Fernández, Noelia Vanesa c. Conviasa. 2° instancia

CNCiv. y Com. Fed., sala II, 12/09/19, Fernández, Noelia Vanesa y otro c. Conviasa SA y otro s. incumplimiento de contrato

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Venezuela – Argentina. Retraso del vuelo. Pérdida de conexión. Responsabilidad. Daño moral. Convenio de Montreal de 1999. Limitación de responsabilidad. Contrato de viaje. Organizadora de viaje. Intermediaria. Convención internacional sobre contrato de viaje Bruselas 1970. Responsabilidad. Agencia de viaje. Ley de defensa del consumidor. Exoneración de responsabilidad por incumplimiento de terceros.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 11/03/20.

En Buenos Aires, a los días del mes de septiembre de 2019, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Eduardo Daniel Gottardi dice:

I.- A fs. 23/28 se presentaron con patrocinio letrado, las Sras. Noelia Vanesa Fernández y Andrea Elizabeth Gabel, y promovieron demanda de daños y perjuicios por incumplimiento contractual contra “Conviasa S.A.” (en adelante, la Compañía Aérea) y contra “Viajes Ati S.A. Empresa de Viajes y Turismo” (en adelante Ati S.A. o la compañía de turismo), por la suma de $100.683.-, con más los intereses y costas del proceso.

Dijeron que el día 22 de junio de 2014, reservaron en la sucursal caballito de la co-demandada “Viajes Ati S.A.” lo que se conoce como un “paquete turístico” para la localidad de Isla Margarita en Venezuela. Que el referido paquete estaba conformado por el transporte aéreo Buenos Aires/Caracas, Caracas/Porlamar, Porlamar/Caracas y Caracas/ Buenos Aires, con 7 noches de alojamiento con régimen “all inclusive” en el hotel Portofino Mare, los traslados internos, seguro al pasajero y un paseo tipo City Tour.

Describieron que para el traslado a Caracas-Venezuela, se contrató a la empresa “Conviasa S.A.”, debiendo salir el transporte el día 26 de julio de 2014 a las 04:30horas, en el vuelo N° 5001 (Buenos Aires/Caracas) con regreso el día 3 de Agosto de 2014 a las 18:00hs. en el vuelo N° 5000 (Caracas/ Buenos Aires).

Refirieron que la empresa de transporte aéreo demoró tanto el vuelo de salida como el de regreso, importando un retraso total de 83 horas, distribuidas en el siguiente orden:

a) 32 horas en el tramo de ida por el vuelo N° 5001 Buenos Aires/Caracas, pues aquél, en lugar de salir el 26/07/14 a las 04:30hs., partió el 27/07/14 a las 05:42hs.

Señalaron que a ello, debe sumársele que debieron esperar en el aeropuerto de Caracas, por cuanto el atraso mencionado ocasionó la pérdida del vuelo en conexión con el destino final Porlamar-Isla Margarita.

Describieron minuciosamente como atravesaron las distintas circunstancias que rodearon al suceso, arribando al Aeropuerto Ministro Pistarini aproximadamente a las 02:30hs. del 26/07/14, que anoticiadas de la reprogramación del vuelo para ese mismo día sábado a las 14:40hs. fueron trasladas a sus domicilios por un remise abonado por la aerolínea, el cual regresó por ellas para el traslado al aeropuerto a las 10:00hs. Que habiendo ya efectuado los trámites de “Check in” y los correspondientes a migraciones, al acercarse la hora de partir, les informaron que el vuelo se encontraba cancelado. Que en ese momento fueron desatendidas por la aerolínea transportista, quien luego de los reclamos constantes por parte de los pasajeros les brindaron un sándwich de miga y una gaseosa. Que por las razones expuestas generaron reclamos escritos contra la accionada. Que los trasladaron al Hotel Holiday Inn Ezeiza, y retornados al aeropuerto pudieron salir rumbo a la ciudad de Caracas a las 05:42hs. del día 27/07/14, es decir 25 horas más tarde de lo contratado. Agregaron que como perdieron la conexión Caracas/Porlamar, habiendo sido reubicadas en otro vuelo, las accionantes debieron hacerse cargo de los refrigerios y almuerzos.

