Dacharry, Juan Pedro c. Emde SA

CNCom., sala F, 24/06/22, Dacharry, Juan Pedro c. Emde SA s. ordinario

Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Sociedad off shore (SAFI). Ejercicio habitual de actos en Argentina. Adquisición de inmuebles. Inoponibilidad. Ley de sociedades: 118, 123, 124. CIDIP II Sociedades mercantiles. Competencia de los tribunales argentinos.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 07/06/24.

2º instancia.- Buenos Aires, 24 de junio de 2022.-

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora la decisión adoptada el 11.8.21 mediante la cual el Sr. Juez de Grado desestimó de oficio la radicación de los presentes actuados, declarándose incompetente para entender en los presentes obrados.

2. El memorial de agravios fue formulado en los términos que se leen de la presentación formulada el 23.8.21.

Básicamente, refirió que el reclamo tiene como objeto a que previa declaración de inoponibilidad de la persona jurídica de EMDE S.A, el dominio de los inmuebles detallados en el escrito de demanda sea transferido a quienes siempre fueron sus verdaderos titulares: sus padres. Esto es Juana Postolsky y Pedro Feliz Dacharry.

Señaló que así, los bienes pueden ser denunciados en la sucesión ab intestato –la cual ya se encuentra iniciada ante el Juzgado n° 1 Instancia Civil n° 13, Expte. …, para así pagar el impuesto a la herencia y se trasmitan a su persona. Agregó que en la actualidad se encarga de abonar el impuesto a los bienes personales por esos inmuebles en el carácter de responsable sustituto.

Hizo hincapié en que la pretensión que se intenta es regularizar una situación fáctica anómala que le genera perjuicios y resulta claramente regido por normas comerciales (art. 124 LGS), arts. 2 y 6 de la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado II celebrado por los miembros de la Organización de Estados Americanos –en adelante CIDIP II- y jurisprudencia del fuero.

Reiteró que la única actividad comercial de la sociedad fue la adquisición de los dos inmuebles y citó jurisprudencia en la cual por aplicación del art. 124 de la LGS, y enfatizó que la sociedad debe ser considerada como local y por ello la atribución de la competencia al fuero comercial.

Cuestionó lo manifestado por el magistrado respecto de que no existe normativa específica que determine la atribución de competencia, en tanto soslayó la normativa nacional y los tratados internacionales de aplicación al caso, para una vez más concluir en la aplicación al caso del art. 124 LGS. Por último, atribuyó al magistrado un error a[l] soslayar diferenciar la existencia de parte y representante. Sobre este tópico sostuvo, que ejerce la acción por derecho propio –en calidad de heredero universal de sus padres contra la sociedad que además representa y administra, también producto de ser heredero universal donde se le confirió poder del ente, el cual se agregó como prueba documental en la mediación prejudicial.

La Sra. Fiscal General fue oída a fs. 145/154 propiciando revocar la decisión cuestionada.

3. Partiendo del principio de que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (conf. Fallos: 313:1467), se adelanta que la decisión debe revocarse.

Veamos. Surge del escrito inicial que el actor demandó a la sociedad extranjera Emde S.A, solicitando la inoponibilidad de la personalidad jurídica y simulación respecto de los inmuebles ubicados en la calle … y Avda. … de la Ciudad de Buenos Aires, cuya titularidad pertenecería a los padres del accionante.

Asimismo se desprende, que dicha sociedad se constituyó en la República Oriental del Uruguay el 18.11.1959, por la ley 11.073, por Pedro C. Malet y Luis E. Garicottes con domicilio en calle Plaza Independencia 808 Apartamento 1101 Montevideo, República Oriental del Uruguay, y con domicilio en nuestro país en la calle Cavia 3033 piso 8 Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

4. Ahora bien, por ser la sociedad EMDE S.A. una sociedad extranjera constituida en la República Oriental del Uruguay bajo la Ley 11.073, la actividad principal sólo debe consistir en realizar, directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, o para terceros, inversiones fuera del territorio de la República Oriental del Uruguay (art. 1 y 2 de la mencionada ley) (v. anexo V. fs. 104/115).

