Lopardo, Rosa Blanca María c. Asatej

CNCom., sala F, 17/11/21, Lopardo, Rosa Blanca María c. Asatej S.R.L. s. ordinario

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – México. Error en el nombre de pasajeros. Cancelación de la reserva. Demanda contra la agencia de viajes. Incumplimiento contractual. Relación de consumo. Daño moral. Daño punitivo. Ley de defensa del consumidor.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 15/03/22.

En Buenos Aires a los 17 días del mes de noviembre de dos mil veintiuno, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “LOPARDO ROSA BLANCA MARIA C/ ASATEJ S.R.L. S/ ORDINARIO” EXPTE. N° CCF 003383/2015; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 763 y ss.?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa.

a. A fs. 793 fue incorporada la digitalización de la demanda promovida por Rosa Blanca María Lopardo contra Asatej S.R.L., a fin de obtener el cobro de la suma de $ 197.503,46, con más intereses, depreciación monetaria y costas. Solicitó, además, la citación como tercero de Delta Airlines en los términos del CPr. 94.

Relató que el 20/08/2014 contrató con la demandada un round trip Buenos Aires-Cancún-Buenos Aires para siete pasajeros, ella incluida. Ello se efectivizó mediante la factura B INVOICE 178427 por la suma de $ 46.503,47 la cual abonó de contado.

Refirió que esos pasajeros serían Natalia Sánchez, Mariano Martín Sánchez Lopardo, Lorena Noemí Massa, María Victoria Sánchez Massa, José Ramón Sánchez Massa y Martina Pilar Sánchez Massa y que el viaje tenía previsto su inicio en el vuelo desde Ezeiza el 19/01/2015 a las 21:10 hs. y su finalización el día 30/01/2015 a las 7:55 hs. en el mismo aeropuerto.

Explicó que al día siguiente de manera sorpresiva e injustificada, la demandada remitió un mail al correo electrónico de una de las pasajeras con asunto “vuelos no emitidos” comunicando que la reserva no había sido emitida. Argumentó que los nombres informados no eran correctos y que la aerolínea no le había permitido emitir los pasajes.

Sostuvo que la factura dejó instrumentado un verdadero contrato con la demandada, no siendo una mera reserva; y que lo que en realidad ocurrió fue una sobre venta de packs turísticos y que la línea aérea no le mantuvo la tarifa.

Dijo que el 22/08/2014 recibió un nuevo correo electrónico que informaba que la compañía aérea no garantizó la tarifa publicada en sistema y que no pudieron mantenerse los cupos ni confirmarlos en esa clase.

Afirmó que en virtud de ello, el 25/08/2014 se remitió una carta documento (n° 464694589) a la accionada. Dijo que recién fue contestada el 05/09/2014 (n° 5001129451) y que, a su vez, mereciera la respuesta del 15/09/2014 (n° 50535798) y la contestación del 17/09/2014 (490442756). Transcribió los textos de las epistolares.

De seguido se refirió a la atribución de responsabilidad de la accionada por su intermediación y su condición de organizadora. Dijo que es responsable por haberle vendido el paquete turístico a sabiendas o, al menos, con dolo eventual, acerca de la imposibilidad de ser utilizado de modo adecuado, ajustado a lo convenido y eficazmente.

Fundó su pedido de citación de Delta Airlines como tercero obligado.

Explicó los alcances de los rubros reclamados. Se refirió al monto resultante de abonar el costo por un paquete turístico de iguales o similares características en la actualidad, importe que estimó en la suma de $ 97.503,46 supeditado a su determinación mediante la prueba pericial.

Solicitó la imposición de daño punitivo por $ 50.000 y reparación por daño moral por igual valor.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. El 12/11/2015 fue incorporada la contestación de demanda de Asatej S.R.L. (hoy “Almundo.com S.R.L”), quien opuso al progreso de la acción excepción de falta de legitimación pasiva.

Contestó demanda formulando una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos expuestos por la actora y desconoció la documentación que acompañara.