En suma, tras las peripecias descriptas, comentaron que pudieron llegar al hotel de Isla Margarita a las 22 horas del domingo 27 de julio, cuando debieron hacerlo a las 14:20hs. del día 26 de julio, es decir, 32 horas más tarde de lo acordado, y en consecuencia, habiendo perdido un día y medio de estadía en el hotel bajo régimen de “all inclusive”.

b) Por otro lado, detallaron que presentaron similares condiciones de transporte para lo que fue el viaje de regreso, el que sufrió una demora de 51 horas.

Que el día 03/08/14, en el aeropuerto de Caracas les informaron que el vuelo se encontraba cancelado, en consecuencia las actoras con sus propios recursos se tuvieron que hacer cargo del almuerzo y las bebidas de ese día nuevamente. Que con el correr de las horas, las trasladaron a un hotel “Chipi´s Beach” en la zona de La Guayra, en las afueras de Caracas, establecimiento en el cual les recomendaron no salir por ser una zona de alta peligrosidad. Adujeron que el hotel prestaba un servicio de muy mala calidad, escasa comida y no contaba con ningún divertimento para que el tiempo transcurra más rápido. Que al día siguiente, cansadas de no tener información ni actividad alguna, y tratando de escapar del malestar generalizado que se vivía en el alojamiento, llamaron un taxímetro y, fueron a un club de playa privado dónde abonaron la entrada y el almuerzo.

Concluyeron que el vuelo de regreso debió haber salido el domingo 3 de agosto a las 18:00hs., pero que salió recién el día martes 5 de agosto a las 21:00hs; esto es con 51 horas de demora para poder arribar a sus hogares.

Discriminaron y cuantificaron los rubros pretendidos en concepto de indemnización, los que pueden referirse como “daño moral” por la suma de $50.000.- para cada una de ellas, y por “daño material” la cantidad de $341,50, también para cada una. Arribando a un total para ambas co-accionantes de $100.683.

Fundaron su postura en derecho conforme los arts. 512, 521, 522, 902, 931, 1067, 1068, 1069, 1078, 1109, 1113 del Código Civil, la ley 24.240, y el Convenio de Varsovia.

Ofrecieron prueba e hicieron reserva del caso federal.

A fs. 35/37vta. ampliaron demanda por los argumentos allí descriptos contra la firma “Viajes Ati S.A.”, a quién le imputan responsabilidad en el suceso de autos.

II.- A fs. 48/54vta., se presentó mediante apoderado la firma “Viajes Ati S.A. empresa de Viajes y Turismo”, quién contestó demanda solicitando el rechazo con expresa imposición de las costas procesales a cargo de la parte actora.

En cumplimiento del imperativo procesal realizó la negativa de rigor respecto de los hechos relatados por las demandantes, sin perjuicio de los que reconoció expresamente. En particular tuvo por cierto que las accionantes requirieron sus servicios para un tour con destino a Isla Margarita con transporte aéreo, alojamiento en el Hotel Isla Margarita (Porlamar) con sistema “all inclusive”, y receptivo aeropuerto/hotel/aeropuerto. Corroboró, que la fecha de salida fue prevista para el 26/07/14, que la aerolínea seleccionada fue Conviasa y el regreso pautado para el día 03/08/14.

Describió que su parte no es responsable del atraso imputado en el transporte aéreo, en razón que no está a su alcance operar un vuelo. Que no es un transportador aéreo sino únicamente una agencia de viajes que actuó como intermediaria entre los actores y los respectivos prestadores de los servicios que integraban el paquete turístico. Sostuvo que intervino en este último carácter dentro de los términos de la Ley 18.829 y su decreto reglamentario (Dto. N° 21/82/72), en suma, que armó un paquete turístico donde hay distintos rubros que lo componen. Que los motivos que llevaron a aplazar el horario del itinerario son para “Ati S.A.” episodios de caso fortuito o fuerza mayor que no pueden generarle responsabilidad.

Detalló que las obligaciones que hicieron a su parte fueron satisfechas. Que consistía en obtener y gestionar para los demandantes la reserva de los diferentes ítems que componen el tour a Isla Margarita, efectuar los pagos correspondientes a los respectivos prestatarios y otorgar la documentación pertinente para que los servicios sean brindados (ticket electrónico, vouchers de servicios hoteles/ transporte).

