CNCom., sala B, 01/10/24, Inspección General de Justicia c. Pentamat SA s. organismos externos
Sociedad
constituida en el extranjero (Uruguay). Inscripción de sucursal en Argentina.
Procedencia. Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo
1940. CIDIP II
Sociedades mercantiles. Ley
de sociedades: 118, 124. Norma de policía. Convención de Viena sobre Derechos
de los Tratados.
Publicado por
Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/10/24.
2º instancia.- Buenos Aires, 1º de octubre de 2024.-
Y VISTOS:
I. Para
resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Particular
Nro. 242/2023 de la Inspección General de Justicia.
La Dra. María
Guadalupe Vásquez dice:
1. La Inspección General de Justicia (IGJ) dictó la resolución nro. 242 del
31.03.2023, que rechazó la inscripción de Pentamat SA en el Registro Público en
los términos del artículo 118 de la Ley General de Sociedades (ley 19.550, “LGS”),
y la intimó a inscribirse en el plazo de 20 días, según lo prescripto en el
artículo 124 de la ley citada (fs. 70/162, págs. 169/79).
El organismo señaló que, conforme lo dispuesto por el artículo 118, primer
párrafo, de la LGS, la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto
a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución. Agregó que,
para hacer ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, debe
acreditar la existencia del ente con arreglo a las leyes de su país, fijar
domicilio en nuestro país, justificar su decisión de crear la representación y
designar la persona a cargo.
Advirtió que el límite al principio de hospitalidad del citado artículo 118
se encuentra en el artículo 124 de la LGS, que dispone que, cuando la sociedad
extranjera tiene su sede en la Argentina o su principal objeto está destinado a
cumplirse en el país, es considerada como sociedad local a los efectos de su
constitución, reforma o contralor. Destacó que el fin de esa norma es evitar el
fraude a la ley argentina y, en particular, a un punto de conexión del Derecho
Internacional Privado. Agregó que la norma busca ratificar la soberanía del
Estado Argentino para ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya
actividad económica es desarrollada en Argentina.
En relación con el caso concreto, apuntó que Pentamat SA encuadra en el supuesto del citado artículo 124. Para ello, aseveró que se trata de una sociedad constituida en el año 2016 en la República Oriental del Uruguay por dos miembros de un estudio, que se dedica a la venta de SA y SAS preconstituidas. Señaló que la señora Mariella Carolina Ciuccio Lata adquirió en ese año la totalidad de la participación societaria y que, desde 2019, es presidenta y única directora de la mencionada sociedad. Afirmó que Pentamat SA fue constituida y adquirida con fines extrasocietarios, a saber, aprovechar las ventajas de la clandestinidad y flexibilidad que ofrece el país extranjero y eludir la normativa argentina.
Destacó que Pentamat SA tiene el asiento principal de sus negocios en
nuestro país puesto que la única accionista, beneficiaria final e integrante
del directorio tiene su domicilio real en la Argentina. Precisó que el artículo
124 de la LGS refiere a la sede social efectiva de la sociedad, esto es, donde
tiene lugar la administración y gobierno del ente, y no al domicilio
estatutario. Agregó que la señora Mariella Carolina Ciuccio mantiene su
domicilio real en la República Argentina, por lo que existe una desconexión
entre el país de origen de la sociedad y el lugar donde lleva a cabo sus
actividades sociales.
Concluyó que la elección de la legislación aplicable al funcionamiento de
una sociedad comercial no es materia disponible, y que, dado que Pentamat SA
pretende realizar el ejercicio habitual de su objeto en el país de forma
directa y como agente activo del tráfico mercantil, debe darse prevalencia al
bien jurídico tutelado por el artículo 124 de la LGS por sobre lo dispuesto por
el artículo 118 de esa ley.
2. Contra esa decisión, Pentamat SA interpuso recurso de apelación (fs.
163/202).