Reconoció su intermediación en la reserva de los pasajes aéreos, mas afirmó que la actora cometió un error al momento de indicar los nombres de dos de los siete pasajeros e intenta responsabilizarla del yerro cometido por ella misma.

Sostuvo que al momento de efectuarse la reserva se atiene a lo informado por el interesado, quien debe poner empeño en que lo informado a la agencia de viajes sea real. Así porque de emitirse los boletos con errores no se puede abordar el avión y se pierden los billetes, dadas las características de la tarifa ofrecida.

Dijo que fue Lorena Massa quien concurrió a la sucursal Unicenter y solicitó la modificación de los nombres que había informado erróneamente y quien efectuó la gestión de pago y solicitó la factura a nombre de la actora.

Explicó que quien la atendió logró realizar los cambios solicitados y obtener una suerte de “reserva”, sin que se encontrara confirmada ni que se le emitiera ticket alguno.

Agregó que, una vez solicitada a la aerolínea la emisión de los tickets a la misma tarifa, ésta no lo autorizó por haber sido modificada la reserva cuando la tarifa no lo permitía.

Señaló que como consecuencia de ello, se le comunicó inmediatamente que Delta Airlines no había autorizado la emisión de los tickets debido a los cambios de nombre en las reservas, razón por lo cual los montos abonados se encontraban a su disposición para ser retirados.

Afirmó que la existencia del error de la accionante no se encuentra controvertida por lo que mal puede invocarse que fue su parte quien incumplió con su deber de realizar correctamente la función de intermediación.

De seguido explicó su rol de intermediaria, los alcances de su actuación y su responsabilidad. Citó jurisprudencia y enfatizó sobre la improcedencia de la aplicación del convenio de Bruselas para dirimir la controversia.

Resistió la procedencia de los rubros reclamados. Subrayó la improcedencia del daño emergente, identificado por la actora como reintegro de gastos, por haber puesto a su disposición el monto abonado oportunamente en concepto de reserva.

Negó la procedencia del daño moral reclamado, respecto del cual se manifestó ajeno, y solicitó la desestimación de la multa civil pretendida a la que catalogó como improcedente, arbitraria e irrazonable.

Citó jurisprudencia.

Impugnó la liquidación de la accionante, ofreció prueba y fundó en derecho.

c. A fs. 794 Delta Air Lines Inc. contestó la citación. Allí formuló una negativa pormenorizada de los hechos y dijo tener registro del código localizador Z8UILZ de una reserva generada por Asatej el 20 de agosto de 2014 a las 20:57 hs.

Identificó a los pasajeros contenidos en esa reserva y el modo en que sus nombres habían sido cargos y el itinerario del mismo.

Explicó que ese día a las 21:21 hs., 24 minutos después de haberse efectuado la reserva original, los nombres de los pasajeros fueron cambiados del modo que detalló bajo la clasificación “nombres eliminados” y “nombres agregados”.

Agregó que a las 21:55 hs., 39 minutos luego de la modificación y 58 minutos luego de la reserva original, se volvieron a cambiar los nombres según indicó.

Manifestó que, de acuerdo a la reserva efectuada por la agencia, ésta caducaba el 29 de diciembre de 2015 y que según sus registros ningún ticket fue emitido hasta esa fecha; razón por la cual, automáticamente la reserva quedó sin efecto, lo que dijo encontrarse literalmente plasmado en la misma.

Razonó entonces que jamás existió un contrato de transporte con su parte por lo que ninguna responsabilidad tiene frente a la actora.

Afirmó que siempre garantiza a los agentes de viajes que podrán emitir los billetes de pasajes, en los mismos términos y condiciones que figuran en la reserva en tanto y en cuanto aquella se encuentre vigente, lo que en el caso no sucedió.

De seguido se refirió al transporte aéreo internacional, la inaplicabilidad del Convenio de Bruselas y de la Ley 24.240 art. 63.

