D., C. c. P., M. s. cesación de cuota alimentaria

Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 Rosario, 23/12/15, D., C. c. P., M. s. cesación de cuota alimentaria.

Alimentos entre cónyuges. Matrimonio celebrado y con último domicilio en Italia. Sentencia de separación personal dictada en Italia. Acuerdo alimentario homologado en Italia. Conversión en divorcio vincular en Argentina. Cese de la obligación alimentaria. Derecho aplicable. Código Civil y Comercial: 2597, 2630. Derecho aplicable a la disolución del vínculo. Cláusula de escape.

Publicado en DIPr Argentina el 15/06/22 y en ED 07/06/16, con comentario de Alejandro Aldo Menicocci.

Rosario, 23 de diciembre de 2015.-

Y Vistos: Los presentes caratulados: “D., C, c. P. M. sobre cesación de cuota alimentaria”.

De los que resulta: Que J. A. D. abogada de M. P. interpone revocatoria ante el Tribunal Colegiado en Pleno contra el auto 1579/15. Sostiene que la actora no prueba que haya existido convivencia en Argentina y no interesa a la causa que las partes hayan vivido hace más de diez años en Argentina, lo que interesa es el lugar de celebración del matrimonio, el primer domicilio conyugal, el último domicilio conyugal y el lugar donde transcurrieron el proceso de separación con disolución de la sociedad conyugal en el que se establecieron los alimentos fue en Italia. Sostiene que conforme el art. 1º del Código Civil de Vélez no se debe aplicar ninguna norma de Derecho Internacional Privado y que no es cierto que pretenda demorar este proceso sino que se resuelve por el derecho que tiene que aplicarse. Recuerda que el conocimiento del tribunal sobre la conversión de divorcio vincular fue mediante alegación de necesidad, medida excepcionalísima y consentirse el acuerdo de disolución de sociedad conyugal tal cual estaba, lo cual incluye los alimentos de la esposa, es la misma actora que no alegó la aplicación del derecho argentino. Expresa que el art. 2597 fue interpretado contrariamente ya que no debe aplicarse y en consecuencia en la conversión lo único que se admite es la nueva aptitud nupcial y el primer y último domicilio conyugal fue en Italia por lo que debe diferenciarse la jurisdicción excepcional competente por foro de necesidad del derecho aplicable. Hace reserva de la cuestión constitucional (fs. 42/44).

Corrido traslado (fs. 45). C. D. con patrocinio letrado pide se rechace la revocatoria y se confirme la resolución 1579/15. Sostiene que el recurso de revocatoria planteado por la demandada contra el primer decreto del presente juicio de cesación de cese de cuota alimentaria es propio de las atribuciones dadas por la ley 10.160 por tanto no resulta admisible el planteo de la demandada intentando una revocatoria de la revocatoria. Indica que la demandada pretende extender y demorar este proceso y lucrar con una cuota alimentaria que debió dejar de percibir hace mucho tiempo. Por eso con esta demanda pretende poner fin a esta injusta situación y la demandada tendría que demostrar que se encuentra en un estado de necesidad que amerite el pago de la cuota alimentaria. La demandada dice que el actor no ha probado sus medios económicos y patrimonio cuando la demandada parcialmente en su escrito reconoce que existían dos propiedades y cada cónyuge se quedó con su departamento y agrega que es monotributista categoría B y sus ingresos profesionales no superan los $4000 mensuales y es justamente con la cuota alimentaria y con el alquiler del departamento que posee que puede subsistir. Reitera que el derecho aplicable es el argentino ya que con la conversión de la aptitud nupcial y conforme las constancias de los autos “D. C. c/ P. M. s/Divorcio Vincular”, ambas partes aceptan la jurisdicción y aplicación de las leyes argentinas al plantearse la conversión de la sentencia de separación personal que se dicta en Italia en divorcio vincular conforme las leyes argentinas. Pide se rechace el recurso con imposición de costas (fs. 46/47).

H. O. R. abogado de C. D. acompaña poder especial (fs. 50/51), acompañadas las constancias de inscripción ante la AFIP (fs. 54/60) se encuentran los presentes en estado de resolver;

Y Considerando. Que por resolución 1579/15 el Juez de trámite rechaza la reposición incoada por la demandada contra el decreto que a su vez no admitía que se libre exhorto a efectos de traer la información del Derecho aplicable al proceso. El argumento de la resolución en crisis es que las partes aceptan la prórroga de la jurisdicción internacional al plantear la conversión de la separación personal en divorcio vincular en los tribunales argentinos. Así para no incurrir en pretermisión de las normas conflictuales se entendió que la conexión por antonomasia en materia de negocios jurídicos impone atender a la ley elegida por las partes, por tanto la cesación de la cuota alimentaria pretendida por el excónyuge tramitará ante el mismo juez que resolvió la conversión. También se funda la resolución en el art. 2597 del Código Civil y Comercial.