Postuló que la sociedad no fue constituida con el objeto de defraudar la
ley argentina. Sostuvo que el hecho de que la única accionista, beneficiaria
final y única integrante del directorio tenga domicilio real en este país no es
suficiente para concluir que la sede social efectiva no se encuentre en el
extranjero ni que su principal objeto se desarrolle allí.
Arguyó que de la documentación obrante en el expediente surge que Pentamat
SA es una sociedad debidamente constituida en la República Oriental del
Uruguay, que tiene su sede social efectiva en ese país, donde se desarrolla su
actividad empresarial. Al respecto, se refirió al certificado de propiedad de
acciones de Yugen LLC, así como a los balances de la sociedad.
Por ello, peticionó que Pentamat SA sea inscripta en el registro local en
los términos del artículo 118 de la LGS.
3. Conferido el traslado pertinente, la IGJ lo contestó a fojas 229/36 y
solicitó que se declare desierto el recurso puesto que, a su entender, la
apelante no hizo más que exteriorizar su disconformidad con la resolución
impugnada, sin fundamentar cuáles son concretamente las partes que la agravian.
Insistió que la sociedad extranjera Pentamat SA pretendió su inscripción en
los términos del artículo 118 de la Ley 19550, pese a que su única accionista,
beneficiaria final y única integrante del directorio posee domicilio en la
provincia de Buenos Aires.
Por otro lado, señaló que ya existe una sociedad inscripta ante la IGJ como
sociedad local, con idéntica denominación, la cual se encuentra registrada bajo
el N° 6199 del Libro 89 de Sociedades por Acciones con fecha 10 de abril del
2018 y cuya sede social inscripta se encuentra en la Avenida Francisco Beiró
2793 de esta ciudad. Aseveró que ello obsta a que la recurrente pueda inscribir
una sucursal en los términos del artículo 118 de la Ley General de Sociedades.
Finalmente, pidió que se desestime la prueba aportada en el memorial.
4. A fojas 241/46 dictaminó el señor Fiscal General actuante ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Apuntó que Pentamat SA no se encuentra comprendida por el supuesto del
artículo 124 de la LGS. Señaló que el organismo incurrió en un exceso de competencia
al considerar que la apelante fue creada con fines extrasocietarios y con
intención fraudulenta. Destacó que la recurrente acreditó la realización de
actividad en otros países. Por ello, opinó que no es reprochable que una
persona física con domicilio en Argentina decida formar una sociedad en el
extranjero y fijar allí su sede.
5. A fojas 248 y de conformidad con las facultades conferidas por el
artículo 36, inciso 4, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, esta
Sala dictó dos medidas para mejor proveer.
Se requirió a la apelante que acompañe: (i) las memorias y balances
completos correspondientes a los tres últimos ejercicios, debidamente
suscriptos por Contador Público, certificados por el Colegio de Contadores
Economistas y Administradores del Uruguay -CCEAU-, y apostillados; (ii) las
modificaciones ―en caso de existir― del instrumento constitutivo que justifican
la tenencia del 100% de la participación accionaria y convirtieron a Mariela
Carolina Ciuccio Lata en beneficiaria final del paquete accionario de Pentamat
SA y (iii) las eventuales modificaciones relativas al objeto social.
Por su parte, se solicitó a la IGJ que remita el instrumento constitutivo,
los datos de inscripción e integrantes del órgano de administración de la
sociedad Pentamat SA, ya inscripta en ese organismo, y a la que hizo referencia
al contestar el memorial de agravios.
Ambas medidas fueron cumplidas a fojas 252/72; 275/82 y 284/91 por la
recurrente y mediante Deox del 30.04.2024 de la Inspección General de Justicia.
En estas circunstancias, deviene abstracto pronunciarse sobre la procedencia de
la incorporación de prueba documental en esta instancia revisora.
6. En el presente caso, se encuentra controvertida la inscripción de una
sucursal de la sociedad Pentamat SA -constituida en la República Oriental del
Uruguay- en el Registro Público de Comercio en los términos del artículo 118,
tercer párrafo, de la LGS y, en definitiva, el reconocimiento de la existencia
de esa sociedad extranjera por parte del Estado Argentino.