En relación a los daños y perjuicios reclamados adujo que en ningún punto se indica cuál es el daño que se le imputa a su parte, encontrándose en consecuencia ausente uno de los supuestos de la responsabilidad civil.

Impugnó cada uno de los rubros reclamados solicitando su desestimación.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia.

El a quo dictó sentencia a fs. 763 y ss.

Rechazó las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva planteadas por Almundo.com S.R.L. (antes Asatej) e hizo lugar parcialmente a la demanda condenando a la última a abonar a la actora la suma de $ 76.503,47 con más sus intereses y costas.

Desestimó la acción respecto de la tercera citada Delta Air Lines Inc. (sucursal Argentina), con costas a la parte actora y demandada, en idénticas proporciones.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que resultaba aplicable en la materia la Ley Nacional de Agentes de viajes (n° 18829) y que el vínculo debía ser considerado como un contrato de consumo.

Seguidamente, consideró que la agencia de viajes asume una obligación de resultado que consiste en la concreción del viaje contratado y no puede, por ende, eximirse de su incumplimiento aduciendo que actuó como una mera intermediaria.

Asimismo, juzgó que la demandada no pudo acreditar las razones que le atribuyó a la actora como causal de frustración del contrato, tanto en su autoría como en sus consecuencias.

Razonó corroborada la existencia de un error en el nombre de dos de los siete pasajeros, mas adujo que no existían elementos probatorios para atribuir tales yerros a la actora.

En otro orden, entendió que, a diferencia de lo sostenido por la accionada en torno a los efectos del mentado error y posterior modificación de los nombres de esos pasajeros, aquello no resultó causal de cancelación de la reserva, sino que, contrariamente, lo fue la ausencia de emisión de los tickets de modo previo al plazo de caducidad.

Estimó en consecuencia, configurada la responsabilidad de la demandada cuyo obrar denotó, cuanto menos, descuidado y negligente.

Admitió la pretensión relativa al monto oportunamente abonado, aunque limitándolo al importe de $ 46.503,47 al cual le reconoció intereses desde el 21/08/2014 a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar.

Desestimó la aplicación de daño punitivo y estimó el daño moral por el importe de $ 30.000 con más intereses desde el 30/05/2015.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.

III. Los recursos.

Apeló la actora en fs. 767 y la demandada en fs. 769. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 768 y fs. 770, respectivamente.

Los fundamentos de la actora corren a fs. 798/805 y fueron contestados por la demandada a fs. 807/815. Los fundamentos de la demandada corren a fs. 819/825 y fueron contestados por la actora a fs. 827/828 y por la tercera citada Delta Airlines el 12/07/2021.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara emitió su dictamen el 02/08/2021.

A fs. 841 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 842 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios.

Las quejas de la actora refieren a que: a) su reclamo no se limitó a los pasajes sino que debe reconocerse el paquete turístico (round trip) contratado con los alcances previstos en la LDC. 10 bis y el principio de reparación plena; b) debe imponerse daño punitivo; c) la suma reconocida por daño moral debe elevarse y d) las costas por la citación de Delta Airlines deben ser soportadas íntegramente por la accionada.

Los agravios de la demandada transcurren por los siguientes carriles: i) no se valoró adecuadamente que el yerro en los dos nombres de los pasajeros obedeció a la incorrecta información suministrada por la actora, ii) la tercera citada tuvo un interés directo en el pleito amén de lo previsto por la LDC. 40, y iii) ante la ausencia de prueba no debió reconocerse el daño moral.

V. La solución.

a. Aclaraciones preliminares.

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. La responsabilidad relativa a la frustración del contrato.

No resultó objeto de agravio que: a) la actora adquirió a través de la demandada siete pasajes aéreos bajo el régimen de tarifa denominado “Economy restricted”, b) existieron errores en dos de los nombres de esos siete pasajeros y c) como consecuencia de ello, los tickets no fueron emitidos provocando de tal modo la frustración del contrato.

