CNCom., sala F, 15/06/22, Miniggio, Germán Carlos y otro c. Iberia Líneas Aéreas de España S.A. s. sumarísimo
Transporte aéreo internacional. Transporte de
personas. Argentina – España. Pandemia. COVID 19. Fuerza mayor. Cancelación del
viaje. Reembolso de las sumas abonadas. Medidas cautelares. Medidas autosatisfactivas. Viaje por motivos de salud.
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina
el 16/06/22.
2º instancia.- Buenos Aires, 15 de junio de 2022.-
Y Vistos:
1. Apelaron de modo subsidiario los actores, la resolución de fecha
31/5/2022 –mantenida en fs.112-, por medio de la cual la magistrada de grado
denegó la medida cautelar peticionada mediante la cual se pretendió se ordene a
la demandada a emitir los pasajes correspondientes a fin de que los mismos y su
hija menor de edad puedan viajar a España a fines de junio de este año.
Los fundamentos fueron expuestos en la presentación de fs. 110/111.
2.a. Juzga esta Sala que asiste razón a los peticionantes, por las razones
que seguidamente se explicitarán.
Tradicionalmente se ha definido la petición cautelar como una actividad preventiva que –enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante- anticipa los efectos de la decisión de fondo, ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento (cfr. De Lázzari, Eduardo, Medidas cautelares, Edit. Platense, 1997, T I, p. 6).
Desde tal entendimiento, la naturaleza accesoria e instrumental de las
cautelares se entendió desvirtuada cuando mediaba coincidencia o confusión
entre ella y la finalidad del reclamo principal en tanto asegurativo pero no
satisfactivo del derecho de fondo al cual solo podría accederse mediante el
correspondiente dictado de una sentencia de mérito.
No obstante, desde hace tiempo se viene observando una línea de
tendencia hacia la superación y desborde de aquellos límites rígidos, abriéndose
paso las tutelas “expandidas”, que materializan la temprana satisfacción, en
todo o en parte, del derecho sustancial que se invoca (cfr. Morello, A.M, Expansión
de las medidas cautelares y autosatisfactivas, en Morello A.M. (Dir.) Acceso
al Derecho Procesal Civil, Lajouane, Bs. As., 2007, vol., II, pp. 883 y
Rivas, A.A., Medidas Cautelares, LexisNexis, Bs. As., 2007, pp. 24 y ss.).
Dentro de tal espectro y con vinculación intrínseca a los derechos
fundamentales de protección preferente consagrados por el art. 75 incs. 22 y 23
Constitución Nacional, hallamos como un hito de relevancia el fallo de la Corte
Federal in re: “Camacho Acosta” (Fallos 320:1633).
También dentro de la órbita cautelar, se ha enfatizado que la moderna
concepción del proceso exige poner el acento en el valor “eficacia” de la
función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales,
en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos
sustanciales cuya protección se requiere. Así, las tutelas anticipatorias se
presentaron como una de las vías aptas para asegurar el servicio de justicia y
evitar el riesgo de una sentencia favorable, pero ineficaz por tardía (cfr.
CSJN, 6/12/2011, “Pardo, H.P. y ot. c/Di Césare, L. A. y ot. s/250 CPCC”
consid. 12°, Fallos 334:1691; con comentarios de Carbone, Carlos A. “Tutela
Anticipada por daños derivados del tránsito” y Medina, Graciela “Tutela
Anticipada y Daño Vital”, ambos en Diario LL 15/2/2012; esta Sala,
12/7/12, “Báez Juan c/Aseguradora Total Motovehicular SA s/Medida Precautoria
s/ Incidente de Apelación (art. 250 CPCC”).
2.b. Tampoco pueden dejar de mencionarse en este espectro otros
institutos procesales más modernos, como ser los requerimientos urgentes que se
formulan al órgano jurisdiccional, y que se agotan –para quien los peticiona-
con su despacho favorable. Las “medidas autosatisfactivas” han sido catalogadas
como una herramienta que traspasa la órbita de las medidas preliminares, con
autonomía, que se agota en sí misma y que tiene fuerza vinculante mediante una
sentencia que previene el ulterior proceso contencioso, porque la satisfacción
preventiva se ha agotado ya con lo actuado dentro de ese tipo de proceso (cfr.
