F. O., J. C. y otro c. A. C., M. E. s. reintegro de hijo

CNCiv., sala H, 28/09/16, F. O., J. C. y otro c. A. C., M. E. s. reintegro de hijo

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Paraguay. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. CIDIP IV Restitución internacional de menores. Código Civil y Comercial: 2642. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Grave riesgo. Violencia. Rechazo de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 11/02/22.

2º instancia.- Buenos Aires, 28 de septiembre de 2016.-

AUTOS, VISTOS y CONSIDERANDO:

I. Antecedentes y agravios.

Vienen las actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora –padre del menor- contra la sentencia de fs. 75/9 que rechazó la solicitud del pedido de restitución internacional de su hijo D.A.F.A a la República del Paraguay, conforme a lo peticionado en el escrito inaugural. El apelante ha criticado la resolución adoptada en su memorial de fs. 84/7.

Por su parte, la Defensora de Menores de Cámara se expide a fs. 100/06 solicitando la confirmación del fallo apelado.

Corresponde advertir que el tribunal de apelación no se encuentra obligado a seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones, ni a refutar éstas una por una, en tanto posee amplia libertad para ordenar el estudio de los hechos y de las distintas cuestiones planteadas. Vale decir, que es facultad de los jueces asignar a aquellos el valor que corresponda, seleccionando lo que resulte decisivo para fundar la sentencia. Esto significa que la Sala podrá prescindir de los planteos que no resulten útiles para la justa solución de la litis.

II. La situación planteada y que constituye materia de decisión.

En primer lugar, previo al análisis jurídico de los agravios, cabe hacer referencia a la conflictiva planteada en autos.

D.A.F.A. nació el 16/12/2012 en Paraguay, es decir, que cuenta hoy con 3 años de edad. Con fecha 2 de septiembre del año 2014 su madre decidió venir a la Argentina a visitar a sus familiares con su hijo, contando con autorización del otro progenitor por el término de 90 días (ver fs. 2). Sin embargo decidió quedarse en este país. Adujo al respecto que conoció al Sr. F. O. a comienzos del año 2010, en la Provincia de Buenos Aires, iniciando una relación de pareja. A los pocos meses decidieron trasladarse al Paraguay y comenzaron a vivir juntos. Refirió también, que allí se encontró con un panorama diferente, puesto que el Sr. F. O. comenzó a mostrar un costado violento y agresivo. Su violencia no era solo física, sino que también era de carácter psicológico, verbal, sexual y económico (ver fs. 30).

III. Lineamientos que han de aplicarse a la presente resolución.

Ahora bien, cabe señalar en primer lugar, que el trámite de restitución internacional de menores tiene por finalidad garantizar la inmediata restitución del menor a su residencia habitual con el propósito de restablecer la situación anterior que fue turbada. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que este tipo de procedimiento “no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del menor, sino que lo debatido en autos se trata de una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del niño por la vía procesal pertinente –órgano competente del lugar de residencia habitual del menor con anterioridad al desplazamiento, art. 16, CH 1980-, desde que el propio convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de sí medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo” (Cfr. CSJN 21/12/10 “R.,M.A. c/ F.,M.B.” [publicado en DIPr Argentina el 10/03/11], L.L., 2011-C-412 y LLonline, Ar/JUR/81562/2010).

En tales parámetros, cabe considerar que la finalidad de la Convención de la Haya de 1980 es lograr la restitución inmediata del niño o adolescente involucrado.

Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicitado que las excepciones articuladas –para resistirse al reintegro- deben ser examinadas con un criterio eminentemente restrictivo (Fallos 324:122, 331:2691, 318:1269 [“Wilner Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela” publicado en DIPr Argentina el 18/03/07], 328:2870). Bajo tales parámetros es que corresponde ponderar el material fáctico colectado en la causa con particular rigurosidad; por lo que solo se abrirá el camino del rechazo al requerimiento de la actora cuando se revele, que estamos ante un panorama sumamente delicado; o sea cuando en los hechos se advierta que no queda otra alternativa que acoger las excepciones articuladas. Es que, de lo contrario, se frustraría la efectividad de la Convención.