La controversia radica en la génesis de esos yerros. La accionada insiste en que no se valoró adecuadamente la incorrecta información suministrada por la actora, circunstancia que lo dispensa de cualquier responsabilidad derivada de la frustración del contrato.

Sabido es que la prueba es indispensable y su importancia es fundamental, pues sustrae el derecho del arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza (conf. CNCom., Sala B, in re “Roldán, Ángela R. c/ Savaso, Gabriel H s/ sumario”, del 26.04.93).

Por ello, en principio, y dejando a salvo los casos en los que la ley expresamente previene la inversión del onus probandi, quien alega un hecho debe demostrar su existencia, de acuerdo con el principio contenido en el CPr. 377.

Sin embargo, resulta preciso señalar que las partes deben asumir en el juicio la carga de colaboración activa concerniente a la prueba que ha de instruirse; sin que ello implique, claro está, desvirtuar la ya mencionada carga que pesa sobre el demandante.

De esa manera, las modernas tendencias probatorias han aceptado, como línea de principio, que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, llegándose a sostener que el favor probationis o la “Teoría de las cargas dinámicas” se inclina -más allá de toda presunción- por poner la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo.

Recuérdese que el sentenciante puede optar por aquellas pruebas que merezcan mayor certidumbre en concordancia con las demás obrantes en la causa, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (Sala C, in re: “Belloni Omar Marcelo c. Mazza Turismo-Mazza Hnos. S.A.C.” del 27.05.02; in re: “Abaceta Héctor Luis c. Tonel Antonio A.”, del 18.06.96).

Además, en el ámbito del proceso de consumo -como aquí se trata- las cuestiones relativas a la carga probatoria tienen notas particulares, adquiriendo impronta propia los aspectos protectorios que relativizan principios asentados en el derecho procesal (cfr. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, “Aspectos Procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley on line, del 14.06.10).

Tal conclusión es conteste con la modificación introducida por la Ley 26361 al artículo 53 de la LDC, que refleja en el proceso judicial el deber de información del proveedor. De ello se colige que todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (cfr. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, art. cit.; Berstein, Horacio “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”; La Ley 2004-B, 100) (v. mi voto en “Playa Palace S.A. C/ Peñaloza, Leandro S/ ordinario s/ Incidente de Ejecución de Sentencia”, del 5/10/10).

Sentado el marco de apreciación, decisivo resulta puntualizar que la accionada no acompañó elementos indiciarios que conduzcan a considerar, siquiera de modo hipotético y dada la forma en que se concretó la contratación, que el yerro en la carga de datos fue atribuible a la accionante.

En efecto.

Insiste la recurrente en que el error en la carga de los nombres de los pasajeros fue producto de la información brindada por la accionante y que ello fue “corroborado con diferentes elementos de prueba”.

Ahora bien.

Esos elementos de prueba que invoca resultan ser una mera referencia vacía de sustento ya que no precisa ni cuáles ni en qué modo convalidarían su situación. Deviene entonces en una mera posición dogmática sin ninguna convalidación con las constancias de la causa.

En definitiva, la defendida adopta una posición procesal pasiva limitada a la mera negación sin traer al juicio constancias que conduzcan a concluir sobre la inexistencia del incumplimiento endilgado.

Por otro lado, -y esto es muy importante- no puedo dejar de referirme al argumento esgrimido por el recurrente en torno a los alcances de los datos personales provistos por la consumidora contratante.

Es que el modo en que la contratación se llevó a cabo, constituye una circunstancia que a mi entender derrumba la posición sostenida por la accionada.

Me explico.

No es motivo de controversia que la contratación se llevó a cabo de modo presencial en la sucursal por ese entonces existente en el establecimiento de compras denominado “Unicenter”.

Es decir que una persona humana dependiente de la accionada atendió a la actora personalmente, le requirió información y, seguramente, le brindó asesoramiento relativo a los términos y alcances en que la contratación se desarrollaría.