Mencionó que las agencias de viaje se encuentran sujetas al control del Estado Nacional (Ministerio de Turismo), para lo cual se deben registrar como tales y que el carácter de intermediario se encuentra presente en las definiciones que sobre el particular trae el art. 1°, incs. A y b) de la Ley N° 18.829. En lo atinente a la responsabilidad, dijo que el artículo 14 del decreto aludido establece que las agencias de turismo quedan eximidas de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicio y los mencionados usuarios.

Argumentó que su parte no puede tomar decisiones, ni influir en la empresa aérea. Que la operación aeronáutica es compleja, donde la seguridad ocupa un lugar prominente y por tanto la decisión sobre la operación corre por cuenta de la compañía aérea de manera exclusiva.

Refirió que no desconoce las disposiciones del art. 40 de la Ley de Defensa al Consumidor; no obstante lo cual, el último párrafo dispensa de responsabilidad a quien demuestre que la causa del daño le fue ajena, situación que se verifica en el presente, habida cuenta que sostiene que no media relación de causalidad entre la postergación de los vuelos decidida por la línea aérea y la conducta de la intermediaria.

Continuó argumentando las razones del caso sosteniendo la improcedencia de lo requerido por los actores, y cuestionó la procedencia de los rubros y los montos pretendidos. Por último, fundó su postura en derecho, solicitó la citación como tercero de Conviasa conforme el art. 94 del C.P.C.C.N., ofreció pruebas e hizo reserva del caso federal.

III.- A fs. 69/92 se opuso al progreso de la acción el co-accionado “Consorcio Venezolano de Industrias Aeronáuticas y Servicios Aéreos S.A. (conviasa)” quien peticionó que se rechace la acción incoada en su contra con costas a su contraria, subsidiariamente contestó demanda.

Interpuso la excepción de falta de legitimación activa y de legitimación de obrar, la que fue diferida para el momento del dictado de la sentencia (ver resolución de fs. 105/105vta.). En cumplimiento del imperativo procesal realizó la negativa de rigor respecto de los relatos del demandante y de la documentación acompañada que no fuera de expreso reconocimiento de su parte.

Reconoció la formalidad de las piezas agregadas a fs. 2 y 4, no así su contenido que resulta totalmente ilegible. También reconoció la “NOTIFICACIÓN” del 06 de agosto del 2014, que corre agregada a fs. 3. Que emitió las reservas para viajar por su mandante, para los siguientes vuelos: BUE/CCS vuelo VO 5001/26 julio 2014 y CCS/BUE, vuelo VO 5000/03 agosto 2014.

Argumentó la importancia de la seguridad en la materia aeronáutica, con cita en las distintas disposiciones emitidas por la OACI y la IATA, tendientes a garantizar ésta última como al cumplimiento de la regularidad y eficiencia del transporte aéreo. Sostuvo que su parte le brindó toda la asistencia posible a las accionantes, para subsanar la demora incurrida.

A los efectos de determinar la ley aplicable, hizo alusión que dada la fecha de los vuelos y el destino, tornaría aplicable el Convenio de Montreal de 1999. En este contexto, citó el derecho que asiste a su parte, invocó la limitación de responsabilidad establecida en el referido Convenio Internacional.

Impugnó la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios, ofreció prueba y planteó el caso federal.

IV.- Producidos los medios probatorios e incorporados los alegatos de las partes (la actora a fs. 170/172vta.; y las co-accionadas “Viajes Ati S.A.” y “Conviasa S.A.” a fs. 176/181vta., y fs. 183/188 –respectivamente-), el magistrado a quo a fs. 193/204, dictó sentencia.

Allí, el Señor Juez: a) rechazó la excepción de falta de legitimación activa articulada por Conviasa S.A., con costas a su cargo; b) desestimó la demanda contra “Viajes Ati S.A.” con costas por su orden, y c) hizo lugar parcialmente a la demanda con costas, condenando a Conviasa S.A. a abonarle a las Sras. N. V. Fernández y A. E. Gabel, la suma de $35.341,50.- para cada una de ellas (total $70.683.-), con más los accesorios establecidos en el considerando IX.

Luego de delimitar el marco normativo aplicable, y de efectuar las consideraciones pertinentes respecto al “Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional” suscripto en Montreal en mayo de 1999, juzgó que en el supuesto de autos, el mero incumplimiento contractual en la ejecución del contrato de transporte aeronáutico, hace presumir la culpa del transportista. Así las cosas, juzgó que Conviasa S.A. no demostró una causal eximente en la inejecución del contrato de transporte aéreo que vinculó a las partes, por lo que imputó su responsabilidad en autos.

