Star Shipping Argentina c. Montenegro, Marcelo Gabriel

CNCiv. y Com. Fed., sala II, 11/10/19, Star Shipping Argentina SA c. Montenegro, Marcelo Gabriel s. daños a contenedores/demora en la devolución

Transporte marítimo internacional. Transporte de mercaderías. China – Argentina. Conocimiento de embarque. Transporte de contenedores. Agente marítimo. Legitimación activa. Demora y sobreestadías. Demurrage. Locación de cosa mueble. Consignataria. Carta de garantía.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/09/20.

Causa n° 5657/2015.

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de octubre de 2019, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Eduardo Daniel Gottardi dice:

I.- STAR SHIPPING ARGENTINA S.A. (en adelante, SSA), en su carácter de agente marítimo de la armadora extranjera ZIM INTEGRATED SHIPPING SERVICES LTD (a continuación, ZIM o la armadora) inició la presente demanda contra el Sr. Marcelo Gabriel MONTENEGRO por la restitución de los contenedores n° ZCSU 824988-0, ZIMU 462318-4, ZIMU 462924-3, ZCSU 251603-8 y ZCSU 266470-8 más el cobro del importe de los dólares estadounidenses que surja de la liquidación final a practicarse por el tiempo transcurrido al momento de recuperar los contendedores referidos y/o la cantidad de pesos necesaria para adquirir en el mercado libre de cambio dicho importe, con más sus intereses, actualización monetaria y costas. A su vez, para el hipotético supuesto que los contenedores no pudiesen ser devueltos, requirió que se condene a abonar el valor de reposición de las unidades, de acuerdo a la tasación que surja de la pericia a practicarse (ver fs. 42/43).

Ello, como consecuencia de que la armadora extranjera celebró un contrato de transporte con el embarcador JINTAN FEIYA TRADE CO LTD, por el cual se comprometió al traslado de mercaderías desde el Puerto de Shangai, China, hasta el Puerto de Buenos Aires, Argentina (Terminal Portuaria B.A.C.T.S.S.A.), el cual se llevó a cabo en el buque motor ZIM LOS ANGELES en su viaje n° 39W, al amparo del conocimiento de embarque n° ZIMUSNH6526603 y consolidadas en los contenedores n° ZCSU 824988-0, ZIMU 462318-4, ZIMU 462924-3, ZCSU 251603-8, ZCSU 266470-8 y ZCSU 256266-6, asignados a la orden del consignatario Sr. MONTENEGRO, quien estaba obligado a retirar, desconsolidar y restituir los mismos inmediatamente y pese a estar debidamente notificado mediante la “Carta de Aviso de Llegada de Buque”, abonó los conceptos necesarios para su retiro pero no procedió a llevarse la totalidad de aquellos. Sólo cumplió su obligación –aunque de manera tardía- respecto del contenedor ZCSU 256266-6, retirando, desconsolidando y devolviendo el mismo, previo pago de las penalidades (ver fs. 42/51 vta.).

Al progreso de dicha pretensión se opuso el accionado negando los extremos en que se fundó la demanda y solicitando su rechazo, con costas. Dedujo excepción de falta de personería por considerar que SSA no había justificado el carácter de agente marítimo de ZIM y en caso que se entendiese lo contrario, su representación se circunscribía “al viaje del buque”, sin que integre lo concerniente a su “carga” o a la suerte de los contenedores supuestamente transportados. A su vez, opuso la defensa de falta de legitimación activa por entender que no se encontraba acreditado el vínculo jurídico con su parte ni el negocio basamento del reclamo.

Acto seguido, para el caso que no procediesen las defensas articuladas, en lo que respecta a la acción de fondo expuso que no le asiste razón a la actora en alegar incumplimiento contractual alguno pues dadas las condiciones vigentes a partir de lo dispuesto por la Resolución General de la AFIP N° 3252, tuvo que posponer dicha importación hasta tanto contara con la Declaraciones Juradas Anticipadas de Importación aprobadas. A su vez, puso de resalto que la Carta de Garantía presentada por SSA se refiere a otro negocio que ya se encuentra concluido, no pudiendo ser aplicada a contenedores distintos de aquellos para los cuales fue firmada y, en todo caso, sus cláusulas eran inoponibles por tratarse de un contrato de adhesión abusivo. Finalmente, adujo que la cláusula penal por cuyo cobro acciona la contraria no ha sido estatuida ni pactada con ZIM en ningún documento (ver fs. 94/104).

