S., V. c. Q. S., G. R. s. art. 250 C.P.C - incidente familia Nº 3

CNCiv., sala C, 27/06/22, S., V. y otro c. Q. S., G. R. s. art. 250 C.P.C - incidente familia Nº 3

Medidas cautelares. Medidas urgentes de protección. Prohibición de innovar la residencia de la menor. Retención de pasaporte. Restitución internacional de menores. Convención sobre los Derechos del Niño. Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños. Código civil y comercial: 2641, 2642.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 04/07/22.

2º instancia.- Buenos Aires, 27 de junio de 2022.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I) Llegan estos autos a la Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el decisorio del 10.05.2022 que establece, como medida cautelar, la prohibición de innovar del lugar de residencia de la menor de edad; la entrega inmediata del pasaporte de ésta en la sede del juzgado donde tramitan las actuaciones y la prohibición de emisión de un nuevo pasaporte a favor de aquélla, P. S. I. S., nacida el día 05.06.2020.

El memorial de agravios del 20.05.2022 fue contestado por la actora mediante la presentación del día 30.05.2022.

En fecha 10.06.2022 dictaminó la Señora Defensora de Menores de Cámara.

II. Se agravia la recurrente, sosteniendo que la decisión apelada resulta arbitraria por haberse dictado inaudita parte, vulnerando el interés superior de la niña y violentando su derecho humano a circular libremente, a cambiar de lugar de residencia, a esparcirse, entre otros derechos que le asisten, conforme la Convención Internacional de Derecho de Niñas, Niños y Adolescentes. Alega que la sentenciante de grado ha prejuzgado al suponer la verosimilitud del derecho del accionante. Asevera que su hija nunca tuvo como residencia habitual la indicada en la demanda, pues de la única permanencia de la que se puede hablar es de su alojamiento en refugios para personas violentadas. Indica que los niños poseen una tutela procesal diferenciada, es decir un trato procesal de privilegio. Que por no darse los requisitos básicos para que se mantengan las medidas cautelares en autos (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) solicita la revocación de la decisión apelada.

De su parte, el accionante, luego de requerir la deserción del recurso interpuesto por su contrincante, por falta de crítica concreta y razonada del fallo apelado, pone de manifiesto que la demandada, al momento de su conteste, aún no había hecho entrega del pasaporte de su hija menor de edad, siendo que el 10.05.2022 se ordenó cumplir con ello en forma inmediata. Además, recuerda que la niña fue sustraída ilícitamente por su madre impidiendo todo contacto con su progenitor, y siendo que las medidas cuestionadas por la demandada tienden a la protección de la niña menor de edad, de conductas abusivas de la madre, exponiéndola a un nuevo peligro, con otra posible sustracción o cambio de jurisdicción que podría frustrar la ejecución de la eventual decisión de fondo.

Sobre ello, la Señora Defensora de Menores de Cámara, dictaminó que corresponde confirmar el fallo recurrido, conforme las argumentaciones que expusiera en los autos conexos N° 15.886/2022/2.

En rigor, el escrito de fecha 20.05.2022 no constituye una crítica concreta y razonada que satisfaga los requerimientos exigidos por el art. 265 del Código Procesal.

Es sabido que los fundamentos de la expresión de agravios deben ser concretos, precisos y claros, ya que dentro del sistema dispositivo bajo el cual se vertebra principalmente el procedimiento civil, aquella pieza se erige como el eje que tiende a modificar la decisión atacada. Debe contener la crítica razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento o las causales por las cuales se lo considera contrario a derecho.

Para ello, cabe exigir del apelante un esfuerzo argumental a partir del cual ponga de manifiesto los errores de la resolución impugnada, puesto que si tal ataque no se cumple o se lleva a cabo en forma deficitaria el decisorio quedará firme en virtud de la deserción del recurso por aplicación de lo dispuesto por los arts. 265 y 266 del Código Procesal.

Es el agraviado quien, mediante el contenido y términos del escrito de fundamentación, fija los límites de actuación del órgano de alzada, el que no se encuentra autorizado para suplir el déficit discursivo de la recurrente, ni para ocuparse de las quejas que éste no dedujo.

Empero, a fin de no caer en una apreciación meramente formal, se tratará la queja en orden a dar respuesta al planteo efectuado, sin perjuicio de recordar que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir a las partes en todos sus argumentos sino sólo en aquellos que considera conducentes al esclarecimiento del litigio. Es decir, no tiene el deber de tratar todas y cada una de sus argumentaciones, sino tan solo las que estime que poseen relevancia para sustentar la decisión (fallos: 258:304; 262;222; 310;267, entre otros).

III. Sentado ello, corresponde señalar, que las medidas cautelares dictadas en autos se implementaron al amparo de personas que puedan estar en situaciones como las que prevé el punto 12, a) del Protocolo de Actuación para el funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños de la C.S.J.N. y el art. 2641 del CCyCN., cuya estimación de ningún modo implica un decisorio de mérito que declare a alguien como autor de los hechos que se le atribuyen, sino que tienden a la protección de niñas, niños y adolescentes.

La adopción de medidas cautelares en el derecho de familia presenta características propias y diferentes, si se tiene en cuenta que no se hallan supeditadas a probar la verosimilitud del derecho con el alcance que se les asigna a las medidas cautelares en el orden patrimonial.