Respecto de la co-demandada “Viajes Ati S.A.” determinó que ninguna culpa puede atribuírsele, por cuanto su conducta no generó los daños invocados en la demanda.

Así las cosas, hizo lugar por el “daño material -gastos” en la suma de $683 (para cada co-actora) y por “daño moral” el monto de $35.000.- (para cada accionante). A las sumas que componen la indemnización reconocida, le fijó los intereses desde la fecha de notificación de la demanda (es decir el 30/06/17), hasta el efectivo pago, a la tasa vencida que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días. Agregó que, el monto reconocido en la sentencia se encontrará limitado por el tope de responsabilidad dispuesto en el art. 22, inc. 1) del Convenio de Montreal de 1999 –que aplica al daño moral reconocido, pero con exclusión de los intereses-.

V.- La sentencia motivó el recurso de la co-demandada Conviasa S.A. (ver fs. 212 y auto de concesión de fs. 213) y de la parte actora (ver fs. 214 y concesión de fs. 215).

Median, además, recursos que se vinculan con la regulación de honorarios (ver fs. 214 y, fs. 216), los que en caso de corresponder serán tratados por el Tribunal en conjunto a la finalización del presente Acuerdo.

A fojas 225/225vta. el Tribunal declaró mal concedido el recurso interpuesto por la empresa co-demandada, toda vez que el monto involucrado es inferior al mínimo que contempla el art. 242 del C.P.C.C.N., conforme la modificación realizada por la ley 26.536 (acordada CSJN 16/2014).

Así las cosas, las actoras presentaron su memorial a fs. 227/231vta., el que mereció únicamente la contestación de la co-accionada “Viajes Ati S.A.” a fs. 233/237. La recurrente sintéticamente se queja de: a) el rechazo de la responsabilidad imputada contra la co-demandada “Viajes Ati S.A.”. Argumenta que se encuentra en una relación de consumo, regida por la ley 24.240 y peticiona su aplicación; b) el escaso monto otorgado para resarcir el rubro “daño moral” el que solicita que sea elevado; y c) el cómputo de los intereses los que peticiona que sean fijados a partir de la fecha de notificación de la audiencia de mediación previa (esto es el 29/09/14).

Habiendo intervenido el Fiscal General (confr. dictamen de fs. 240/241vta.), a fs. 242 se llamaron los autos para dictar sentencia.

VI.- Ante todo, me interesa recordar que el Tribunal no está obligado a seguir todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa sino sólo las conducentes para resolver el conflicto.

Me atengo así a la jurisprudencia que considera que esta metodología de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros).

VII.- Dicho ello, resulta oportuno señalar al igual que lo dijo el magistrado de grado que, no caben dudas que las Señoras Noelia Vanesa Fernández y Andrea Elizabeth Gabel contrataron a través de la coaccionada “Viajes Ati s.a.”, un paquete turístico para visitar la Isla Margarita, con transporte aéreo, alojamiento en el hotel Isla Margarita “Porlamar” con el sistema “All Inclusive”, una visita a la ciudad, seguro médico y el traslado de llegada y salida del aeropuerto/ hotel/ aeropuerto (ver sobre marrón que contiene la prueba documental original reservada a fs. 29vta. de la cual se desprende el itinerario de viaje, el voucher de servicio turístico, las condiciones generales del contrato de servicios turísticos, y la factura de la compraventa de los servicios en cuestión, todos emitidos por “Viajes Ati S.A.”; luce además reservado el billete de pasaje o e-ticket emitido por la firma Conviasa y el protesto aeronáutico contra la referida empresa transportista; ver en igual sentido las respectivas copias incorporadas a fs. 1/12 y fs. 17/19).

En este contexto, tampoco existe controversia en cuanto a que la fecha de salida del transporte aéreo, a cumplimentarse a través de “Conviasa S.A.”, había sido pactada para el 26/07/14, con horario de partida a las 04:30hs –vuelo 5001 Buenos Aires/ Caracas- y que las actoras debían regresar al país en el vuelo 5000 del 03/08/14, con despegue programado para las 18:00 horas (ver documental reseñada, reconocimiento de “Ati S.A.” de fs. 48vta./49, y expresiones vertidas por la transportista a fs. 79/80vta., que comportan un reconocimiento fáctico de tales extremos).