II.- El señor Magistrado de grado mediante el pronunciamiento de fs. 315/328 hizo lugar a la demanda, condenando al Sr. MONTENEGRO a abonar las sumas que resulten de la liquidación a practicarse de conformidad con las pautas indicadas en el Considerando séptimo, con los intereses fijados en el Considerando noveno. A su vez, dispuso que dicho importe debía hacerse efectivo dentro de los diez días de notificada la liquidación aprobada y que, en igual plazo, debía devolverse a la accionante los contenedores n° ZCSU 824988-0, ZIMU 462318-4, ZIMU 462924-3, ZCSU 251603-8 y ZCSU 266470-8. En el supuesto que no sea viable su restitución, ordenó que debía otorgarse una suma en dinero a favor de Star Shipping S.A. a modo indemnizatorio, de acuerdo a lo establecido en el Considerando noveno.

Finalmente, impuso las costas a la demanda en su calidad de vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.) y difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento que se encuentre establecido el monto por el cual prosperó la acción.

Para decidir de ese modo, en primer término, el a quo desestimó las defensas de falta de personería y legitimación activa de forma conjunta por entender que se encontraba probado el derecho que le asiste a SSA, en su calidad de agente marítimo de la armadora extranjera ZIM, para efectuar el reclamo de autos, no pudiendo ahora la demandada desconocer el carácter de la actora y la representación que inviste cuando en su momento celebró y firmó el conocimiento de embarque n° ZIMUSNH6526603, siéndole oponible sus cláusulas como las sumas allí consagradas ante su falta de restitución. Además, sostuvo que tal calidad surgía del manifiesto de exportación emitido por la AFIP, de los pagos formulados por la demandada con el objeto de retirar y desconsolidar la mercadería transportada y del dictamen pericial contable.

Sentado ello, determinó que no se encontraban controvertidos los sucesos relatados por la parte actora relativos a la existencia del transporte de mercadería como así la falta de retiro y posterior devolución de todos los contenedores por parte del Sr. MONTENEGRO. Ello así, en razón de que el demandado –consignatario- se presentó el 04/02/2015 y el 09/02/2015 y procedió a abonar los conceptos necesarios para el retiro de las mercaderías consolidadas. Asimismo, al haber hecho entrega del conocimiento de embarque original, la accionante le emitió la autorización de entrega respectiva (libre deuda). De este modo, el consignatario se hizo parte del contrato, sin cumplir con su obligación al haber retirado sólo uno de los seis contenedores transportados.

En lo que respecta a la cuestionada validez del certificado de garantía, sostuvo que el hecho de que la accionante haya sido quien la confeccionó unilateralmente, no significaba per se un abuso contra la demandada, pues, en definitiva, contaba con la posibilidad de negarse a suscribir el instrumento. De allí que constituyó una regla a la que debe someterse como a la ley misma. Por otro lado, expuso que el hecho de que la certificación acompañada sea del año 2015, es decir, posterior al Certificado de Garantía emitido en el 2012, en nada incidía a su validez dado que según la cláusula 11, su vigencia se prorrogaba automáticamente por periodos consecutivos de un año cada vez si no mediaba –como en el caso- oposición del “Recibidor” expresada por medio fehaciente, con una antelación no menor a treinta días.

Así las cosas, entendiendo que la situación bajo análisis guarda analogía con la figura de la locación de cosas muebles, donde existe un tiempo convenido en que los contenedores pueden ser almacenados y luego de trascurrido se incurre en una “sobreestadía” que consiste en un punitorio traducido en una compensación monetaria, atento a los términos del Certificado de Garantía aplicable (en especial cláusulas 1°, 3° y 7°) dispuso que el demandado se encontraba obligado a garantizar de forma personal la devolución de los contenedores, respondiendo solidaria e irrevocablemente a abonar las sobreestadías, cuyas sumas fueron fijadas expresamente en el conocimiento de embarque, desde que el 16/11/2014 -fecha de finalización de los días libres pactados en el contrato- hasta el momento en que se produzca la efectiva restitución de los contenedores. Si ello no era posible, sostuvo que se debía abonar el valor de plaza de aquéllos, a cuyo efecto se debía contemplar el dictamen del experto ingeniero de fs. 131. Por último, en relación a los intereses, dijo que por tratarse de una deuda en moneda extranjera –dólares estadounidenses- debían ser devengados a la tasa del 6% anual no capitalizable, computados a partir del día 16/11/14 hasta su efectivo pago.

II.- La sentencia referida fue materia de apelación por parte del demandado a fs. 329, quien expresó agravios a fs. 363/375 vta., los que originaron la réplica de la actora a fs. 377/388.