Así pues, y contrariamente a cuanto ocurre con las contrataciones electrónicas (respecto de las cuales tuve oportunidad de pronunciarme antes de ahora -vrg. [rectius: v.gr.] “Hanuch María Silvana c/Almundo.com S.R.L. s/ sumarísimo” del 20/02/2020 [publicado en DIPr Argentina el 21/05/20]-) en que el consumidor es quien unilateralmente “carga” la totalidad de los datos necesarios para concretar la operación; aquí esos datos fueron “entregados” a la demandada y fue ésta quien procedió a su carga. Insisto en que estos resultan hechos incontrovertidos.

Esta suerte de “concurrencia temporal” en el suministro y carga de datos -y aquí lo trascendente de la cuestión- imponía a la demandada la asunción de una conducta activa y no la de un mero receptor de la información o data enter.

Véase que la propia accionada en su expresión de agravios reconoce que “La agencia de viajes es un intermediario que carga las reservas en el sistema”.

En tal escenario fáctico, debió cuanto menos requerir aquellos elementos imprescindibles para asegurarse de que los datos fueran “cargados” adecuadamente (vrg. [rectius: v.gr.] los pasaportes de los pasajeros, fotocopias o fotos de los mismos, etc.). Ello así, ya que tal como lo afirmara, si el nombre no coincide con el del billete de viaje, el pasajero en cuestión jamás habría podido abordar el vuelo con ese pasaje.

Esa mínima diligencia por parte del proveedor, imprescindible para una correcta ejecución de la contratación, no fue invocada y muchos menos probada. Es que -tal como referí- aquél se limitó a asumir una posición pasiva endilgando todas las responsabilidades por el error a la consumidora.

En efecto, la conducta del proveedor turístico en materia contractual no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada, acorde a su carácter profesional. Por otro lado, el consumidor descuenta esa profesionalidad.

La confianza, como principio de contenido ético, impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas; su quiebre, contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico (conf. Rezzónico, Juan Carlos, “Principios fundamentales de los contratos”, pág. 376, Ed. Astrea, Bs. As., 1999).

Debo sumar a lo expuesto, un hecho relevante que no fue objeto de agravio por la recurrente.

Me refiero a que la cancelación de la reserva obedeció al hecho de que la accionada “no generó tickets antes del 29/12/2014, fecha en que caducaba la reserva”. Esta circunstancia se desprendía de la inimpugnada prueba pericial informática, y fue ello lo que obstó a la obtención de los pasajes.

Lo expuesto sella la suerte adversa del planteo recursivo y permite tener por comprobada la responsabilidad endilgada a la accionada.

c. La responsabilidad de la tercera citada Delta Airlines.

Se agravió la demandada de que el primer sentenciante no considerara que es la aerolínea quien dispone las condiciones de la tarifa aérea que los pasajeros adquieren y que la obligación de indicar correctamente el nombre es una exigencia de aquella y fue cumplida por su parte. Asimismo, refirió que resultaba aplicable al caso el art. 40 de la LDC.

Recuerdo que el primer sentenciante consideró en relación a la citada que “no se advierte de los elementos probatorios y demás constancias aportadas a la causa, que le resulte achacable el incumplimiento contractual que, a la postre, solo resultó ser de autoría de la accionada”.

La ausencia de cuestionamiento sobre los extremos en virtud de los cuales el a quo juzgó la ausencia de responsabilidad endilgable a la citada conlleva que tales cuestiones revistan el carácter de cosa juzgada.