En este orden de ideas, surge de la informativa emanada por Aeropuertos Argentina 2000 agregada a fs. 144, que el vuelo 5001 de la Aerolínea Conviasa con destino a Caracas tenía fecha programada para el día 26/07/14 a las 04:30hs., pero que finalmente partió el 27/07/14 a las 05:42hs., es decir, más de un día después de lo previsto contractualmente, circunstancia corroborada por el informe de la Dirección Nacional de Migraciones de fs. 128/132. A su vez, el vuelo 5000 de regreso a Buenos Aires (fijado el 03/08/14) se canceló y se reprogramó para el 5 de agosto a las 18:00hs; al respecto nótese que el informe de Migraciones señalado muestra que Fernández y Gabel ingresaron al país el 06/08/14 a las 06:00hs.

Interesa destacar que en atención a los límites de la jurisdicción de Alzada, ha quedado firme la atribución de responsabilidad de “Conviasa S.A.” por el retraso en el cumplimiento contractual de autos. Así las cosas, corresponde comenzar con los agravios subsistentes por la parte actora, y, en primera medida me avocaré al agravio relativo a la extensión de responsabilidad imputada por la parte recurrente contra la co-accionada “Viajes ATI S.A.”.

El marco normativo aplicable en la relación procesal analizada de autos (actoras vs. la agencia de turismo) es el que rige las obligaciones de las agencias de viajes y de turismo frente al usuario (ley 18.829, decreto 2182/72, ley 25.997), bloque normativo que está impactado por las normas de orden público que rigen las relaciones de consumo (ley 24.240), y, en lo que corresponda, las normas del Código Civil de Vélez, en atención a la fecha de los incumplimientos contractuales imputados. No obstante lo expuesto, cabe precisar también que nuestro país adhirió el 23 de abril de 1970 al Convenio Internacional sobre Contratos de viaje concluido en Bruselas (ver artículo 1° de la ley 19.918).

El recién referido Tratado internacional en su artículo 1° define que el contrato de viaje puede ser de organización o de intermediación. En este contexto, definió al primero de ellos como cualquier contrato por el cual una persona se compromete a procurar a otra, mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de transporte, de estadía distintas del transporte o de otros servicios que se relacionan con él, siendo el organizador de viajes toda persona que habitualmente asume el compromiso antedicho, sea a título principal o accesorio, sea a título profesional o no. Por otro lado, definió que el contrato de intermediación de viaje es el contrato por el cual una persona se compromete a procurar a otra, mediante un precio, o bien un contrato de organización de viajes o una de las prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o una estadía cualquiera, siendo el intermediario de viaje toda persona que habitualmente asume el compromiso antedicho, sea a título principal o accesorio, sea a título profesional o no. No se considera como contratos de intermediarios de viajes las operaciones “interlíneas” u otras operaciones similares entre transportistas.

En consonancia con ello, el artículo 3° determina que las obligaciones que resultan de los contratos definidos supra mencionados, el organizador de viajes y el intermediario de viajes garantizarán los derechos e intereses del viajero según los principios generales del derecho y las buenas costumbres en este dominio.

Aún más, la ley 18.829 cuyo propósito fue la normalización de la actividad del Agente de Viajes, dispone en su artículo 8° que las personas enumeradas en el artículo 1° están obligadas a “…respetar las tarifas convenidas y a ser veraces en la propaganda que realicen a fin de promover sus actividades, debiendo el material de dicha propaganda reflejar exactamente sin dar lugar a confusión, el tipo de servicio ofrecido”. Ello resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 8 bis de la ley 24.240 (artículo incorporado por el art. 6° de la Ley N° 26.361), en lo relativo a la exigencia requerida a los agentes de viajes de trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Absteniéndose de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.

Ahora bien, el artículo 22 in fine del Convenio Internacional sobre Contratos de viaje concluido en Bruselas establece que el intermediario de viajes no responderá por el incumplimiento, total o parcial de los viajes, estadías u otros servicios que constituyen el contrato.