El Sr. MONTENEGRO centra sus quejas en dos cuestiones centrales:

La primera responde a lo considera una injusta admisión de la demanda, al forzarse los extremos fácticos del caso y la jurisprudencia del fuero para asuntos semejantes e imponerle una obligación de la que jamás asumió el carácter de deudor. En tal sentido aduce que a) El a quo incongruentemente expone que sólo se puede ser parte y exigir el cumplimiento de una obligación al consignatario que toma efectivo uso y goce de la cosa para luego quitar toda relevancia, sin exponer fundamento alguno, al hecho de que no despachó ni retiró mercadería de los cinco contenedores que son materia de estos autos; b) Tampoco contempla que ese fue el criterio que siguió la actora al facturar demurrage exclusivamente respecto del único contenedor que fue efectivamente despachado y retirado; c) El Magistrado soslaya que el alegado “conocimiento de embarque” en nada obliga a su tenedor en tanto no despache la mercadería y la retire, pues ésta es la única forma –de claro corte fáctico y concreto- en que el consignatario se obliga respecto de la locación de los contenedores; d) Yerra el sentenciante al considerar aplicable la carta de garantía de fecha 19.01.12 cuando fue prevista para servir a una determinada operación afectada a contenedores puntuales y de ningún modo sobre obligaciones futuras; e) A su vez, el juez de grado no analiza la alegada inoponibilidad del documento en razón de las condiciones manifiestamente abusivas que establece. No vislumbra que se trata de un contrato de adhesión que impone obligaciones liberadas en cuanto a su monto al arbitrio del acreedor, frente a partes indeterminadas y con duración que pretende ser virtualmente perpetua (“renovable automáticamente”); f) En todo caso, dado el carácter abusivo del contrato -que solo brinda una ventana temporal absurda de 30 días previo a cada renovación anual, como única vía de quebrar la perpetuidad-, el a quo debió efectuar una interpretación restrictiva y favorable al deudor y ante la falta de previsión de duración del mismo, limitar su vigencia al plazo específico por el que se extendió: un año. Por ende, aduce que dicha garantía no debió ser aplicada en el sub examine.

La segunda cuestión se refiere, en subsidio, al irrestricto y exorbitante monto de condena fijado que lleva a un resultado económicamente absurdo y alejado de la equidad y justicia, que conduce a un enriquecimiento sin causa de la actora por una suma millonaria en dólares (aproximadamente USD 1.603.273,11 con los intereses) a todas luces insólita para los hechos que se ventilan en autos. Ello, cuando todo lo que alega haber sufrido SSA, en correlato de semejante multa, es la indisponibilidad de contenedores que suman el valor de USD 8.100, habiendo además la actora percibido de su parte –ya en febrero de 2015- multas por sobreestadías de uno de los contenedores por la ya en ese momento abismal suma de USD 10.726. Por lo tanto, fuera de toda lógica razonable y moral, la penalidad determinada –al menos a tenor de la medida cautelar que activó la accionante- arroja como resultado 135 veces el valor de los contenedores y seguiría sumando el valor de un set adicional aproximadamente cada 12 días. Por ello, requiere que, en todo caso, se reduzcan y reformulen por completo los términos cuantitativos de la condena.

III.- Así planteada la cuestión, como aspecto preliminar, quiero señalar que el Tribunal sólo se ocupará de los aspectos decisivos de la controversia, sin entrar en consideraciones innecesarias para resolverla, pues los jueces no están obligados a tratar cada una de las argumentaciones que desarrollan las partes en sus agravios, sino sólo aquellas que sean conducentes para la solución del caso concreto (Fallos: 262:222; 278:271; 291:309; 308:584 y 331:2077).

IV.- Dicho esto, antes de comenzar con el examen de los agravios propuestos por el apelante, a fin de una mejor comprensión del asunto, se impone la necesidad de un relato de los acontecimientos que ocasionaron el reclamo de autos.

Así las cosas, está fuera de discusión en esta instancia que la actora Star Shipping Argentina S.A. inició la presente acción en calidad de agente marítimo de la armadora extranjera Zim Integrated Shipping Services Ltd., quien celebró un contrato con el embarcador Jintan Feiya Trade Co. Ltd., que implicaba el transporte de mercaderías desde el Puerto de Shangai, China, hasta el Puerto de Buenos Aires, Argentina, Terminal Portuaria B.A.C.T.S.S.A.; el cual se llevó a cabo en el buque motor ZIM LOS ANGELES en su viaje n° 39W, al amparo del conocimiento de embarque n° ZIMUSNH6526603 y consolidadas en seis contenedores n° ZCSU 824988-0, ZIMU 462318-4, ZIMU 462924-3, ZCSU 251603-8, ZCSU 266470-8 y ZCSU 256266-6 a la orden del consignatario Sr. Marcelo Gabriel MONTENEGRO (ver escrito de inicio a fs. 43/44, documental a fs. 7/10 y fs. 15, contestación de oficio de Buenos Aires Container Terminal Services S.A. –Terminal 5- a fs. 163, contestación de oficio de la Dirección General de Aduanas a fs. 177, respuesta de la AFIP a fs. 182 y responde del Estudio de Comercio Exterior Interdinámica a fs. 239).