El art. 13, inc. b), de la Convención de la Haya de 1980, prescribe que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a concretar la restitución cuando existe un “grave riesgo” de que, al disponerla, se exponga al niño o adolescente “a un peligro grave físico o psíquico”, o que de cualquier manera quede ubicado “en una situación intolerable”. Esto significa, según la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, que no cualquier peligro o malestar del adolescente justificaría desestimar el reintegro, sino que debe tratarse de un grave y caracterizado peligro psíquico o físico. Por eso la Convención habla de “situación intolerable”, de modo que no cabe tener en cuenta las meras dificultades psicológicas que podría presentar la persona que se reintegra y que, de alguna manera, puedan ser superadas sin que se ocasionen graves consecuencias. No bastará pues –cabe insistir- con una perturbación psíquica o emocional corriente, como a la que estamos expuestos todos los seres humanos, como tampoco alcanzará –como lo señaló la Corte Federal- que se ocasione un mero y natural padecimiento al niño o adolescente por la circunstancia de que se produzca el cambio del lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. De manera muy diferente, es necesario que acontezca un panorama sumamente delicado; que se verifique una perturbación muy acentuada del niño o joven y que la orden de restitución, en fin, comporte para él un severísimo impacto (Cfr. C.S.J.N. 14/06/95 “W., E.M. c/ O.M.G”, 21/12/10, “R., M.A. c/ F., M.B, entre otros).

Asimismo, corresponde considerar para decidir estos actuados las prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño –que tiene jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna)- y que ha sido dictada por la comunidad de naciones nueve años después de sancionado el Convenio de la Haya de 1980. Aquella Convención Internacional gira alrededor de un eje central, que es el deber de preservar el interés superior del niño. En ese aspecto esa es la idea central de la Convención y está contemplada en el art. 3ero. inc. 1ero. de ese tratado, que establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Finalmente, actualmente el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 2642, cuya aplicación resulta operativa al presente caso, de conformidad con lo que dispone el art. 7 de dicho ordenamiento legal, prescribe que para los pedidos de localización y restitución internacional “rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño”.

IV. Situación de excepción de grave riesgo físico o psíquico.

Como se expuso, el art. 13, inc. b), de la Convención de la Haya de 1980 prescribe que el Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución si se demuestra de que “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier manera ponga al menor en una situación intolerable”.

Por otro lado, en cualquier decisión que se tome por los jueces debe prevalecer el interés superior del niño. En cualquier supuesto es claro que –como lo ha dicho la Corte federal- la determinación de interés del niño debe realizarse in concreto, y no de un modo abstracto, lo cual presenta la ventaja de que ayuda a desprenderse de consideraciones dogmáticas y descender a las circunstancias particulares que presenta el caso, lo que implica reconocer lo contingente y variable que reina sobre el tema, dado que cada situación exigirá un tratamiento individual e idóneo (C.S.J.N. 22/12/15 “R., M.A. c/ F., M.B. s/ reintegro de hijo), lo que significa que, indudablemente, esta directiva ha de regir cuando se apliquen las convenciones de La Haya de 1980 y la Interamericana de 1989.

Respecto de esta cuestión, es prudente tener en cuenta que no se puede pretender aplicar la Convención de La Haya de 1980 (o la Interamericana de 1989), transgrediendo –al mismo tiempo- la Convención sobre los Derechos del Niño. Es sabido que por acatar una normativa no se puede violar groseramente otra (Mizrahi, Mauricio Luis “Restitución internacional de niños”, p. 264, Astrea, 2016). La misma Corte federal ha sostenido, reiteradamente, que la idea que impera es la de la armonización, lo que conlleva a mantener la exigencia de todos los derechos involucrados, tras una exégesis conciliatoria de las distintas normas, y por eso postuló ese alto tribunal que en la coordinación es donde se halla el verdadero criterio hermenéutico (C.S.J.N. “S. de C. M. R. s/ amparo” 08/09/92).

Un exhaustivo análisis de la causa lleva al convencimiento del Tribunal de que se presenta en la especie la excepción mencionada que autoriza a denegar la restitución reclamada, ello considerando los criterios sustentados en la jurisprudencia de la Corte Federal que entiende aplicable la excepción solo en casos muy estrictos y rigurosos, tal como se detallara en el análisis del acápite precedente.