La recurrente sostiene que el art. 2597 del Código Civil y Comercial fue interpretado contrariamente ya que no debe aplicarse y en consecuencia en la conversión lo único que se admite es la nueva aptitud nupcial y como el primer y último domicilio conyugal fue en Italia debe diferenciarse la jurisdicción excepcional competente por foro de necesidad del derecho aplicable y que en consecuencia debe aplicarse el derecho italiano.

El artículo cuya aplicación la recurrente impugna no tiene ninguna norma equivalente en los códigos derogados y tampoco hay doctrina o jurisprudencia uniforme al respecto. Es un artículo que le brinda al juez una válvula de escape para aquellos casos en los que norma indirecta lo conduzca a un derecho poco vinculado, en tanto otro ordenamiento jurídico, en cambio, se presenta estrechamente relacionado a la situación jurídica planteada, como se resolvió en el caso de autos, tornado un Derecho Internacional Privado de soluciones rígidas a un sistema más flexible con un considerable aumento de la discrecionalidad judicial.

Que de acuerdo al art. 2630 del Código Civil y Comercial las obligaciones alimentarias y específicamente los “acuerdos alimentarios” se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.

En el caso de autos el acuerdo sobre los alimentos cuya cesación pide el excónyuge se realiza en la presentación de la separación personal ante el Tribunal de Lanciano, Italia que es homologado por ese tribunal (traducción obrante a fs. 10/11 de los autos D. C. c/ P. M. s/Divorcio Vincular”, anexados por cuerda).

En los presentes autos el excónyuge inicia la cesación de la cuota alimentaria que paga a su exesposa fundado en que la situación cambió, ya que la esposa vende el bien ganancial que tenían en Italia, compra un departamento en Buenos Aires, dejó dinero en plazo fijo en Italia, tiene un departamento en Rosario que alquila y completa estudios de astrología en Buenos Aires. El accionante invoca que se encuentra discapacitado con motivo de un accidente laboral que le provocó la amputación del antebrazo y la mano izquierda, tiene problemas para caminar y que la cuota que acordó es una determinada suma ajustable anualmente que se deduce de la pensión abonada por el Estado italiano por discapacidad al excónyuge.

Es decir actualmente los excónyuges se domicilian en Argentina –la mujer en Buenos Aires y el varón en Rosario-. En ese sentido la norma arriba citada determina conexiones alternativas principales ya que en los acuerdos alimentarios las partes pueden elegir entre el derecho del domicilio o de la residencia habitual al tiempo de la celebración del acuerdo, pero en su defecto –que es el caso de autos- se aplica la ley que rige el derecho a los alimentos como una conexión simple que opera en subsidio.

Abona esta solución el último párrafo del artículo 2630 Código Civil y Comercial cuando indica que los alimentos entre cónyuges se rigen por el derecho –entre otras opciones- del país aplicable a la disolución del vínculo, que en el caso fue Argentina.

Que en consecuencia se rechaza la revocatoria ante el Tribunal Pleno imponiéndose las costas a la demandada (art. 251 Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe) tomándose como base regulatoria el monto cuya cesación se pretende y en el caso en carácter de incidente.

Que, de acuerdo a lo expuesto, art. 2629 del Código Civil y Comercial, art. 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

El Tribunal Colegiado de Familia 5 resuelve: 1. Rechazar la revocatoria interpuesta por escrito cargo 11.836/15; 2. Imponer las costas a la demandada; 3. Regular los honorarios profesionales de la Dra. J. A. D. y H. O. R. en ... ($...) equivalente a ... JUS a cada uno. 4. Los honorarios regulados deberán ser cancelados dentro de los treinta días contados a partir de la fecha en que quede firme el presente, estableciéndose a los fines previstos en el art. 32 de la ley 6767 modificado por ley 12.851, que desde dicha fecha y en caso de falta de pago se aplicará un interés moratorio calculado sobre la base de la tasa pasiva promedio mensual sumada del Banco Central de la República Argentina (conf. “B., N. E. c/ V., P. R. s/Divorcio Vincular”, Expte. nº 2708/08. Prot. De autos 1796/2012). Notifíquese a Caja Forense. Insértese y hágase saber.- R. J. Dutto. S. Sansarricq. M. J. Molina (en disidencia).

Disidencia del Dr. Marcelo José Molina

El presente versa sobre una demanda de cese de una obligación alimentaria asumida por un cónyuge en beneficio de su esposa. El matrimonio se contrajo en Italia y el último domicilio conyugal también se registró en dicho país. Allí obtuvieron una sentencia de separación personal donde se homologó el acuerdo alimentario antedicho consistente en una suma mensual de quinientos euros ajustable anualmente según índices de devaluación del Instituto Nacional de Estadística de Italia.