Asimismo, se encuentra demostrado que ZIM –por medio de SSA- notificó al Sr. MONTENEGRO la fecha de arribo de los contenedores mediante la “carta de aviso de llegada de buque” (conf. documental certificada a fs. 17/22 y constancias acompañadas por la AFIP en el sobre obrante a fs. 180), como así que el demandado en fecha 4.2.15 abonó los conceptos necesarios para el retiro de las mercaderías transportadas, haciendo entrega a la accionante del conocimiento de embarque original por lo que se emitió la autorización de entrega n° 51330 (ver facturas n° 0002-00169925 y 0002-00169926 a fs. 11/12, que se encuentran registrados en los libros contables de SSA conf. surge de la pericia de fs. 165 vta. y documental certificada a fs. 15/16).

Finalmente, no está debatido que, salvo el contendor n° ZCSU 256266-6, los restantes no fueron retirados de la Terminal Portuaria B.A.C.T.S.S.A. (ver fs. 13 ya referida, el intercambio epistolar a fs. 24/26 y lo expuesto por B.A.C.T.S.S.A. –Terminal 5- a fs. 163, punto “d”).

V.- Entablada la plataforma fáctica del caso, a los fines de dilucidar la cuestionada procedencia del reclamo de la actora con motivo de la falta de retiro y devolución de los contenedores n° ZCSU 824988-0, ZIMU 462318-4, ZIMU 462924-3, ZCSU 251603-8 y ZCSU 266470-8, en los que viajaban la mercadería consignada a nombre del Sr. MONTENEGRO, resulta primordial determinar, en primer término, si el demandado, en el caso, se hizo parte en el contrato de transporte, puesto que si no lo fue no se le podría cobrar una obligación derivada de él (art. 1195, Código Civil de Vélez Sarsfield, normativa aplicable en base al momento en que acaecieron los hechos).

Para ello es menester observar si el consignatario, es decir, la persona facultada a obtener la entrega de la mercadería en destino (art. 267 de la Ley N° 20.094) poseía la documentación habilitante y si se presentó a documentar el despacho para retirar la mercadería (conf. esta Sala, causas: 440 del 19.4.82; 4310 del 25.4.86; 4353 del 23.5.86; 5384 del 16.6.87; 5598 del 12.2.88; 5656 del 5.4.88; 25891/94 del 26.2.98; 24902/94 del 2.4.98, 10.579/96 del 15.11.01, entre otras).

Ello, en razón de que quien figura como consignatario en una guía aérea o en un conocimiento de embarque marítimo, no es parte en el contrato de transporte, por lo que sólo queda obligado a él en tanto y en cuanto formule una manifestación positiva de voluntad en ese sentido, extremo que acontece cuando, en posesión de los instrumentos respectivos, se presenta ante la autoridad aduanera a documentar el despacho a plaza de la mercadería (conf. esta Sala, causa n° 25891/94 del 26.2.98). Recuerda Atilio MALVAGNI, que la obligación de pagar por parte del destinatario tiene su causa jurídica en el uso que hace del conocimiento del cual es portador, al reclamar la entrega de la mercadería (conf. “Contratos de transporte por agua”, Bs. As. 1956, N° 221, en esp. p. 368, citado por esta Sala, in re “Empresa de Cargas Aéreas del Atlántico Sud S.A. c/ Akma Internacional S.A. s/ incumplimiento de contrato”, del 26.2.98). En tal sentido, el conocimiento de embarque, entre otras funciones, constituye un título de crédito representativo de los efectos transportados. Entonces, la posesión o la tenencia del documento confiere al consignatario, como regla, el derecho de requerir la entrega de la carga, haciéndose parte en el contrato de transporte cuando reclama o recibe la mercadería, aun cuando no haya abonado el flete (conf., esta Sala, causa n° 8579 del 21.4.92 y 4156/93 del 15/06/99 [«Fides Cía. Arg. de Seguros c. Iberia Líneas Aéreas Internacionales de España» publicado en DIPr Argentina el 25/02/11], entre otras).

A contrario sensu, sólo si el destinatario no hace uso del conocimiento, es decir, si no acepta la mercadería, no es responsable de las sobreestadías del puerto de descarga (conf. MAKCAGNI, Atilio, Derecho Marítimo, Contrato de trasporte por agua, Ed. Depalma, Bs. As. 1956, p. 310).

VI.- Sentadas las bases, considero que los rezongos planteados por el demandado al respecto, intentando derribar su calidad de parte en el contrato de transporte, no pueden tener una acogida favorable.