De ello se inferiría con alto grado de certeza, que la sociedad demandada, no realizó, ni podrá realizar en la vecina República, que es su lugar de constitución, ninguna actividad, comercial o no, comprendida en su objeto social, salvo tener acciones en otras sociedades de idéntica esencia o tener saldos en cuentas corrientes inferiores al diez por cierto de su activo (art. 7).

Es que la ley uruguaya 11.073 regulaba de manera muy peculiar el régimen al que somete a esas personas jurídicas, cuya actividad principal sólo puede consistir en la inversión en el extranjero en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios y prohíbe a tales sociedades realizar casi cualquier tipo de actividad dentro de la República Oriental del Uruguay (conf. sus arts. 1 y 2). El art. 7 de esa ley foránea establece que “las sociedades regidas por esa ley, cuyo único activo en la República Oriental del Uruguay esté formado por acciones de otras sociedades de la misma clase y/o por saldos en cuenta corriente en suma inferior al diez por cierto de su activo, abonarán como único impuesto, tasa o contribución el Impuesto Sustitutivo de Herencias, Legados y Donaciones que se calculará con una tasa del tres por mil sobre el capital y reserva”.

Así, en tanto la accionada tiene prohibido realizar actividad económica en Uruguay, puede concluirse sobre bases sólidas que la misma fue constituida para realizar actos habituales en otros territorios. Esas entidades conocidas como sociedades “off shore”, por su propia naturaleza tienen vedada la actuación y desarrollo de actividad mercantil –en forma absoluta o parcial, según los casos- dentro de los límites territoriales del Estado que les ha otorgado su personalidad jurídica como tales, o que constituye su lugar de creación (o de incorporación o registro, si fuera ese el supuesto normativo), de modo que su capacidad y legitimación queda restringida a una actuación enmarcada en su objeto social con alcances exclusivamente extraterritoriales.

5. Por su parte los arts. 118 a 124 LGS regulan la realización en la República Argentina de determinados actos o cierta actividad por parte de las sociedades extranjeras.

Esas sociedades están habilitadas para realizar en nuestro país actos aislados y estar en juicio (art. 118, párr. 1°). En cambio para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto social, deben cumplir los recaudos del párrafo tercero: acreditar su existencia, fijar domicilio en la República, cumplir con la publicación e inscripción exigidas por la ley; o participar (mediante constitución o adquisición de cuotas sociales en otras sociedades (art. 123 LGS). Ello sin perjuicio que para las sociedades que se constituyen en la República o su principal objeto estuviere destinado a cumplirse en la misma es considerada como sociedad local (art. 124 LGS).

En tal sentido el art. 124 de la LGS establece que “la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma será considerada, como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.

El fundamento de la norma arriba citada no sólo es prevenir el fraude a la ley, sino radica en el principio de realidad económica y se aplica a todas las sociedades extranjeras cualquiera sea su modalidad de actuación (arts. 118, 2° y 3° párr. y art 123 LGS).

No obstante, la redacción del art. 124 LSC, no es del todo clara y ha generado muy diversas interpretaciones que conciernen a los distintos aspectos que involucra su aplicación.

6. En tal sentido, parte de la doctrina entiende que cuando la norma citada se refiere al principal objeto, está aludiendo a la actividad concreta y primordial que realiza la sociedad. Por ello, se sostiene que la lectura que debe hacerse del art. 124 de la LGS es la siguiente: la actividad es la manera a través de la cual la sociedad cumple con su objeto social; y el principal objeto de una sociedad comercial se cumple en la República cuando la mayor parte de su actividad se desarrolla y cumple efectivamente en ella (Vitolo, Daniel Roque, Sociedades Constituidas en el Extranjero con sede o principal objeto en la República, Ed. El Derecho, Bs. As., 2005, p. 51).