Cabe recordar que ello hace que se mantenga inmutable para el futuro como garantía de seguridad jurídica; impidiéndose la discusión, alteración, modificación del “factum” sometido a proceso (Di Pietro, Andrés, A; Gringaum, Mario y Girón Mariana, “La revisión de la cosa juzgada”, en Ponencia CNSMLA CD, p.3, citado por esta Sala el 20.10.14 en los autos “Cadena País Producciones Publicitarias SA s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de revisión por (Vargas Lerena Álvaro)” y el 11.10.18 en los autos “Cresta, Alberto Jorge c/ Samsung Electronics Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

En palabras del Máximo Tribunal, “la cosa juzgada busca amparar, más que el texto formal del fallo, la solución real prevista por el juzgador” (Fallos: 297:383; 298:673; 308:1150; 311:1458; 319:2527; 328:3299, “Patronato de la Infancia c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/usucapión”, del 24.9.13 y “Sánchez de Oesterheld, Elsa Sara y otros c/ Ediciones Record S.A. s/ nulidad de marca”, sentencia del 10.7.18).

Debo concluir, entonces, que al no haber el recurrente esbozado mínimamente una crítica concreta, ni menos razonada, sobre aquel punto dirimente y central, aparece incumplido el recaudo establecido por el art. 265 del CPr (conf. esta Sala, “Espasa S.A c/ Gómez Blanca Adela y otro s/ ordinario” COM 2401/2009 y su acumulado “Gómez Blanca Adela y otro c/ Espasa S.A. y otro”, COM 26112/09, del 3.3.2016, “Lambrechts Eduardo Enrique Contra Galeno Argentina S.A. Sobre Ordinario”, Com 2845/2011, del 22.3.2016 y “Sellei Pablo Enrique c/ Forest Car SA y otro s/ ordinario” COM 4081/2012, del 11.6.2019).

Recuérdese, en esa directriz, que la expresión de agravios es un acto de petición destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial. Esta crítica debe ser concreta y razonada. Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; mientras que razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso, ya que debe tratarse de un razonamiento coherente a la sentencia que se impugna (Fenocchietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 834/39, Astrea, Bs. As. 1985).

En efecto, el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho. Crítica concreta y razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenocchietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 836/37, Astrea, Bs. As. 1985).

Sobre tales bases, como anticipé, el recurso articulado por la accionada exhibe ausencia total de la estructura exigida por el CPr. 265 sobre los fundamentos del fallo referidos a la responsabilidad atribuida a la citada y ello impone declarar su deserción en los términos del CPr. 266.

d. La extensión de la reparación.

Se agravió la accionante de la extensión de la reparación decidida en el grado. Sostuvo al efecto que su reclamo no se limitó a los pasajes, sino que debe reconocerse el paquete turístico (round trip) que había sido contratado con los alcances previstos en la LDC. 10 bis y en función del principio de reparación plena.

Adelanto que la queja no resulta atendible. Seguidamente expondré las razones que me conducen a esta adelantada conclusión.

En su demanda, refirió la accionante haber contratado un “round trip” que describió como “paquete turístico incluyendo vuelos, pasajes aéreos, hospedajes, estadías, traslados, excursiones, desayunos, comidas, etc. Buenos Aires-Cancún-Buenos Aires para siete pasajeros”, ella incluida.

No encuentro ningún elemento en la causa en sustento de lo alegado por la quejosa en torno a la aludida extensión de la contratación.

En efecto, la factura acompañada por la propia actora se imputa a los pasajes aéreos y a la tasa de administración (v. fs. 8), pero ninguna referencia surge en torno a aquellas otras contrataciones invocadas (vrg. [rectius: v.gr.] hoteles, traslados, etc.).

Otro tanto ocurre con el intercambio de mails (v. fs. 13/14). En ellos solo se hace referencia a la cancelación de los “pasajes”, la devolución del dinero de “los pasajes” y la tarifa de “los pasajes”, mas ninguna mención existe relativa a la contratación de hoteles, traslados, etc. Lo mismo ocurre con el comprobante de entrega de reserva, el cual sólo alude a los billetes aéreos.

Tampoco surge otra cosa del intercambio epistolar, ya que si bien en la CD de fs. 16 la actora refiere al término “round trip”, luego da cuenta de la factura indicada precedentemente y de la emisión de los pasajes aéreos, pero nada dice en torno a los restantes ítems que ahora invoca como presuntamente contratados (v. fs. 16/20).