De las constancias de autos surge que el Sr. MONTENEGRO formuló una clara manifestación positiva de voluntad de ser parte del contrato cuando el día 4 de febrero de 2015 procedió a abonar los conceptos necesarios para el retiro de las mercaderías transportadas al amparo del conocimiento de embarque n° ZIMUSNH6526603 (ver copia certificada de las facturas n° 0002-00169925 y 0002-00169926 obrantes a fs. 11/12, que, pese al desconocimiento genérico de la accionada, se encuentran registradas en los libros contables de SSA, conf. surge de la pericia contable, respuesta segunda, a fs. 165 vta. E incluso han sido acompañadas por el Estudio de Comercio Exterior Interdinámica, oficiado por el propio accionado, ver fs. 216/217 y lo expuesto a fs. 239).

Conteste con el comportamiento de reclamar la mercadería consignada a su nombre, observo que hizo entrega a la actora del conocimiento de embarque original (ver fs. 7); acto que generó el otorgamiento de la autorización de retiro de los contenedores objeto del contrato madre de transporte, donde expresamente se dispuso que el consignatario “ha demostrado fehacientemente ser el titular de la mercadería amparada por el conocimiento arriba mencionado (y/o cuyos contenedores se detallan al pie). Consecuentemente la misma está en condiciones de ser retirada por el portador de la presente: ZCSU 824988-0/ ZCSU 251603-8/ ZCSU 266470-8/ZCSU 256266-6/ ZIMU 462318-4/ ZIMU 462924-3” (ver instrumento certificado de fs. 15/16).

Corrobora lo expuesto, el manifiesto marítimo de importación N° 14001MANI185469J efectuado por el demandado ante la AFIP, el cual se refiere a la totalidad de los contenedores transportados (ver contestación de oficio a fs. 182, último párrafo e instrumento que obra dentro del sobre acompañado a fs. 180).

Entonces, no cabe duda que dichas conductas, a diferencia de lo que pretende el quejoso en su memorial (ver punto 3.2 a fs. 365/368), implicaron el reclamo y aceptación de la totalidad de la mercadería consolidada a su nombre, situación que lo posiciona como parte del contrato. Es que al apersonarse y abonar los conceptos necesarios para ejercer los derechos del conocimiento de embarque, procedió a documentar el despacho y pasó a tener efectiva posibilidad de retirar los seis contenedores.

Razonar de manera inversa y sostener como pretende el recurrente que sólo al hacer el efectivo retiro de los contenedores implicados en autos nace la obligación del consignatario implicaría que aquella queda sujeta al exclusivo arbitrio del demandado. Además, siguiendo esa tesitura no tendría razón de ser la existencia del cobro de las sobreestadías, instituto contemplado en la Ley de Navegación (art. 248). Es que nunca podrían comenzar a computarse si la obligación nace –justamente- cuando decida el demandado su retiro. Un sinsentido.

Ante el escenario descripto, el hecho de que posteriormente, en fecha 9 de febrero de 2015, sólo haya retirado y abonado los conceptos punitorios por uno sólo de los seis contenedores (ver fs. 13) no modifica mi parecer expuesto. Tampoco considero que dicha facturación de demurrage haya implicado la aceptación por parte de la accionante de que el contrato se supeditó al retiro de ese único contenedor (ver lo alegado en la expresión de agravios a fs. 367 vta.). Por el contrario, el cobro de la demora por una de las unidades ningún efecto puede tener sobre los importes que continúan devengándose con respecto a las restantes, siendo que, en todo caso, tal actuación solo implicó el principio de ejecución de sus obligaciones, aunque, como se ve, de forma incompleta.

Si lo analizado hasta aquí me generase alguna duda, no puedo pasar por alto que frente a la intimación fehaciente a retirar los cinco contenedores pendientes (ver CD N° 19435677 a fs. 24), la apoderada del Sr. MONTENEGRO en fecha 9 de abril de 2015, es decir, con posterioridad al retiro y pago de las penalidades del contenedor N° ZCSU256266-6 al que pretende limitar su responsabilidad, reconoció expresamente su obligación por los restantes contenedores al sólo requerir que “… se conceda una quita del 100% de los montos de sobreestadías, a fin de darle finiquito a la cuestión y poder proceder al retiro, y restitución en estado de vacío” (ver la CD N° 169939775 a fs. 26, el resaltado me pertenece).

Por lo tanto, existen sobrados actos que me convencen de que el Sr. MONTENEGRO hizo uso del conocimiento marítimo otorgado y aceptó toda la mercadería consignada a su nombre en dicho instrumento, haciéndose parte del contrato de transporte que ahora pretende desconocer.

VII.- Corresponde, entonces, adentrarme en el examen de las obligaciones derivadas de su rol de consignatario, las cuales se encuentran, según lo expuesto por el a quo, garantizadas por una carta de garantía firmada por el recurrente.