En efecto, teniendo a la vista la causa Nro. 77.306/2014 caratulada “A. C., M. E. c/ F. O., J. C. s/ Denuncia por violencia familiar”, obra el informe interdisciplinario efectuado en la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación suscripto por la Licenciada Analía Vega y la Dra. Alejandra García. De dicho informe surge que el actor: “Se trata de una persona de 35 años de edad. Presenta características compatibles a las del perfil del hombre que ejerce violencia en sus relaciones intrafamiliares, como: abuso de poder mediante el control y la dominación, uso de la violencia para resolver los conflictos, ejercicio de diversos tipos de violencia, justificación o minimización y naturalización de la violencia, adhesión a modelos estereotipados acerca de los roles y funciones de los hombres y mujeres propios del sistema patriarcal”. Concluyen que: “Del relato escuchado se infiere que la Sra. A. C. y su hijo estarían atravesando una situación crítica, ante la decisión de la Sra. de no retornar a su país. La situación de violencia estaría conformada de larga data, que podría agravarse con esta decisión y con la posible llegada del Sr. F. O.. Por lo que este equipo profesional considera la situación de Riesgo Alto evaluando los siguientes factores: 1) El hecho que la Sra. no desee regresar a su país, 2) La violencia de larga data ejercida por el Sr. F. O. contra la dicente, 3) Las amenazas de muerte contra la Sra., su hijo y el resto de la familia, 4) El Sr. F. O. tendría armas de fuego, 5) La situación de vulnerabilidad emocional de la Sra., 6) Los sentimientos de temor por la reacción de F. O., por parte de la Sra. y 7) La falta de red social de contención y protección” (ver fs. 12).

En el relato efectuado por la denunciante ante la oficina de violencia doméstica dio cuenta que el Sr. F. O., “es de condición laboral ocupado remunerado, de categoría ocupacional trabajo informal, es peón de campo en una chacra en Paraguay, es analfabeto, desconociendo el nivel de sus ingresos mensuales” (ver fs. 8vta.).

Asimismo, también se inició la causa caratulada “F. O., J. C. s/ Infr. Arts. 149 bis amenazas”, cuyas copias certificadas se tiene a la vista. El hecho que originó dicha causa fue que cuando la Sra. A. C. lo llamó a su domicilio en Paraguay para avisarle su intención de no regresar al Paraguay el Sr. F. O. le dijo, según la cita textual que efectuara la denunciante: “… que va a matar a mi hermana, a la nena, a mi nene y a mí y después se va a suicidar”. (ver fs. 9 de la causa de violencia doméstica).

A fs. 135/7 de la citada causa surge el acuerdo de avenimiento formulado entre las partes, mediante el cual el Sr. F. O. reconoce las amenazas que se le imputan. Asimismo, también surge que fue condenado “a la pena de seis meses de prisión en suspenso por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de amenazas simples…b) Abstenerse de concurrir a menos de 200 metros del domicilio particular de la Sra. M. E. A. C., sito en Av. Belgrano 24... de esta Ciudad o donde éste lo fijare en lo sucesivo y de relacionarse con ella personalmente por vía telefónica, electrónica o cualquier medio, excepto en lo vinculado a la relación paterno filial con su hijo menor de edad D.A.F.A, conforme lo establezca el juzgado civil interviniente”. En ese mismo acto el Sr. F. O. suscribió que consentía la sentencia recaída en autos.

Las declaraciones de las hermanas de la denunciante obran a fs. 38/9 donde la Sra. R. L. V. C. relató que “…vio como él le pegó en la cara a M. E.”. R. C. A. también refirió que durante su estadía en Paraguay “…vio como J. le pegó en la cara a M. E. al menos dos veces”. En esta causa también declararon ambas conforme D.V.D que a tales efectos se acompañó (ver fs. 59/60), donde brindaron similar testimonio.

El informe agregado a fs. 74 de la presente causa por la Licenciada en Seguridad Social, María Karina Berecoechea, da cuenta que el menor se encuentre integrado al ámbito familiar, interactúa con su prima de 1 año y medio, juegan juntos. En los horarios en que M. E. trabaja, lo cuidan alguna de sus tías, L. o R..

En efecto, el peligro grave psíquico y la situación intolerable –excepción contemplada por la mencionada Convención de la Haya- se encuentra acreditado y surge de una manera evidente si se analiza detenidamente todo el material probatorio reseñado.