Los testimonios brindados en la causa tampoco abonan la posición sostenida por la recurrente.

En efecto, en su declaración testimonial Lorena Massa –una de las pasajeras- al referirse sobre la operación explicó que “Se encontraron en la oficina su hermana compró los pasajes para su familia, llegó la dicente con la misma persona que estaba atendiendo a su hermana y le vendió los siete pasajes. Pagaron el total de los pasajes y se fueron. No recuerda exactamente el tiempo de estadía. Aclara que no pudieron viajar porque Asatej se comunicó con la dicente que no se podía concretar el viaje de esas siete personas, no recordando exactamente el motivo pero era que el viaje tenía otro valor. La dicente se retiró con la impresión de los vuelos, al igual que su hermana y la factura, a la noche se pusieron a ver las butacas del vuelo y no pudieron viajar” (v. fs. 277).

En igual sentido depuso el testigo Gabriel Nicolás Caba (v. fs. 280) quien indicó que “La mujer del dicente estaba en Unicenter y se enteró que había una oferta de unos vuelos a Cancún”.

Y, coincidentemente, la testigo Silvana Cintia Massa depuso que “La dicente empieza con la operación de pasar los datos, en ese momento llega la pareja de la dicente, abonan el total de los cuatro pasajes, le empieza a llenar la dicente los datos a su hermana que ya había llegado, terminando la operación de los siete pasajes pagando el total y se retiran. Agrega que todos se fueron con facturas y el detalle del vuelo” (v. fs. 308).

En definitiva, todos los testigos estuvieron contestes en cuanto a que la contratación tuvo por objeto únicamente los siete tickets aéreos sin formular ninguna referencia relativa a otros servicios.

Ello así propiciaré la desestimación del planteo en examen.

e. Daño moral.

e.1. Tanto actora como demandada expresaron agravios referidos al presente rubro indemnizatorio. Mientras la demandada se quejó de su concesión con sustento en la ausencia de pruebas que lo convalide, la actora se agravió del monto reconocido -que consideró insuficiente- y del dies a quo de los réditos -que consideró debía disponerse en el momento en que “la demandada frustra la operación, de manera ilegítima y maliciosa” el 21/08/2014-.

e.2. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto in re “Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 01/03/11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).

Por otro lado, cuando el daño moral tiene origen contractual (art. 522 CCiv. -actualmente CCCN. 1738), debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios.

En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v. mis votos en los autos “Miani Luis Fabio c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 12/02/19 y “Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario”, del 19/02/19, entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. esta Sala, “Vásquez Gabriel Fernando c/ Cti PCS S.A. s/ ordinario”, del 23/03/10, con cita a Borda, Guillermo A., “La reforma del 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, pág. 203).

Por otro lado, resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad. De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.

Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 626/8).

Bajo tales lineamientos, se aprecia a partir del suceder de los hechos el agravio moral de la actora.

En efecto.

Aparece palmario el derrotero de reclamos en el cual se vio inmersa a fin de conseguir la emisión de los pasajes abonados y en los términos y condiciones en que habían sido comprometidos por la demandada, lo cual nunca ocurrió; a lo cual debe sumársele la frustración de la expectativa de disfrutar de unas vacaciones grupales.

De allí que los elementos señalados resultan suficientes para tener por acreditado el menoscabo moral reclamado.

A lo anterior cabe agregar que la exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso (conf. esta Sala F, en los autos “Bovina Giorgio Vanesa Paula c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otros s/ ordinario”, del 29.11.16; íd. “Yagi Adolfo c/ Guido Guidi S.A. y otro s/ sumarísimo”, del 15.5.18.)

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos; “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133).

En definitiva, es indudable que las contingencias toleradas excedieron el concepto de mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustrada su legítima expectativa.