Morello, Augusto M.- Stiglitz, Gabriel, Tutela procesal de derechos
personalísimos e intereses colectivos, Ed. Platense, 1986, pág. 162, punto
III).
2.c. Y cabe adicionar al escenario ya conocido, la importante reforma
que trajo el Código Civil y Comercial en cuanto a la recepción de la función
preventiva de la responsabilidad civil (arts. 1708 y 1710), consagratoria del
deber de: a) evitar causar un daño no justificado, b) adoptar medidas para
evitar un daño o disminuir su magnitud, y c) no agravar el daño ya producido.
Las “acciones preventivas” –en rigor, “pretensiones preventivas”- de los
arts. 1711 a 1713 cód. cit. llegan, entonces, tanto para prevenir el eventual
daño como para solicitar su cese. Y es dable conjeturar que mientras no sean
reguladas en los códigos de forma locales, podrán ser ejercidas de modo provisorio
o definitivo; principal o accesorio -v. gr. mediante un proceso de condena
atípico, medidas cautelares, medidas autosatisfactivas, amparos de fuente
sustancial, procesos inhibitorios comunes, etc. (conf. Bestani, Adriana,
coment. art. 1711 Código Civil y Comercial Comentado, anotado y concordado, Garrido
Cordobera, Lida M. R.- Borda, Alejandro-Alferillo, Pascual E., Bs. As., Astrea,
2015; íd. “Acción Preventiva y omisión precautoria en el nuevo Código Civil y
Comercial” en RCCyC 2015, Nov. 17/11/2015, RCyS2016-III, 26, LL on line AR/DOC/3881/2015;
Meroi, Andrea A. “Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños”,
RCCyC 1026, 6/4/2016, 70, LL on line AR/DOC/956/2016; Peyrano, Jorge W. “Procesos
individuales de consumo: la acción preventiva en general y en el terreno
consumeril” en Stiglitz, G-Hernández C, Tratado de Derecho del Consumidor, Bs.
As. La Ley, t. IV p. 162; Arazi, Roland, Tutela Inhibitoria, en Rev.
Dcho. Procesal, Sta. Fe, Rubinzal Culzoni, 2008-2, p. 92).
Se exige la acreditación de dos factores: (i) la antijuridicidad, entendida
como la trasgresión al ordenamiento jurídico –en forma comisiva u omisiva- y,
(ii) el interés razonable en la prevención del daño (art. 1712 CCyCom.). Queda
claro entonces, que se excluye la ponderación del factor de atribución de
responsabilidad y la norma tampoco reclama, de modo indefectible, la
concurrencia de la “urgencia”.
Aunque ausente de modo expreso, es de toda lógica que la prevención sea
factible tanto material como jurídicamente (v. gr. que no esté consumada la
acción o sea posible su cese y que se pueda aplicar la medida sin óbices
normativos, i. e. eventual censura previa, arts. 14 y 32 CN).
Concretando, si la pretensión preventiva no se postula de modo autónomo
o principal y aun cuando se participara de una postura contraria al despacho de
las medidas “autosatisfactivas” no habría óbice para que pudiera canalizarse
esta tutela legal mediante una amplia y generosa interpretación de los alcances
de la “prohibición de innovar”, la “medida innovativa” y “la medida cautelar
genérica” o similar (conf. Camps, Carlos E, “La pretensión preventiva de daños,
RCCyC 2015, 17/8/2015, AR/DOC/2482/2015, nota al pie 18).
Pero por sobre todas las cosas, debe sopesarse que dada la relevancia
axiológica de la tutela no debiera ser interpretada como excepcional, ni
aplicarse con criterio restrictivo (conf. Zavala de González, cit. por Vázquez
Ferreyra, Roberto en “La función preventiva de la responsabilidad civil”, L.L.
2015-C,726).
3. Pues bien, yendo al caso concreto aparecen prima facie configurados
en el caso aquellos recaudos que hacen merecedores a los accionantes de esta
protección legal.
Cabe recordar a esta altura que las tutelas anticipatorias han encontrado
su cauce natural cuando tendieron a remediar un gravamen a la salud o
integridad de la persona (derechos tutelados por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y por la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, arts. 5.1; 10, 17 y 25 respectivamente).