Al respecto, cabe ponderar que el artículo 118 de la LGS dispone que “la
sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y
formas por las leyes del lugar de constitución”. De este modo, la legislación
argentina recepta el criterio del lugar de constitución de la sociedad para
determinar la ley aplicable a su existencia (en sentido similar, art. 150,
CCCN).
Esa norma agrega que la sociedad extranjera “se halla habilitada para
realizar en el país actos aislados y estar en juicio” (segundo párrafo).
Además, “para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación
permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las
leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la
publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se
constituyan en la República; 3) Justificar la decisión de crear dicha
representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de
una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando
corresponda por leyes especiales”.
Sin embargo, el artículo 124 contiene una limitación al criterio del lugar
de constitución. Esa norma contempla que “[l]a sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté
destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los
efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y
contralor de funcionamiento”. De este modo, la norma adopta el criterio de la
sede y del principal objeto como límites al reconocimiento de la existencia de
sociedades extranjeras.
Tal como entienden la doctrina y la jurisprudencia, el artículo 124
contiene una norma de policía de derecho internacional privado (Boggiano,
Antonio, “Derecho Internacional Privado”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3°
Edición, T. II, p. 19/20; Vítolo, Daniel Roque, “Sociedades constituidas en el
extranjero con sede o principal objeto en la República”, El Derecho, Colección
Académica, p. 61; Polak, Federico, “La Empresa Extranjera”, Ed. Abaco, Buenos
Aires, 2003, p. 113; Uzal, María Elsa, “Sociedades multinacionales en el
Derecho Internacional Privado argentino (a propósito del art. 124 de la LS)”,
ED, 210-1133; CNCom, Sala A, «Inspección General de Justicia c/ Saint Patrick SA s/
organismos externos»
[publicado en DIPr Argentina el 06/06/22], 30.05.2022; CNCom, Sala B, voto del
doctor Garibotto, «Salvato
Fernando Raúl y otro c/ Inversora Mayford SA y otros s/ordinario»
[publicado en DIPr Argentina el 11/09/24], 13.09.2021; CNCom, Sala D, «Westall Group Sociedad Anónima c/ Foods Land Sociedad
Anónima s/ sumarísimo», [publicado
en DIPr Argentina el 23/08/24] 7.10.2021).
Boggiano explica que el concepto de norma de policía denomina la categoría
de normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público,
excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma a
casos multinacionales típicos (ob. cit., T. I, p. 515). Precisa que “[l]a norma
de policía presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral
inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay
lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes” (ob. cit.,
p. 516). Con respecto al artículo 124 de la entonces LSC ―en la actualidad
LGS―, afirma que “[e]stamos en presencia de una norma de policía de derecho
internacional privado argentino en virtud de la cual se defiende la aplicación
del derecho argentino con todo rigor y exclusividad cuando la sede o el
principal objeto social se localizan en la República” (Boggiano, ob. cit., T.
II, p. 19/20; en igual sentido, Vítolo, ob. cit.; Polak, ob. cit.; Uzal, ob.
cit.).
Ahora bien, dado que Pentamat SA es una sociedad constituida en la
República Oriental del Uruguay (fs. 3/8, digitalizado a fs. 5/69), cabe
ponderar los instrumentos internacionales celebrados entre ese país y la
República Argentina. En efecto, de acuerdo con el principio de jerarquía
normativa adoptado por los artículos 31 y 75, inciso 22, de la Constitución
Nacional, los tratados internacionales tienen primacía por sobre las leyes
internas, entre ellas, la LGS (además, art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Tal como apuntó recientemente la Corte Suprema, “la reforma constitucional
de 1994, sin alterar el texto del artículo citado [artículo 31 de la
Constitución Nacional], determinó la jerarquía supralegal de todos los tratados
internacionales y los tipificó en base a la materia objeto de regulación”
(Fallos: 344:2175, “Molinos Río de la Plata SA c/ Dirección General Impositiva
s/recurso directo de organismo externo”; además, Fallos: 315:1492, «Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros» [publicado en DIPr Argentina el 10/02/07]; Fallos:
337:315, “Pinturas y Revestimientos Aplicados SA s/quiebra”, entre otros).