Es que se dictan con los elementos que surge “prima facie” de la causa, que pueden variar y tienden a la tutela de los niños menores de edad. En este sentido, véase que la tutela judicial efectiva ha sido incorporada como principio general en los procesos de familia (art. 706 del Código Civil y Comercial de la Nación). Así, los jueces deben desempeñar un rol activo y comprometido para la efectiva protección de los derechos de las personas vulnerables.

IV. Bajo estos parámetros, en principio, y estando a lo que resulta de las constancias de la causa y los términos en que quedó trabada la litis, se estima prudente el temperamento seguido por la Sra. Jueza de la anterior instancia.

Corresponde considerar el interés de la niña, siendo que en la especie habrá de velarse por el primordial interés de aquella que la Convención sobre los Derechos del Niño —art. 3.1.— impone a toda autoridad en los asuntos concernientes a la infancia y, por otro lado, garantizar que el dictado de la sentencia no se torne ilusorio.

Las medidas dispuestas en autos se encuentran autorizadas, como se dijo, tanto por el mencionado Protocolo de la CSJN, que en su punto 12.a) establece que en el primer auto si el pedido fuere admisible, el juez dispondrá las medidas cautelares para proteger al niño (por ejemplo prohibición de innovar en el domicilio del niño y prohibición de salir del país conforme el art. 2641 del CCyCN.), como por el art. 2641 del CCyCN., que dispone el deber de adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad, cuando en casos de urgencia resulten indispensables a fin de proteger a la persona que se encuentre en la República, resguardado con celeridad el interés en conflicto.

Como se ha reseñado al tratar el incidente Nro. 15.886/2022/2, en casos análogos al de autos, se ha dicho que se debe recurrir a otra norma del CCyCN, también inserta dentro del título IV, de Disposiciones de Derecho Internacional Privado, como es el art. 2641. Dicha norma alude en forma general a las medidas urgentes de protección en materia de responsabilidad parental e instituciones de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento de Ministerio Público y en su caso de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada. Aplicadas las pautas del art. 2641 al supuesto específico de restitución internacional, regulado en el art. 2642 último párrafo, entendemos que el juez, guiado por nuestro ordenamiento interno, debe darle vista al Ministerio Público de Menores, previamente al dictado de la medida de protección… (Conf. Pennise Iantorno - Panatti, “Proceso de restitución internacional de menores”, pág. 111 y ssg. Ed. Hammurabi). Asimismo, se sostuvo que “dentro de estas medidas de urgencia o anticipadas, consideramos que resultaría apropiado: a) disponer la prohibición de la salida del territorio argentino, hasta tanto se resuelva el conflicto familiar internacional. B) Adoptar las medidas que resulten adecuadas para garantizar la integridad psicofísica del niño…” (ob. cit. págs. 111 y ssg.).

A tenor de las consideraciones antes expuestas, no cabe más que concluir que el criterio sustentado por la señora jueza a quo respecto a las medidas cautelares dispuestas en la providencia del día 10.05.2022 sobre la prohibición de innovar respecto del domicilio de la menor de edad; la entrega inmediata de su pasaporte y la prohibición de la emisión de uno nuevo a favor de aquélla, se encuentra ajustado a derecho.

Todo lo anteriormente expuesto, se establece con la provisionalidad inherente a una evaluación cautelar, sin que importe anticipar decisión ni emitir opinión sobre el fondo de la materia debatida.

Con esta perspectiva no se vislumbra afectación a derecho alguno de la menor de edad, ya que la orden de no variar el lugar de residencia actual, mal puede importar el derecho a circular, ni mucho menos a esparcirse, sino que aquellas han sido dictadas con el único fin de tutelar los derechos de la persona vulnerable de autos, hasta tanto se dicte la sentencia de mérito en los autos principales.

La tutela preferencial que aduce la recurrente, es justamente la aplicada en las medidas cautelares que ella misma cuestiona.

Por otro lado, mal pudo haber prejuzgado la sentenciante de la anterior instancia, cuando como se dijo supra, este tipo de medidas se dictan con los elementos que surgen “prima facie” de la causa, que pueden variar dado su provisionalidad, y que en modo alguno pueden importe anticipar decisión sobre el thema decidendum.

Menos aún puede causarle agravio la entrega del pasaporte de la niña por ante los estrados del juzgado de origen –extremo que recién se cumplió en fecha 06.06.2022- cuando en modo alguno se ha aducido la falta de otra documentación que le resulte necesaria para la identificación de la hija de la recurrente y, por lo demás, en caso de resultar necesario contar con tal documentación, habrá de ser peticionado ello por ante la señora jueza de la causa quien, en su caso, resolverá la cuestión.

Luego, el tópico introducido acerca de la residencia o no que detentaba la niña, en el domicilio aducido por el accionante en el escrito inicial, no es una cuestión que importe ahora para decidir el recurso en tratamiento, y será materia de análisis en la oportunidad del dictado de la definitiva.

De allí que los agravios propiciados por la recurrente, no tendrán favorable acogida.

V) Por todo ello, SE RESUELVE: Confirmar el pronunciamiento recurrido del 10.05.2022, en todo cuanto decide y ha sido materia de agravios. Con costas de alzada a la recurrente (conf. arts. 68 y 69 del Cód. Procesal). Regístrese, notifíquese en los términos de la Acordada N° 38/13 de la CSJN, a las partes y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara. Publíquese, regístrese y, oportunamente, devuélvase.- O. L. Díaz Solimine. J. M. Converset. P. Trípoli.