Quede claro: su excepcional conducencia se justifica y entronca primordialmente
frente a la inminencia o gravedad del daño a la salud y/o a la integridad
física que la negativa de la medida anticipatoria podría producir al afectado,
ya que la tutela normativa ordinaria y las medidas conservatorias clásicas
previstas en la ley ritual se demuestran insuficientes o inadecuadas para
prevenir el perjuicio sobreviniente.
Dicho lo anterior, en torno al grado de convicción exigible a estos
efectos y sin desconocer las distintas apreciaciones que el asunto suscita en
doctrina, estima esta Sala que, ante la falta de previsión normativa expresa,
resulta asequible la probabilidad de la existencia del derecho afirmado en
sostén de la petición. Vale aclarar que se tratará, lógicamente, de una cognición
sumaria, provisional y sujeta a ulterior revisión en la respectiva sentencia de
mérito.
Bajo tales lineamientos conceptuales y pese al estado embrionario del
proceso (en el cual la audiencia prevista por el CPr: 360 recién se llevará a
cabo en el corriente mes), a criterio de este Tribunal existe una fuerte
probabilidad del derecho invocado en cuanto al grado de convicción que
despierta la prueba aportada, claro que dentro del marco de cognición prieto
antes señalado; no pudiéndose pasar por alto en el análisis que los actores han
invocado su carácter de consumidores frente a la accionada, lo cual les brinda
un estándar protectorio de raíz constitucional (art. 42 CN).
Puntualmente, ha quedado acreditada la condición particular de hija
menor de los accionantes (nacida el 23/11/2012) quien lleva a cabo su tratamiento
y tiene su historial médico en la Fundación Catalana Síndrome de Down el cual
se vio suspendido por la pandemia mundial habida -la que motivó la suspensión
de los vuelos aéreos- y que necesita ser retomado con urgencia en esta época
del año por cuestiones climáticas y las afecciones que padece (v. al efecto,
los pasajes emitidos en su hora -año 2020-, certificado de discapacidad e
intercambio de mails con la institución médica).
Desde tal vertiente fáctica y normativa, ha de formularse la evaluación
de la verosimilitud del derecho ante la amenaza inminente de los daños
definitivos que se derivarían para el deterioro de la salud de la menor si
permaneciese sin tratamiento. Se habilita, entonces, una resolución que, conciliando
los intereses en pugna y el derecho constitucional de defensa, logre la medida
necesaria y oportuna de la jurisdicción que el caso requiere, juicio éste que –en
modo alguno- importará una decisión final sobre el reclamo formulado en el
escrito inicial.
En consecuencia, no existiría óbice para que pueda consagrarse provisionalmente
el derecho de los peticionarios, sin haberse agotado el conocimiento de la
cuestión en litigio, ya que en estos casos particulares, según ha consagrado
cierta doctrina y jurisprudencia “la urgencia es más importante que la certeza”
(cfr. CNCiv. Sala C, 26/10/2001, “Poveda César c/Transportes Metropolitanos
Belgrano SA s/med. precautorias”; íd. Arazi, Roland, Medidas cautelares,
Astrea, Bs. As. 2007, p. 1).
4. Resuelto lo anterior y en función del hecho nuevo expuesto en fs.
80/5 (reembolso en favor de los actores de la suma de $ 168.744,38) y lo
decidido en fs. 105, previo a todo, se los intima a depositar en el plazo de
cinco días en una cuenta a abrirse en estas actuaciones la totalidad de la suma
reembolsada por la demandada, la que deberá ser invertida a plazo fijo.
5. En razón de todo lo expuesto, se resuelve: estimar la apelación y con
el alcance sentado en el decurso de la presente, admitir la medida cautelar
pedida en virtud de la cual cabrá intimar a la accionada para que en término de
diez días contados a partir del cumplimiento del depósito ordenado en el punto
4, emita los pasajes correspondientes a fin de que los actores y la niña menor
puedan viajar a España a los fines de la continuación del tratamiento médico
correspondiente, quien tendría turnos asignados a partir del 29 de junio del
corriente año.
Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015),
cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley
N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14), y devuélvase a la
instancia de grado.
El doctor Rafael F. Barreiro no interviene en esta decisión por
encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia
Nacional).- E. Lucchelli. A. N. Tevez.
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