El tribunal precisó que “la Constitución reconoce diferentes categorías de
tratados internacionales, a saber: a) tratados sobre derechos humanos (artículo
75, inc. 22, párr. 2° y 3°); b) tratados de integración (artículo 75, inc. 24);
c) tratados no incluidos en los ítems anteriores celebrados con otras naciones
o con organizaciones internacionales (artículo 75, inc. 22, párr. 1°); d)
concordatos con la Santa Sede (artículo 75, inc. 22, párr. 1°); y, e) convenios
celebrados por las provincias con conocimiento del Congreso Nacional (artículo
124). La jerarquía de los tratados internacionales celebrados por el Estado
Nacional es la siguiente: a) tratados con jerarquía constitucional (artículo
75, inc. 22, párr. 2°); b) tratados con jerarquía superior a la ley; que a su
vez pueden sub-clasificarse en: i) tratados que pueden alcanzar la jerarquía
constitucional (artículo 75, inc. 22, párr. 3°); y, ii) tratados que no pueden
alcanzar la jerarquía constitucional (artículo 75, inc. 22, párr. 1° y artículo
75, inc. 24).”
En ese marco, corresponde ponderar el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940, así como la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en
materia de Sociedades Mercantiles ―CIDIP II, Montevideo, 1979―. Ambos instrumentos fueron ratificados por la
República Oriental del Uruguay y por nuestro país, y refieren a la actuación
extraterritorial de las sociedades en los países parte.
El Tratado de Montevideo de 1940 establece que “[l]as sociedades
mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial;
serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se
reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. Mas,
para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su
institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por las leyes del
Estado en el cual intentan realizarlos…” (art. 8; además ver art. 9). De
acuerdo con su artículo 3, el domicilio comercial es el lugar en donde el
comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus
negocios.
En sentido similar, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes
en materia de Sociedades Mercantiles dispone que la existencia, capacidad,
funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley
del lugar de su constitución (art. 2). Las sociedades mercantiles debidamente
constituidas en un Estado son reconocidas en los demás Estados (art. 3). Sin
embargo, el artículo 4 prevé que “[p]ara el ejercicio directo o indirecto de
los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, éstas
quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren”. Además, el artículo
5 establece que “[l]as sociedades constituidas en un Estado que pretendan
establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado, podrán
ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de
este último”.
De este modo, las normas del derecho internacional privado, tanto de fuente
externa (art. 8, primer párrafo, Tratado de Montevideo de 1940 y arts. 2 y 3,
CIDIP II) y supralegal (arts. 31 y 75, inc. 22, Constitución Nacional; CNCom,
Sala A, «Compañía Smarter SA s/ pedido de quiebra por Hidalgo
Enrique Roberto» [publicado en
DIPr Argentina el 10/06/13], del 10.08.12), como de fuente interna (arts. 118,
párrafo 1, LGS), obligan a la Argentina a reconocer la existencia de las
sociedades debidamente constituidas en otro Estado parte. Sin embargo, los
Estados parte pueden invocar la aplicación de su derecho interno cuando esas
sociedades ejerzan en el país actividad habitual (art. 8, segundo párrafo,
Tratado de Montevideo de 1940; art. 4, CIDIP II; arts. 118, párrafo 3, y 124, LGS),
así como cuando constituyan su sede efectiva (art. 5, CIDIP II; art. 3, Tratado
de Montevideo de 1940 y art. 124, LGS).