Al respecto, la demandada cuestiona la aplicabilidad de dicho instrumento, por considerar que fue estipulado para un negocio jurídico diferente al que se reclama en autos y que, en todo caso, igualmente resultaría inoponible por ser un contrato de adhesión con cláusulas abusivas (ver expresión de agravios, acápite 3.3. a fs. 368/369 vta.).

Sobre este punto, considero que los argumentos brindados por el Sr. MONTENEGRO distan de ser una crítica concreta y razonada del fallo (arg. art. 265 del C.P.C.C.N.). Nótese que el recurrente reitera los mismos sustentos brindados en la contestación de demanda y en oportunidad de presentar su alegato (ver fs. 99/100 vta., fs. 102 y fs. 292 vta.) sin hacerse cargo de los fundamentos brindados en la sentencia de grado.

Así las cosas, más allá de considerar que se debe declarar desierto este aspecto del recurso, para no pecar de formalista, igualmente quiero dejar asentado que de las constancias de autos surge con claridad que el 17 de enero de 2012 el Sr. MONTENEGRO suscribió la “Carta de Garantía APC” con la Red de Servicios APC (integrada por la accionante) mediante la cual garantizó “…en forma personal la devolución de (los contenedores) en los términos de este acuerdo, obligándose solidaria e irrevocablemente, como liso, llano y principal pagador –renunciando al beneficio de excusión- a abonar las sobreestadías y/o eventuales multas y/o a resarcir los daños y perjuicios ocasionados, conforme las cláusulas y estipulaciones que por el presente se estatuyen” (ver certificación de fs. 33, cuya autenticidad se encuentra confirmada mediante contestación de oficio obrante a fs. 193 y fs. 34/39, en especial cláusula primera a fs. 34,).

Por ende, al cuestionar la vigencia de la garantía prestada o alegar su abusiva “perpetuidad” (ver expresión de agravios a fs. 368 vta. y fs. 369) parece olvidar que el instrumento que firmó contenía la cláusula 11, la cual clara y expresamente dispone que “La carta de compromiso y garantía… se prorrogará automáticamente por períodos consecutivos de un año cada vez, si no mediare oposición de “el Recibidor” expresa por medio fehaciente con una antelación no menor a treinta (30) días…” (ver fs. 36), oposición que no se encuentra acreditada ni fue aducida por el demandado.

A su vez, intenta rebatir la oponibilidad de las cláusulas estatuidas por “abusivas”, cuando no ha aportado ni hace referencia en esta instancia a ninguna prueba tendiente a demostrar que su libertad negocial se haya visto limitada o bien, que se le haya impedido hacer uso de su derecho a dejar sin efecto el acuerdo, siendo que estaba a su cargo tal demostración (art. 377 del C.P.C.C.N.) en razón de que la propia ley de navegación establece que las partes pueden convenir libremente el régimen de responsabilidad en sus relaciones contractuales anteriores a la carga y posteriores a la descarga (art. 284 de la Ley N° 20.094). Máxime, si se tiene en cuenta que debía conocer las implicancias del instrumento dado la actividad comercial desarrollada en forma habitual por la demandada, quien invocó “dedicarse a la fabricación y comercialización de maquinaria agrícola” y que no se trataba de la primera importación que realizaba (cfr. escrito de contestación de demanda, punto “VI. REALIDAD DE LOS HECHOS” a fs. 98).

Por tal motivo, resultando aplicable la directiva de interpretación preceptuada en el art. 902 del Código Civil en lo que respecta las normas de la responsabilidad profesional, debe concluirse que tenía pleno conocimiento de las obligaciones que asumía al suscribir la carta de garantía sin que pueda ahora desconocerlas (conf. esta Cámara, Sala I, causa nº 3100/2013 del 20.2.18 [«Star Shipping Argentina c. Maritime Service Line Argentina» publicado en DIPr Argentina el 01/09/20]). Una solución contraria atentaría contra el principio “Pacta Sunt Servanda” y la doctrina judicial que establece que “… nadie puede colocarse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada y jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación; Fallos: 300:909).

Sin perjuicio de lo expuesto, quiero aclarar que al estar acreditado que el Sr. MONTENEGRO, en su calidad de consignatario, se constituyó como parte del contrato de transporte celebrado, la realidad es que si incluso se hubiese decidido declarar inaplicable la garantía allí otorgada, en nada cambia el resultado del litigio. Es que la obligación del retiro y devolución de los contenedores dentro del plazo convenido y el pago de los punitorios como consecuencia de dicho incumplimiento se encuentran ínsito en el contrato, el conocimiento de embarque y la carta de aviso de llegada de buque, instrumentos que no fueron cuestionados por el quejoso. De allí que la garantía viene a ser un plus, que si bien reafirma y resguarda el cumplimiento de la obligación, no la legitima.