Luego de la separación ambos excónyuges se radicaron en nuestro país, el exmarido en Rosario y la exesposa en Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El exmarido incoó ante este Tribunal una demanda de conversión a divorcio vincular de la sentencia italiana de separación personal, pretensión a la que se allanó su excónyuge y se dictó sentencia en consecuencia, en autos que han tramitado por conexidad.

El alimentante alega que se han modificado las condiciones que dieran origen al acuerdo alimentario, tanto en lo que hace a la situación de la alimentada como a la suya propia. La demandada se opone al progreso de la acción y reclama que se aplique al caso el derecho italiano.

Este último extremo fue rechazado por el Juez de Trámite mediante un decreto fundado en que se trata de una cesación de la mesada alimentaria (fs. 34), decisorio que fuera recurrido por la demandada y, luego de sustanciado el recurso, rechazado por el juez de trámite mediante Auto Nº 1579 del 28 de junio de 2015 (fs. 40). Se arguye en dicha resolución que en el proceso de conversión a divorcio vincular las partes aceptaron la prórroga de la jurisdicción internacional al plantear la conversión de la sentencia de separación personal dictada en Italia en divorcio conforme las leyes argentinas. Agrega que “para no incurrir en pretermisión de las normas conflictuales, entendemos que la conexión por antonomasia en materia de negocios jurídicos impone atender a la ley elegida por las partes, en este caso al admitir la conversión en divorcio se trata de una acción de estado, luego la acción de ejercicio de ese estado de familia (en el caso cesación de la cuota alimentaria) tramitará ante el mismo juez con competencia territorial” y que “abona tal solución la cláusula de excepción que específicamente prevé en el art. 2597 del Código Civil y Comercial con vigencia desde el 1/08/2015 ya que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad han elegido el derecho aplicable” (último párrafo de la norma citada) para la acción de estado de familia y conforme los redactores del proyecto (luego transformado en Código Civil y Comercial) expresaron que “se han preferido soluciones que sean a la vez sencillas y de cierta flexibilidad a fin de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de adaptación particular al caso”.

Contra dicho decisorio interpone la demandada recurso de revocatoria ante el Pleno. Recuerda que el inciso e) del art. 2651 del CCC establece que la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho aplicable en ese país y remarca que nunca las partes eligieron ni expresa ni tácitamente el derecho argentino sino que, por el contrario, en la conversión mantuvieron el acuerdo de disolución tal como se encontraba y se encuentra regido en el derecho italiano. Subraya que en la conversión solo se admitió la adquisición de una nueva aptitud nupcial.

La parte actora solicitó el rechazo del recurso sobre la base de ratificar los argumentos dados por el Juez de Trámite Dr. Ricardo J. Dutto.

Cabe diferenciar, como lo hace el nuevo Código Civil y Comercial, las cuestiones atinentes a la jurisdicción de aquellas vinculadas al derecho aplicable al caso. En el caso particular, ambas partes han aceptado la jurisdicción argentina tanto en los conexos sobre conversión a divorcio vincular como en los presentes. Asimismo, la parte demandada ha consentido la competencia de este Tribunal.

El debate se centra en el derecho aplicable al caso. A tal fin, las normas sobre derecho internacional privado establecidas en el nuevo ordenamiento civil y comercial registran una específica previsión al caso en el artículo 2630. El segundo párrafo se refiere específicamente a los “acuerdos alimentarios” y el tercero al “derecho de alimentos entre cónyuges”. Veamos:

Acuerdos alimentarios: La norma dice: “Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho de alimentos”.

Se debe resaltar que en este caso no hay acuerdo de las partes respecto del derecho aplicable. Si lo hubiere habido, la norma es clara en cuanto a que el derecho aplicable es el italiano en tanto y en cuanto el domicilio o residencia habitual de ambos al tiempo de la celebración del acuerdo era la República Italiana.

En tanto no han acordado el derecho aplicable, la última parte del artículo remite a la ley que rige el derecho de alimentos, es decir, para esta situación se refiere a la previsión normativa del párrafo siguiente:

Derecho de alimentos entre cónyuges: “... se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo”. Son entonces tres alternativas, en las dos primeras es claro que la respuesta es el derecho italiano. Ahora bien, ¿cuál es el derecho aplicable a la disolución o nulidad del vínculo? El artículo 2626 establece que “el divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges”, tal como podía leerse en el artículo 164 del código civil derogado. Debe integrarse también con la primera parte del artículo 2630 en cuanto establece la regla de estar de la norma más favorable al interés del beneficiario de alimentos.