En este contexto, coincidiendo con lo expuesto por la Dra. Medina en la causa “Azcona” del 12 de marzo de 2019, cuyos fundamentos concuerdo, hago propios y me permito citar, la responsabilidad del agente de viajes se encuentra acotada básicamente a los supuestos en los que éste no haya obrado con la “debida diligencia”. De tal manera, la agencia no resultaría responsable frente al consumidor por los actos de los distintos prestadores de servicios, respecto de quienes la agencia sería en definitiva, un mero intermediario ante el viajero (confr. causa n° 732/2015 [“Azcona, Fernando c. Aerolíneas Argentinas” DIPr Argentina 09/03/20], y sus citas).

Cabe recordar también, que este Tribunal tiene resuelto que la eximición de responsabilidad del agente de viajes frente al usuario juega cuando, como ocurrió en el caso, sólo actúa como intermediario entre éste y la empresa de servicios (confr. causa 1475/82 del 14/12/84, causa n° 11.187/05 del 30/11/10, entre otras), principio consagrado en el artículo 14 del decreto reglamentario n° 2182/72. Este último, establece que: “Las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el párrafo siguiente. Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.”.

Así las cosas, y en consonancia con lo dicho por la Dra. Najurieta in re “Álvarez” del 15/11/18: “… el negocio jurídico consensuado entre una agencia de viajes y su cliente no es precisamente un contrato de transporte aéreo sino que la agencia se compromete a gestionar la compra de los pasajes aéreos bajo determinadas condiciones que acuerda con su cliente. Esto se ve corroborado por las disposiciones de la ley 18.829 y su decreto reglamentario n° 2182/72 (B.O. del 26/04/1972), que regulan la actividad de las agencias de viajes y turismo y establecen entre sus funciones la intermediación en la reserva y locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero (conf. art. 1°, inc. a, de la citada ley)”.

En suma, y al igual a como se decidió en la sentencia apelada, considero que “Ati S.A.” obró en el supuesto de autos como una mera intermediaria y no asumió el transporte aéreo –objeto del retraso imputable por las actoras- como una prestación propia.

A mayor abundamiento, interesa señalar que la ley 24.240 con la modificatoria de la ley n° 24.999, en su artículo 40, segundo párrafo in fine, establece que: “…La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.”.

Sobre el punto, en autos el retraso en la ejecución del contrato de transporte aéreo se encontró probado únicamente en cabeza de la empresa aérea, quien resultó la responsable de la demora en el cumplimiento del traslado aeronáutico, y, fue quien no acreditó en el caso de marras alguna causal de exoneración por la inejecución del contrato convenido con las actoras por lo cual es en quién recae la responsabilidad (ver considerando V del decisorio en crisis a fs. 199vta./200vta.).

No obstante, tampoco puedo dejar de recordar que el art. 377 del C.P.C.C.N., pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de su pretensión, de conformidad con la situación en que cada uno se coloque dentro del proceso.

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe acreditar pierde el pleito (confr. esta Sala causa N° 20.478/96 del 04/05/1999 y sus citas, entre otras). En suma, no encuentro prueba alguna que recaiga contra la coaccionada que haya originado los perjuicios invocados en la demanda.

Por lo expuesto, propongo confirmar el decisorio recurrido en lo que a este punto se refiere.

VIII.- Corresponde abordar el agravio de la parte actora referido a la cuantificación otorgada para resarcir el rubro indemnizatorio “daño moral”, el que peticiona que sea elevado.

Cabe señalar que, en materia contractual, para el reconocimiento del daño moral el Juez debe ponderar su procedencia en atención al hecho generador y a las particulares circunstancias del caso (conf. art. 522 del Código Civil), siendo necesaria la constatación de molestias o padecimientos que hieren las afecciones legítimas de la víctima. Es decir, que excedan la mera contrariedad por la frustración de la relación convenida y esperada (conf. Sala I de este fuero, causa N° 7.170/01 del 20.10.05), pues la finalidad del rubro no es engrosar la cuantía de la indemnización por daños materiales, sino mitigar, mediante una “compensación de bienes”, los males o las heridas causados a las afecciones más estrechamente ligadas a la dignidad y a la plenitud del ser humano (conf. Sala I, causa N° 16.407/03, del 29.03.07).