Por lo tanto, siendo que los contenedores pueden ser almacenados en el depósito de la terminal libre de pago alguno durante un tiempo determinado, el llamado plazo de “estadía”, pero que, una vez transcurrido, pasa a convertirse en “sobreestadía”, que consiste en un punitorio que se traduce en una compensación monetaria cuya extensión depende, en gran medida, de la conducta discrecional asumida por el consignatario (conf. esta Cámara, Sala III, causa 16.693/04 del 10.8.10) y, tal como dije, resultando aplicable o no la carta de garantía analizada, corresponde y así propongo al Acuerdo que el demandado haga honra a las obligaciones asumidas y proceda a abonar los conceptos adeudados como consecuencia de no haber retirado y devuelto los cinco contenedores objetos de autos.

VIII.- En atención al resultado arribado, resta abordar el examen del “quantum” de la indemnización que le corresponde abonar a SSA.

Tal como vengo esbozando, no cabe dudas que la tardanza en restituir un contenedor vacío da lugar a una sanción consistente en una multa diaria, que usualmente se denomina “demurrage” y que difiere por su monto –más elevado- de la suma que se paga como canon por el período que se alquila (doctrina de esta Cámara, Sala 3, causa n° 7272/98 del 17/5/2001, citada por la Sala I, causa n° 3100/2013 del 20.2.18 [«Star Shipping Argentina c. Maritime Service Line Argentina» publicado en DIPr Argentina el 01/09/20]).

Aclarado ello, tal como sostiene el a quo, se advierte con claridad que la parte actora ha demostrado que en el conocimiento de embarque se encontraban expresamente fijadas las tarifas que correspondían abonar para el supuesto en que se configurara una demora en la devolución del contenedor (ver fs. 7/10), las cuales fueron también expresamente consignadas -según el tipo de contenedor involucrado- en la carta de arribo remitida (ver fs. 17/22, en especial fs. 19). Se observa que durante los primeros siete días se concede el uso con total gratuidad y luego se disponen penalidades escalonadas. A saber, para los contenedores de 20 pies embarcados: USD 36 para los primeros diez días de incumplimiento, USD 50 para los siguientes diez días y USD 78 a partir del día veinte y hasta la devolución. Para las unidades de 40 pies incluidas en el embarque se previeron USD 60 para los primeros diez días de incumplimiento, USD 88 para los siguientes diez días y USD 134 a partir del día veinte y hasta la devolución (pericia de fs. 131 y vta.).

Por otra parte, no resulta un dato menor a contemplar que la perito contable Yanina Eliana GIBEZZI ha practicado una liquidación de lo reclamado en concepto de estadías/penalidades de conformidad con las tarifas expresadas, habiendo establecido a la fecha del dictamen la suma de USD 573.646, sin que dicho monto hubiera sido materia de impugnación por parte del demandado (ver punto 5 del dictamen obrante a fs. 166 y presentación de fs. 187/vta., como así las notificaciones de fs. 167 y fs. 194).

A ello agrego que existió un acto expreso de consentimiento por parte del accionado de las tarifas y condiciones estipuladas ante la demora, al haber abonado la penalidad acaecida respecto del único contenedor que retiró y devolvió extemporáneamente (ver factura n° 0002-00170091 a fs. 13 emitida en concepto de “SobreEst Importación ZCSU-256266-5 hasta el 13/02/2015”, instrumento que se encuentra registrado en los libros contables de SSA conf. surge de la pericia de fs. 165 vta.).

Ahora bien, siguiendo los parámetros referidos, el Sr. MONTENEGRO se agravia del monto de condena al que se arriba por considerarlo irrestricto y exorbitante. Sostiene que lleva a un resultado económicamente absurdo y alejado de la equidad y justicia, que conduce a un enriquecimiento sin causa de la actora por una suma millonaria en dólares (aproximadamente USD 1.603.273,11 -contemplando los intereses-) a todas luces insólita para los hechos que se ventilan en autos. Ello, cuando aduce que todo lo que alega haber sufrido la actora, en correlato de semejante multa, es la indisponibilidad de contenedores que suman el valor de USD 8.100, habiendo además SSA percibido de su parte –ya en febrero de 2015- multas por sobreestadías de uno de los contenedores por la ya en ese momento abismal suma de USD 10.726, que cubría el daño. Por ello requiere que se reduzca la condena (ver punto 3.4 del memorial a fs. 369 vta./375).