Corresponde dilucidar entonces si el allanamiento de la acreedora de alimentos en el juicio de conversión a divorcio vincular importa también una elección al derecho argentino como aplicable al caso más allá de la disolución del vínculo matrimonial. Como sabemos, la elección del derecho aplicable o autonomía conflictual del derecho internacional privado, en los casos en que ella es aceptada, releva a los jueces de cualquier ulterior indagación sobre el derecho aplicable al caso multinacional (CSJN, 26/12/95, “Méndez Valles, Fernando c/Pescio A. M.” [publicado en DIPr Argentina el 15/03/07], Fallos 318:2639, Id Infojus FA95000433). La elección del derecho puede ser expresa o tácita, pero en este último caso, debe ser indubitable, desprenderse del conjunto de las circunstancias tales como el silencio de una de las partes ante el planteo de la otra de someter la causa a una determinada ley o la contestación de la demanda en base al mismo derecho invocado por el actor, o la redacción de una fórmula muy característica de un determinado derecho. En palabras de Boggiano: “La elección debe ser obra de las partes, no de los jueces” (Derecho Internacional Privado, 2ª ed., II, 1983m p. 694). El Código Civil y Comercial recoge la unánime doctrina cuando, al aludir a aquélla, destaca que la elección “… debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso” (art. 2651) y no desprender de la jurisdicción una implícita elección “… del derecho interno aplicable en ese país” (art. 2651, inc. g).

En el escrito de allanamiento obrante a fs. 43 de los conexos caratulados “D. C. contra P., M. sobre Divorcio Vincular”, Expediente Nº xxxx/09, la Sra. P. expresa que se allana a la demanda de conversión a divorcio vincular de conformidad a las previsiones del artículo 238 del Código Civil (actualmente derogado). El artículo mencionado habilita la conversión de la separación personal a divorcio vincular y con ello viabiliza la disolución del vínculo, mas ello no importa que la disolución del vínculo se dé en función de la ley argentina cuando dicha posibilidad también está prevista en la legislación italiana y la aplicación de dicha ley se encontraba prevista en el artículo 164 del Código Civil. Consecuentemente, la ley que rigió la disolución del vínculo matrimonial es la ley italiana.

Aun cuando se pueda sostener lo contrario, la autonomía de la obligación alimentaria impone que no pueda colegirse que, por la elección del derecho aplicable a la disolución del vínculo se arrastre, también, al derecho aplicable a alimentos. En esa intelección, el tópico hoy está contemplado en tipos autónomos (arts. 2629 y 2630, CCyCom.). La sumisión de las partes a la jurisdicción argentina y la conversión en este Estado de la sentencia de separación personal no importa necesariamente que hayan elegido la ley local para aplicar al acuerdo alimentario. Por el contrario, la norma materialmente orientada del art. 2630 del CCC nos conduce al derecho italiano.

Así, siguiendo el análisis propuesto, las normas que rigen al acuerdo alimentario que aquí se trata son las vigentes en la República Italiana conforme a las pautas dadas por el artículo 2595 del Código Civil y Comercial.

Considero que en el caso no se dan las condiciones de excepción previstas por el artículo 2597 del CCC. Este precepto autoriza al juzgador a prescindir del derecho designado por la norma de conflicto cuando resulte manifiesto en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y que presenta, en cambio, vínculos muy estrechos con el derecho de otro. Como señala la doctrina, se exigen pocos lazos poco relevantes con el derecho designado por la norma indirecta y vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado (López Herrera, Edgardo, Manual de Derecho Internacional Privado, 2015, p. 104). Ninguno de los extremos expuestos en dicho artículo se dan en el caso. En ese orden, no se observa que el conjunto de las circunstancias de hecho de este caso permita entender que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y que en cambio presente vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.

Tampoco se observan normas de reenvío en el derecho extranjero en tanto y en cuanto la Ley italiana de Derecho Internacional Privado nº 218 del 31 de mayo de 1995 establece en su artículo 45 que las obligaciones alimentarias entre familiares se rigen, en todo caso por la Convención de La Haya del 2 de octubre de 1973, ratificada en ese país por Ley 745 del 24 de octubre de 1980, y el artículo 8º de dicha Convención establece que la ley aplicable al divorcio regirá las obligaciones alimentarias entre esposos divorciados y la revisión de las decisiones relativas a estas obligaciones, en el estado contratante en que el divorcio haya sido declarado o reconocido. La convención se inspira en el principio del “favor creditoris” por lo cual no se puede conjeturar que, de la sumisión al derecho internacional privado italiano pueda obtenerse la derivación del derecho postulado por el deudor alimentario, en oposición a lo sostenido por el acreedor de alimentos. Más allá de lo expuesto, en este caso la República Argentina no es Estado contratante de dicho Convenio.

Como consecuencia del desarrollo anterior entiendo que debe hacerse lugar al recurso interpuesto y declarar que el derecho aplicable al caso es el derecho italiano. Las costas del recurso de revocatoria y del recurso de revocatoria ante el Pleno deben ser impuestas al actor.- M. J. Molina.