Más precisamente, las previsiones del artículo 124, en cuanto no reconocen
la existencia de una sociedad constituida en otro país que tenga su sede o su
principal objeto en nuestro país, son congruentes con las obligaciones asumidas
por nuestro país en los citados instrumentos internacionales, interpretados de
acuerdo con el principio de la buena fe (art. 31, Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados). De hecho, el artículo 7 de la CIDIP II contempla que “la
ley declarada aplicable por la Convención puede no ser aplicada en el
territorio del Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden
público”. En consonancia con ello, y teniendo en cuenta que el artículo 124
constituye una norma de policía, inspirada en consideraciones de orden público,
su eventual aplicación a una sociedad constituida en la República Oriental del
Uruguay es coherente con los instrumentos internacionales citados.
En este marco normativo, la IGJ tiene atribuciones para verificar el
cumplimiento de las pautas establecidas en los instrumentos internacionales y
en los artículos 118 y 124 de la LGS (arts. 3 y 8, ley 22.315). Ello es
inherente al control de legalidad y al poder de policía confiado a ese
organismo en aras de velar por el principio de soberanía. Para ello, debe
controlar el correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el
extranjero dentro de las disposiciones del derecho aplicable al caso de que se
trate dentro de la jurisdicción en la que ha de ejercer su cometido (CNCom,
Sala A, “Inspección General de Justicia c/ Saint Patrick SA s/ organismos
externos”, 30.05.2022).
7. En el presente caso, la IGJ consideró que, en tanto la única accionista,
directora y beneficiaria de Pentamat SA tiene su domicilio real en nuestro
país, existe una desconexión entre el país de constitución de la sociedad y
aquel donde se llevan a cabo sus actividades sociales, por lo que debe ser
inscripta como sociedad local en los términos del artículo 124. Contrariamente
a lo expuesto, de las constancias de la causa no surge que Pentamat SA tenga la
sede efectiva o desarrolle su principal actividad económica en nuestro país.
En primer lugar, cabe advertir que los criterios expuestos en la resolución
impugnada, esto es, el domicilio real de la accionista, directora y
beneficiaria de la sociedad no tienen sustento en la LGS ni en los instrumentos
internacionales citados. En efecto, ninguno refiere como punto de conexión al
domicilio real del accionista o del administrador. Tampoco refieren a su
nacionalidad.
En segundo lugar, las circunstancias mencionadas no son suficientes para
tener por acreditado que la sede de Pentamat SA se encuentra en nuestro país,
cuando, de acuerdo con las declaraciones de esa sociedad, aquella se encuentra
en el lugar de constitución de la sociedad (fs. 73).
En relación con el concepto de sede, el artículo 5 del CIDIP II refiere a “la
sede efectiva de su administración central” (en sentido similar, art. 3,
Tratado de Montevideo de 1940). En sentido concordante, la referencia a la sede
prevista en el artículo 124 se vincula con el lugar donde se encuentra el
centro de dirección o administración general de la sociedad, con prescindencia
de su domicilio estatutario (Boggiano, “Derecho Internacional Privado”, T. II.,
pág. 20, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991). Esta Sala ―con otra integración―
aseveró que “conviene precisar que la alusión a la ‘sede social’ refiere a que
la administración y gobierno del ente constituido en el extranjero se lleva a
cabo en esta República: enseña Verón (en op. cit., t°. 3, comentario al art.
124) que tal es el lugar donde el ente tiene establecido el asiento principal
de sus negocios, esto es, el centro de dirección o administración efectiva”
(CNCom, Sala B, voto del doctor Garibotto, “Salvato Fernando Raúl y otro c/
Inversora Mayford SA y otros s/ordinario”, 13.09.2021).