Así planteado el asunto, si bien es real, tal como sostiene el apelante, que el art. 656 del Código Civil autoriza la reducción de una pena exorbitante, para que ello suceda se requiere cumplir con dos presupuestos: a) uno objetivo, esto es, que el monto sea desproporcionado y b) uno subjetivo, esto es, que el acreedor se haya aprovechado abusivamente de la situación del deudor (confr. BELLUSCIO, “Código Civil”, tomo 3, págs. 218/220), recordándose que la facultad de morigerar la cláusula penal es excepcional y debe ejercerse con prudencia, sólo cuando la cláusula es notoriamente abusiva, toda vez que desempeña una función ambivalente, a la vez resarcitoria y compulsiva (confr. Llambías J.J., “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones-”, t. 1, págs. 418 y ss. y esta Cámara, Sala I, causa n° 6.461/93 del 30/03/95).

Tras efectuar un minucioso y pormenorizado análisis del cuestionamiento y sin perjuicio de expresar que no me pasa inadvertido el elevado monto al que se condena al demando, la realidad es que no veo que opere en autos ninguno de los dos presupuestos mencionados.

En su esfera objetiva, las sumas que sustentan la liquidación, tal como vengo diciendo, surgen de los instrumentos que el propio demandado posee y no desconoce. Como esgrimí en el Considerando anterior, no se advierte la aducida abusividad de la cláusula ni que los valores sean per se “desproporcionados”. Lo único desproporcionado y que conlleva al lamentable resultado pecuniario es el excesivo paso del tiempo transcurrido –casi 5 años- desde la notificación de la fecha de arribo del buque -10.11.14- sin que proceda a devolver los contenedores consignados a su nombre. Por ende, frente a la aceptación de la mercadería, pago de los derechos para retirarla y entrega del conocimiento de embarque original –que reitero, expresaba las penalidades en caso de incumplimiento de su obligación-, resulta infranqueable prescindir del hecho de que fue propio Sr. MONTENEGRO quien se ha colocado en esta situación de morosidad, que ahora mal pretende eludir o morigerar.

En este orden de pensamiento, el valor de los contenedores (USD 8.100 conf. pericia naval obrante a fs. 131/131 vta.) no puede incidir en la determinación de la cuantía de la penalidad de la sobreestadía, pues su naturaleza y causa jurídica es diferente. No se debe soslayar que el uso del espacio que ocupa los cinco contenedores extranjeros en la terminal portuaria argentina han generado y continúan generando un costo, que supera a todas luces la guarda de una cosa mueble común y corriente. A lo que agrego que la demandada no se ha encargado de acreditar cuál fue y sigue siendo el costo real de la permanencia de los contenedores en la Terminal Portuaria B.A.C.T.S.S.A. y si existe entre tal monto y el establecido como penalidad una desproporción pasible de poder generar la pretendida reducción; estando –como principal interesada- a su cargo dicha probanza (arg. art. 377 del Código Procesal).

En igual sentido, no puede repercutir el hecho de que el valor abonado en concepto de la cláusula penal generada en razón de la demora en devolver el único contenedor retirado, cubra el valor de los restantes contenedores. Es que la cláusula penal (que de ésta se trata; confr. L.B. MONTIEL, “Curso de Derecho de la Navegación”, Bs. As. 1976, p. 248) es procedente por el hecho de haberse incurrido en la conducta prevista (art. 652 del Código Civil) y es viejo principio jurídico que, para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (art. 656, Cód. cit.; J.J. LLAMBIAS, “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”, t. 1, nº 380, p. 470, citado por esta Sala, causa n° 5.795/92 del 6/07/93).

A su vez, tampoco vislumbro que se haya generado el presupuesto subjetivo, pues no noto que el acreedor se haya aprovechado abusivamente de la situación del deudor. Nótese que SSA notificó en tiempo oportuno el arribo del buque; frente a la devolución del único contenedor retirado, intimó al demandado para el retiro y pago de sobreestadías de los restantes contenedores (ver CD de fs. 24) y ante la postura del contrario de eximirse del pago de las penalidades generadas procedió de inmediato a iniciar la mediación prejudicial obligatoria que finalizó por incomparecencia del demandado (ver fs. 27/30), iniciando a continuación la presente acción. De conformidad con lo señalado, no observo que la actora haya pretendido un “devengamiento perpetuo” de las sobreestadías cuando desde el inicio de la demanda propuso que se reemplace la devolución por el pago del valor de los contenedores, ofreciendo incluso la prueba pericial naval para que se proceda a su valuación.

Por ende, el demandado pudo poner fin a su devengamiento en toda oportunidad, devolviendo los contenedores o procediendo al pago de sus valores, razón por lo que tiene que hacerse cargo de la carga económica que conlleva su conducta omitiva.

IX.- De acuerdo con los lineamientos esbozados en este sufragio, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio, con costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

Los doctores Ricardo Victor Guarinoni y Alfredo Silverio Gusman por razones análogas a las expuestas por el doctor Eduardo Daniel Gottardi, adhieren al voto que antecede.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio, con costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- E. D. Gottardi. R. V. Guarinoni. A. S. Gusman.