Pero la determinación del principal objeto, por su esencia eminentemente fáctica, no ha sido recibida sin cuestionamientos. En este sentido, se ha sostenido que “aunque la ley no lo indica, la doctrina generalmente ha tratado este supuesto como el caso de la sociedad constituida en fraude a la ley argentina. Empero, la norma no hace referencia a aspecto subjetivo alguno, sino al dato objetivo de que la sede se halle en el país o que en éste se cumpla su principal objeto”… “Alguna doctrina, con acierto, recalca que, para que sea aplicable el art. 124, el principal objeto debe cumplirse exclusivamente en la Argentina. La conclusión es, de todos modos, que en nuestro país rige un sistema doble: el del lugar de constitución (e incorporación) y, también, el de la sede o el de cumplimiento del principal objeto, en tanto ello sea en el país” (Manóvil, Rafael M., Una ajustada interpretación del art. 124 de la ley de sociedades, LL 2003-C-788 y ss.; coinciden Boggiano, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Lexis-Nexis, Bs. As., 2003, p. 603; Anaya, Jaime L., La nacionalidad y el estatuto personal de las sociedades comerciales, ED 271- 799; y Uzal, María Elsa, Sociedades multinacionales en el Derecho Internacional Privado argentino (a propósito del art. 124 de la LS), LL diario del 29.12.04, p. 5).

En tal contexto, es útil desentrañar si la disposición del art. 124 es de orden público porque esa calificación podría influir decisivamente en la solución del caso. Parece existir consenso acerca de que el régimen general establecido por el art. 118, reconoce una excepción en el art. 124 y en la caracterización de esta disposición como norma de policía del derecho internacional privado argentino, “que considera local una sociedad cuando se ejerce en el país su dirección efectiva, aventando toda forma de fraude a la ley societaria y como tal norma mandatoria que es, desplaza a la norma de conflicto del art. 118” (Uzal, María Elsa, Sociedades multinacionales en el Derecho Internacional Privado argentino (a propósito del art. 124 de la LS), LL diario del 29.12.04, p. 5; en coincidencia y destacando la nota de exclusividad en la aplicación del derecho argentino, véase Anaya, Jaime L., La nacionalidad y el estatuto personal de las sociedades comerciales, ED 271-792).

En otra concepción se dijo que dicho precepto “es receptor del orden público internacional argentino funcionando como disposición, o si se quiere, en la terminología actual, como norma de policía, norma rígida, como norma de aplicación inmediata o como norma imperativa. En tal virtud, dicho artículo impide la aplicación de un derecho extranjero convocado por una norma indirecta bilateral del derecho propio (también norma de colisión o de conflicto) como lo es el art. 118, párr. 1° de la LS. Por ello, el art. 124 actúa como una norma indirecta unilateral específica, ya que por razones que hacen al resguardo de los valores de subido e incanjeable interés para la comunidad argentina, determina que el caso ius privatista internacional que, en principio, debería ser regulado por un derecho extranjero, deba ser, en cambio, resuelto inexorablemente por los preceptos sustanciales o de fondo del derecho propio” (Ramayo, Raúl Alberto, La sociedad comercial extranjera y el orden público internacional, ED 202-317). Con fundamento en la distinción entre lo dispuesto por el art. 7 de la CIDIP II y el art. 124 de la ley societaria, se sostuvo que la última es una “norma que funciona como reguladora de una sociedad local, con apariencia de sociedad extranjera, pero esto es muy distinto al Orden Público” (Zubarán, Francisco Javier, Consideraciones el fallo Boskoop S.A. Las sociedades extranjeras, ED diario del 22.09.06, p. 5).

Debe tenerse en cuenta que asignar al referido art. 124 el carácter de norma de orden público internacional, es muy distinto que postular la aplicación del orden público interno y sus efectos (art. 12, primer párrafo, CCyC), pues este puede válidamente funcionar como una limitación –como quedó expuesto- aceptada por las reglas convencionales del derecho internacional privado incorporadas al derecho nacional. Puede prudente y razonablemente concluirse que la regla en cuestión es una norma de policía de esencia imperativa.