Soy de opinión que no caben dudas que el pensamiento doctrinario específico de esta materia enfatiza la fuerza legal del retraso como fuente de daños y perjuicios. Al respecto, el Dr. Cosentino tiene dicho que: “…un interés esencial de la navegación aérea está orientado a asegurar la regularidad de los servicios, por lo que la demora en su cumplimiento merece una reparación adecuada.” (ver Cosentino Eduardo T., “El retraso en el transporte aéreo”, revista de derecho de daños, Ed. Rubinzal-culzoni, cita on line RC D 3677/2012). En igual sentido, el Dr. Videla Escalada sostiene que el retraso es un hecho generador de responsabilidad para todos los tipos de transporte aéreo (Videla Escalada Federico N., "Derecho Aeronáutico", tomo IV, volumen A, ed. Zavalía, 1976, pág. 430 y 466).

En tales condiciones, juzgo que no cabe sostener que la compañía aérea haya puesto la debida diligencia para observar el estricto cumplimiento de sus compromisos y respetar, de esa manera, los derechos de los pasajeros por lo que en el caso, de las constancias agregadas al expediente, los elementos hasta aquí reseñados dan cuenta cierta del daño moral que padecieron las actoras como consecuencia de los retrasos en el cumplimiento del contrato de transporte aéreo denunciados. Esto se desprende de la lectura de la documental que obra a fs. 3, donde “CONVIASA” expuso que por problemas operacionales el vuelo 5000 con destino a Buenos Aires pautado para salir el día 03/08/14 se canceló y se reprogramó para el día 05/08/14 desde caracas a las 18:00hs. Agregaron que a los pasajeros se les dio protección de hotel y comidas como compensación. Interesa señalar que la propia accionada al momento de contestar demanda, más precisamente a fs. 79 primer párrafo in fine reconoció la documentación aludida. Ello, sumado a la postergación del vuelo 5001 por más de 24 horas, que generó la frustración de la conexión del 26 de julio en Caracas con destino a Porlamar-Isla Margarita, con la consecuencia de haber perdido un día y medio de estadía bajo el régimen “All Inclusive”, significó para las accionantes un perjuicio susceptible de resarcimiento.

Ahora bien, hay acuerdo en considerar que el daño moral es de difícil cuantificación, dado que las perturbaciones anímicas quedan en el fuero íntimo del damnificado; sin embargo, la magnitud de los hechos y la índole de las lesiones constituyen elementos objetivos que permiten determinar una cantidad indemnizatoria, pero igualmente enfrenta al juzgador con la disyuntiva de evaluar cuánto sufrió la víctima; por ello se sostiene que la cuantificación del daño queda sometida más que en cualquier otro supuesto al prudente arbitrio judicial y que la víctima debe arrimar elementos que convenzan al Juez de la existencia del daño moral, de la alteración disvaliosa del espíritu; del dolor, sinsabores o sufrimientos; amarguras o desazones (confr. Jorge Mosset Iturraspe y Miguel Piedecasas, Código Civil Comentado, Doctrina –Jurisprudencia - Bibliografía, Responsabilidad Civil, arts. 1066/1136, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 113/113vta.).

No tengo dudas en autos de inclinarme por reconocer la procedencia de ese rubro resarcitorio, meritando los trastornos y la pérdida de tiempo que provoca un hecho de esa especie. Esta pérdida de tiempo –que no es otra cosa que "pérdida de vida" y, en esencia, pérdida de la libertad de dedicar ese tramo de vida a menesteres distintos a los que obligan las mortificantes tramitaciones burocráticas- constituye un daño cierto y no conjetural que se desenvuelve indudablemente fuera de la órbita de los daños económicos o patrimoniales: es daño moral puro y, por lo tanto, indemnizable (conf. art. 522 del Código Civil).

Esa pérdida de tiempo, motivada por la imprevisión del transportista, ocasiona un daño moral digno de reparación, que no requiere prueba específica de su realidad; ello es así, porque pérdidas de esa especie configuran, de suyo, un obligado sometimiento al poder decisorio del incumplidor o, lo que es lo mismo, un recorte impuesto a la libertad personal (conf. esta Sala, causa 1.757/02 del 30/08/05, [“Lalanne, Juan Pablo c. American Airlines” DIPr Argentina 19/08/11] y sus citas).