En el caso concreto de autos, cabe tener en cuenta que el Sr. F. posee una considerable diferencia de edad con la Sra. A., donde de acuerdo a las facetas de su personalidad existe un claro intento de sumisión y violencia por parte del reclamante. Debe considerarse, también, el lugar donde habita y desarrolla sus actividades como peón de campo en un predio rural, con lo cual las condiciones de vida de ambos progenitores -si se ordena el traslado del menor al Paraguay-, aun cuando vivieran separados, serían precarias en un lugar alejado de toda situación de contención a los fines de evitar un nuevo episodio de violencia. Es decir, se encuentra alejado de la ciudad y de todo tipo de redes para impedir cualquier riesgo de la integridad física y/o psíquica de la demandada y su hijo, con lo cual no es difícil advertir que ante cualquier situación conflictiva y/o riesgosa la ayuda estatal por parte de las autoridades de ese país puede ser tardía.

Si bien es cierto, que tal como se reseñara precedentemente, aquí solo se resuelve el reintegro de su menor al país de origen, lo cierto es que dadas las condiciones particulares de ambos progenitores, no se encuentran cumplidas las medidas mínimas para garantizar que se pueda evitar un nuevo episodio de violencia, que quedan materializadas con las declaraciones ya referenciadas, como así también, por la condena en sede penal que le fue impuesta.

No escapan a la consideración de este Tribunal dos cuestiones a tener en cuenta. Primero, que los informes de la Oficina de Violencia Doméstica fueron efectuados sin intervención del Sr. A.. No obstante, las conclusiones a las que se arribó se encuentran corroboradas con las declaraciones testimoniales que acreditan los hechos de violencia y la causa penal donde el propio A. reconoce la autoría de las amenazas de muerte efectuadas. Por otro lado, tampoco el cuestionamiento efectuado en su memorial, en cuanto a que se vio forzado a efectuar el reconocimiento de las amenazas por temor a no poder recuperar su libertad, resulta un argumento viable para contradecir un decisorio jurisdiccional donde estuvo asistido por sus letrados y con las garantías correspondientes.

En función de lo hasta aquí analizado, tal eventual proceder de la magistratura –ordenando el reintegro- sería en abierta trasgresión no solo de la Convención Sobre los Derechos del Niño, sino también de la misma Convención de la Haya de 1980 que, por acuerdo entre las naciones, instituyó hipótesis excepcionales, como las de su art. 13. De invocarse estos supuestos de excepción –como aquí sucede- los magistrados están constreñidos a rechazar el pedido de restitución cuando –analizado el caso con un prisma de estricta rigurosidad- se comprueba que esa especialísima situación extrema se encuentra presente en la causa. Lo que acabamos de indicar está en perfecta armonía con la jurisprudencia de la Corte Federal. Bien sostuvo nuestro máximo Tribunal que aun cuando la regla aplicable según la Convención de la Haya de 1980 se encamine a la restitución, ésta debe ceder “cuando la persona institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del otro progenitor” (CSJN, 14-06-1995, “W., E. M. c/ O., M. G. s/exhorto, “Fallos”, 318:1269).

Cabe destacar, aunque resulta obvio por lo hasta aquí dicho, que la afirmación de que en el caso se presenta en todos sus matices, y de manera harto concluyente, la situación de grave riesgo que autoriza a desestimar el reclamo del actor en función de lo dispuesto por el art. 13 de la Convención de la Haya de 1980, es el resultado del análisis minucioso del material existente en la presente causa donde se acredita que una orden de restitución implicaría dejar de lado el fundamental principio del interés superior del niño (Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B “H., F. R. L. c. D., M. F. s/ restitución internacional de menores” 03/11/2014 DJ 08/04/2015).

En función de lo hasta aquí señalado, corresponde rechazar al pedido de reintegro y en consecuencia se desestima la apelación deducida.

Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo de esta sentencia y de conformidad con el dictamen de fs. 100/06 de la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el decisorio apelado y en consecuencia, denegar la restitución del hijo menor al Paraguay. 2) Atento las particularidades del caso, corresponde que las costas de esta instancia sean impuestas en el orden causado (arts. 68 y 69 del Código Procesal). REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase.- J. B. Fajre. L. E. Abreut de Begher. C. M. Kiper.