En este contexto entendemos, que en atención a las características distintivas de la sociedad aquí demandada, -principalmente en razón de la prohibición legal que no le permite cumplir actos comprendidos en su objeto en su país de constitución y en tanto no surge haberla realizado en otro país distinto a la Argentina; ello incluso fue puesto de relieve expresamente por el quejoso, tanto en el escrito inicial como en el memorial; cabe concluir que la sociedad ejerció una actividad habitual en la República y debe ser considerada como una sociedad local por aplicación del art. 124 de la LGS (Cfr. CNCom, Sala A, 18.04.06, “Boskoop S.A. s/ quiebra s/ incidente de apelación” [publicado en DIPr Argentina el 16/03/07], antes citado); lo que conlleva la competencia de los jueces locales a los fines del cumplimiento de las formalidades de su constitución o reforma y controlador de funcionamiento. Ello, sin perjuicio de lo que eventualmente pueda decidirse en la acción de fondo propuesta y frente a la incorporación de otros elementos que se incorporen al proceso una vez trabada la litis.

7. En el marco apuntado, la sociedad EMDE S.A. debe ser considerada sociedad local y la competencia de los jueces argentinos surge del principio de soberanía nacional conforme al cual la República tiene el derecho de ejercer el poder de gobierno sobre un sujeto, cuya actividad económica fue desarrollada en Argentina (art. 12 LGS).

Y si bien en el marco del derecho privado, las partes pueden, en principio, elegir el derecho y la jurisdicción aplicable, ello no es así cuando se encuentran en juego como en el presente caso, normas de orden público.

8. En función de lo expuesto, se resuelve: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar la decisión cuestionada, resultando competente el magistrado de grado para entender en la causa.

Las costas en esta instancia se impondrán por su orden, atento el estado inicial de las actuaciones y la particular cuestión decidida con el alcance sentado en el precedente de esa Sala del 25/9/2014, “Zenobio, Marcela Alejandra s/ pedido de quiebra por Delucchi Martin C.”.

Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.- E. Lucchelli. A. N. Tevez (en disidencia). R. F. Barreiro.

Disiento con la opinión de mis distinguidos colegas, por considerar prematuro expedirnos en este estado de la litis sobre el régimen de constitución de la sociedad demandada.

Ciertamente los arts. 118 a 124 LGS regulan la realización en la República Argentina de determinados actos o cierta actividad por parte de las sociedades extranjeras.

Así, estas sociedades están habilitadas para realizar en nuestro país actos aislados y estar en juicio (art. 118, párr. 1°). En cambio, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, deben cumplir los recaudos del párrafo tercero: acreditar su existencia, fijar un domicilio en la República, cumplir con la publicación e inscripción exigidas por la ley para las sociedades que se constituyen en la República y justificar la decisión de crear dicha representación, designándose un representante.

Por su parte, el art. 124 de la LGS a los fines de evitar el fraude a la ley, contempla una excepción a la norma del art. 118, primer párrafo. Así, somete al rigor de las leyes argentinas a las sociedades constituidas en el extranjero que tengan su sede en el país o su principal objeto esté destinado a cumplirse en ésta, en lo que respecta al cumplimiento de las formalidades de constitución, o su reforma y controlar el funcionamiento.

En tales términos, formular en este estado de la causa apreciación sobre el régimen legal de la constitución del ente –en el caso por la ley 11073 de la República Oriental del Uruguay- y el consiguiente marco de actuación legal que a éste le concierne en el contexto normativo apuntado sin encontrarse integrada la litis, resulta improcedente por prematuro. Ello así so pena de adelantar opinión sobre las cuestiones involucradas.

Consecuentemente, no cupo al magistrado disponer la inhibición oficiosa de la causa. Ello, sin perjuicio de lo que eventualmente pueda decidirse.- A. N. Tevez.