Todas las circunstancias anteriormente apuntadas imponen la desestimación del agravio de la demandada y, paralelamente, justifican la queja de la actora. De allí que receptaré su queja y propiciaré su elevación al monto pretendido en la demanda, ello es, a la suma de $ 50.000.

e.3. En cuanto al dies a quo de los réditos, el primer sentenciante lo estableció a partir de su efectiva reclamación el 30/06/2015. De ello se agravió la accionante entendiendo que aquél debió establecerse en el día 21/08/2014 cuando “la demandada frustra la operación”.

Juzgo que le asiste razón. Ello por cuando considero que la configuración del menoscabo moral debe ubicarse en el momento mismo en que la operación fue frustrada.

Dicha data coincide con la establecida por el a quo en oportunidad de determinar la fecha de mora para el devengamiento de intereses relativos al monto oportunamente abonado y cuya devolución fuera ordenada. Me refiero al día 21/08/2014.

Consecuentemente, propiciaré la desestimación de los agravios de la accionada y la recepción de los de la actora con los alcances referidos precedentemente.

f. Daño punitivo.

Se agravio la accionante de la desestimación de la imposición de una multa civil.

Cabe recordar que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 -BO: 7.4.08- incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18/02/14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario”, del 08/05/14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”, del 24/09/15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20/10/15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083 –actualmente CCCN. 1740-).

Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos -traducción literal del inglés 'punitive damages'- son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20/08/08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro - Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir sólo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24/10/2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Refiere a garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26/04/16, La Ley 2016-C, 638).

Desde dicha perspectiva conceptual, adelanto que propiciaré la imposición de daño punitivo contra la accionada.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ Sumarísimo”, del 10/05/12, en “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ Ordinario”, del 19/8/14, y en “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros SA s/ Ordinario”, del 15/12/16).

Tras estas consideraciones conceptuales juzgo, como anticipé, que resulta procedente la imposición a la demandada del daño punitivo, que propondré fijar en la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000). Este importe, por tratarse de una multa civil, resulta valuado al tiempo del dictado del presente pronunciamiento.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por la LDC. 52 bis (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 01/11/18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21/03/19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa dentro del plazo de 10 días (CPr. 163:7) de quedar firme la presente, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

g. Las costas.

Se agravio la actora de que le fueran impuestas proporcionalmente las costas relativas a la intervención de Delta Airlines.

Adelanto que la queja tendrá favorable acogida, ya que el análisis de la causa muestra a las claras la imposibilidad de apartarse de la solución que trae el CPr. 68.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” 05/06/2018).

Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso, incluidos los relativos a la citación de Delta Airlines deben ser soportados íntegramente por la demandada vencida (CPr. 68).

VI. Conclusión.

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de la demandada, ii) admitir parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 50.000, cuyos réditos se devengarán a partir del 21/08/2014 y hasta el efectivo pago, iii) imponer a la demandada una multa civil de $ 50.000 en los términos y con los alcances establecidos en el considerando V.f., y iv) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Doctor Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera- y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo- está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisible cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC- no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente resultó directamente vulnerado el deber de trato digno (art. 8 bis. LDC) que derivó de una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. No encuentro acreditado en la causa que la agencia de viajes haya obrado con la finalidad de financiarse a expensas del daño al consumidor ni que se hayan causado daños extraordinarios.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en su fundado voto. No obstante ello, como he hecho en otros casos, dejo a salvo mi opinión respecto de que los daños punitivos previstos en el art. 52 bis de la LDC, si bien tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. esta sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, la aplicación de este instituto debe ser de carácter excepcional y debe obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio económico que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no altera en nada la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara.

Buenos Aires, 17 de noviembre de 2021.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso de la demandada, ii) admitir parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 50.000, cuyos réditos se devengarán a partir del 21/08/2014 y hasta el efectivo pago, iii) imponer a la demandada una multa civil de $ 50.000 en los términos y con los alcances establecidos en el considerando V.f., y iv) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.- A. N. Tevez. E. Lucchelli. R. F. Barreiro.