el caso “Flores” no se cumplió en relación al asegurado el deber de información, no se cumplió el deber de consejo al no asesorar sobre la posibilidad de contratar un seguro más amplio que el obligatorio, ni el de advertencia acerca de los riesgos de esa contratación.

Algunos pensamos que en realidad, cuando el mismo abogado o Estudio jurídico defienden simultáneamente intereses contrapuestos entre asegurado y asegurador (por ejemplo, como en la especie, al pretender que se aclare que la condena “se hace extensiva a la aseguradora con los alcances y límites de la póliza contratada” (fs. 1001 vta.), debe declararse la deserción del recurso por defecto de legitimación recursiva.

Es que, como destacara la Sala H de este tribunal, se trata de una seria anomalía, habida cuenta que esta suerte de unificación de personería tiene cauce en el art. 54 del Código Procesal, pero en la medida en “que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas”.

Siguió recordando esa Sala, que “dispone el Código Civil que el mandatario debe cumplir de manera ventajosa para su mandante (art. 1906), y abstenerse de cumplir cuando la ejecución fuese dañosa para el segundo (art. 1907). Debe preferir los intereses de su mandante a los suyos (art. 1908). Asimismo, se desprende de la ley 10.996 que el procurador está obligado a apelar las resoluciones adversas a su cliente, no las favorables”.

Tras otras consideraciones, concluyo que no hay agravio que atender para la empresa de transportes, beneficiada con la inoponibilidad del descubierto.

Y, en lo referente al recurso en nombre de la aseguradora, al haber intereses contrapuestos, puede también interpretarse que en primer lugar la apelación se hizo en nombre de la empresa transportadora. Y “si la aseguradora ejerce la dirección exclusiva del proceso, no puede hablarse de una actuación concurrente de los litisconsortes sino de una actitud defensiva única (ver Kiper, Claudio, Proceso de daños, I, pág. 421). Si se trata de una única defensa, no puede ser contradictoria”.

“En el caso –terminó explicando la Sala H- la aseguradora tuvo la dirección del proceso. Cuando esto ocurre, la finalidad es que se ejerzan adecuadamente los derechos del asegurado; el asegurador persigue mantener indemne al asegurado (art. 109, ley 17.418; Kiper, ob. cit., p. 427).” (CNCiv., Sala H, 15-8-2008, “Zapata c. Transporte”; L. 504.971).

En sentido similar se ha pronunciado la Sala I de este tribunal. El mismo profesional no puede defender intereses contrapuestos. Esto atenta contra varias normas y principios del Código de Ética del CPACF y del ordenamiento procesal. Por ello, a su entender la actuación del profesional es ineficaz en los términos del art. 953 del Código Civil. Y, con cita de Podetti, resolvió que “el juez tiene el deber de rechazar los actos que objetivamente resulten contrarios a los principios enunciados” (CNCiv., Sala I, 13-12-2010, “Venturi c. Micro Ómnibus Quilmes”; L.L. 2010-F, 521).

Las disposiciones referidas al contrato de mandato están volcadas en el CCyC, art. 1325, en sentido similar: “si media conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario, este debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar”.

Amplío fundamentos: “la gestión de la litis es facultad y no obligación del asegurador porque, normalmente, la dirección del proceso se puede retener y asumir o inicialmente desplazarla al asegurado. Incluso, se la puede declinar o abandonar luego de haber sido asumida” (de Donati, citado por Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, 4ª. ed. act. y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2004, tomo II, pág. 336).

Facultad o derecho que no muta en procesos como este. “La dirección del proceso, por tanto, –como sostiene Stiglitz- es facultad que extiende sus efectos aun a litigios que inicialmente contienen pretensiones que exceden el límite máximo de la garantía comprometida” (pág. 339).

Al protestar la decisión que obliga al asegurador a cubrir íntegramente al asegurado, el abogado está litigando en contra de los intereses del asegurado. Y, como recuerda Stiglitz, cuando hay conflicto de intereses, el asegurador “no puede considerar su propio interés con exclusión del interés del asegurado, pues debe hacer prevalecer los de este último” (op. cit., pág. 356).

En síntesis, voto por declarar la inoponibilidad del límite de cobertura y la deserción del recurso de Liderar en lo referente a la “aclaración” pedida. En lo demás, adhiero a la propuesta de la Dra. Barbieri.

La Señora Juez de Cámara doctora Liliana E. Abreut de Begher, por análogas razones a las aducidas por la Señora Juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, voto en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que termino el acto.

Buenos Aires, de agosto de 2018.-

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Admitir parcialmente los agravios formulados por la Sra. Melina Daniela Márquez López elevando las partidas para resarcir la incapacidad física, el daño psíquico, el daño estético, el daño moral y los gastos médicos, de farmacia y traslados a las sumas de seiscientos mil pesos ($600.000) y trescientos mil ($300.000), ciento cincuenta mil pesos ($150.000), quinientos mil pesos ($500.000) y cuatro mil pesos ($4.000) respectivamente; 2) Aclarar, por mayoría, que la extensión de la condena a la citada en garantía Liderar Compañía de Seguros es en los términos del contrato de seguro (art. 118 de la Ley 17418); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la citada en garantía vencida (art. 68 del CPCCN); 5) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto sean fijados en la instancia anterior. Notifíquese por Secretaria y devuélvase.- P. Barbieri. L. E. Abreut de Begher. V. F. Liberman (disidencia parcial).