En el caso que nos ocupa, no se desconocen los momentos de angustia por el que atravesaron las actoras cuando les confirmaron que sus vuelos no iban a partir conforme los itinerarios pautados, ni el tiempo que debieron invertir en realizar una serie de trámites tendientes no sólo a averiguar el horario definitivo del vuelo, sino también a tener los refrigerios que requerían por estar varadas en los aeródromos. Así las cosas, no me caben dudas que la frustración, aún parcial, de un momento tan esperado en el año como son las vacaciones genera un trastorno considerable en el ánimo de la persona.

Es por estas razones que propongo elevar el monto a la suma de $40.000.- para cada una de las actoras, pues dicha suma reviste entidad suficiente para cumplir con la función predominantemente resarcitoria de la reparación del daño moral, ello conforme el ejercicio prudencial y razonable que confiere el artículo 165 in fine del C.P.C.C.N.

IX.- Resta abordar la queja de la recurrente en lo que concierne al punto de partida del cómputo de los accesorios fijados en el pronunciamiento apelado.

El magistrado de la instancia de grado dispuso el comienzo de los intereses a partir de la fecha de notificación de la demanda, que en autos ocurrió el 30/06/17, según fs. 60/60vta. Ahora bien, la parte recurrente solicita que sean fijados a partir de la fecha de mediación, ver agravio de fs. 231.

Sobre el punto, considero que corresponde modificar la decisión del a quo al respecto y establecer la fecha de la mediación como hito inicial para calcular los intereses devengados, en autos fue el 29/09/14 (ver constancia de acta de mediación de fs. 20/20vta.). Ello, en virtud del juego armónico de los arts. 509; 510; 511; 512 y ccds. del Código Civil. Sin perjuicio de entender que debería serlo con anterioridad -el día de la protesta- más la parte actora no se agravió al respecto y el tribunal revisor no puede ex-oficio disponer extra petita (ver esta Sala, causa n° 2294/03 del 29/10/10, y Sala 3 causa n° 10.426/07 del 24/02/2011, entre otras).

Consecuentemente, considero que corresponde modificar el cómputo de los accesorios de la sentencia apelada y, por ende, propongo que sean fijados a partir del 29/09/2014 hasta la fecha del efectivo pago.

X.- Voto, en síntesis, por: a) confirmar el rechazo de demanda respecto a la co-demandada “Viajes Ati S.A.”; b) elevar el monto otorgado para indemnizar el daño moral justipreciándolo en la suma de $40.000.- (para cada una de las co-actoras); y c) modificar el inicio del cómputo de los intereses, el que se establece a partir de la fecha de mediación del 29/09/2014 (ver fs. 20) hasta la fecha del efectivo pago. Las costas de Alzada en la relación procesal parte actora- “Viajes Ati S.A.” se fijan por su orden atento que la parte accionante pudo creerse con derecho a demandar a la agencia de viajes como lo hizo (conf. art. 68, segunda parte del C.P.C.C.N.); y, en lo que respecta al vínculo procesal suscitado entre la parte actora y Conviasa S.A. se fijan a cargo de la co-demandada perdidosa en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68, primera parte del C.P.C.C.N.).

El doctor Ricardo Víctor Guarinoni por razones análogas a las expuestas por el doctor Eduardo Daniel Gottardi adhiere al voto que antecede.

El doctor Alfredo Silverio Gusman no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala, RESUELVE: a) confirmar el rechazo de demanda respecto a la codemandada “Viajes Ati S.A.”; b) elevar el monto otorgado para indemnizar el daño moral justipreciándolo en la suma de $40.000.- (para cada una de las coactoras); y c) modificar el inicio del cómputo de los intereses, el que se establece a partir de la fecha de mediación del 29/09/2014 (ver fs. 20) hasta la fecha del efectivo pago.

Las costas de Alzada en la relación procesal parte actora- “Viajes Ati S.A.” se fijan por su orden atento que la parte accionante pudo creerse con derecho a demandar a la agencia de viajes como lo hizo (conf. art. 68, segunda parte del C.P.C.C.N.); y, en lo que respecta al vínculo procesal suscitado entre la parte actora y Conviasa S.A. se fijan a cargo de la co-demandada perdidosa en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68, primera parte del C.P.C.C.N.).

Una vez que se encuentre firme la liquidación del crédito que se manda a pagar y sus intereses, vuelvan las actuaciones a efectos de proceder a fijar los honorarios correspondientes a ambas instancias (conf. art. 279, del C.P.C.C.N).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- E. D. Gottardi. R. V. Guarinoni.