Además, a los fines de interpretar el artículo 124, cabe ponderar su
fuente, esto es, el artículo 2505 del Código Civil italiano de 1942. Al
respecto, Boggiano expuso que “el hecho de que el artículo 2505 se refiera a la
sede de la administración no puede sino hacer considerar que el legislador ha
querido poner el acento sobre la actividad administrativa, y no sobre la
persona que deba desarrollar tal actividad. Sobre el elemento objetivo, en
otros términos, y no sobre el elemento subjetivo. Así, en la misma sentencia
del Tribunal de Roma del 2 de mayo de 1967, Guistizia Civile, página 702, se
considera que la sede de la administración no puede ser absolutamente
confundida con el lugar de residencia de los administradores o, más aún, de uno
de ellos, aun si tuvieren dotados de poder de representación. Simmonetto (Delle
società, ob, cit., pág. 222) ha precisado que no se debe aceptar que es el
administrador o administradores sociales, sino aquellos que en concreto
efectúan la actividad administrativa de la cual provienen los impulsos para
orientar a la sociedad y su actividad concreta. A este fin, no ocurre que se
trate de administradores o de otros presupuestos de administración en vía
meramente formal. Y esto porque lo que cuenta es la actividad administrativa
independientemente de aquel que la cumple” (ob. cit., T. II, p. 26 y 27).
Bajo ese prisma, el domicilio real de la administradora ―la señora Mariella
Carolina Ciuccio Lata―, aun cuando sea la única directora de la sociedad, es
insuficiente para tener por acreditado que la sociedad extranjera tiene el
centro de dirección y administración en nuestro país. En efecto, la postura de
la IGJ se sustenta en la persona que debe llevar a cabo la tarea
administrativa, y no en la actividad administrativa en sí misma. Para más, ella
desconoce las posibilidades de movilidad del mundo globalizado y los recursos
tecnológicos que permiten en la actualidad dirigir y administrar eficazmente
los negocios sociales.
Más importante aún, y en tercer lugar, de la prueba producida no surge que
el objeto principal de Pentamat SA esté destinado a cumplirse en nuestro país.
Por el contrario, las constancias de la causa reflejan que la sociedad
extranjera tiene actividad económica significativa fuera de nuestro país.
En relación con ese punto de conexión previsto en el artículo 124, se ha
dicho que “cuando la norma citada alude al principal objeto, está refiriéndose
a la actividad concreta y primordial que realiza el ente; razón por la cual la
lectura que debe hacerse del mencionado art. 124 conduce a concluir que la
actividad es la manera a través de la cual se cumple el objeto social; y el
principal objeto de una sociedad comercial se desarrolla en la República cuando
la mayor parte de su actividad se cumple efectivamente en ella (conf. Vítolo,
D., Sociedades Constituidas en el Extranjero con sede o principal objeto en la
República, Bs. As., 2005, p. 51)” (CNCom, Sala D, “Westall Group Sociedad
Anónima c/ Foods Land Sociedad Anónima s/ sumarísimo”, 7.10.2021).
En el presente caso, del estatuto constitutivo agregado a fojas 3/8 del
expediente administrativo, digitalizado a fojas 5/69, resulta que Pentamat SA
tiene por objeto: “A) Industrializar y comercializar en todas sus formas,
mercaderías, arrendamiento de bienes, obras y servicios en los ramos y anexos
de: alimentación, artículos del hogar y oficina, automotriz, bar, bazar,
caucho, construcción, cosmética, cueros, editorial, electrónica, electrotecnia,
enseñanza, espectáculos, ferretería, fotografía, fibras, hotel, imprenta,
informática, joyería, juguetería, lana, lavadero, librería, limpieza, madera,
máquinas, mecánica, metalurgia, música, obras de ingeniería, óptica, papel,
perfumería, pesca, plástico, publicidad, química, servicios profesionales,
técnicos administrativos, tabaco textil, turismo, valores mobiliarios,
vestimenta, veterinaria, vidrio. B) Importaciones, exportaciones,
representaciones, comisiones y consignaciones. C) Compra, venta, arrendamiento,
administración, construcción y toda clase de operaciones con bienes inmuebles,
excepto inmuebles rurales. D) Participación, constitución o adquisición de empresas
que operen en los ramos pre-indicados…”.
De acuerdo con las declaraciones obrantes a fojas 73, la actividad de esa
sociedad en Uruguay consiste en “servicios de contabilidad y asesoramiento de
empresas, excepto prestados por profesionales universitarios”.
Además, del acta del directorio del 17.02.2020, donde Pentamat SA decidió
inscribir y constituir una sucursal argentina, se desprende que el objeto de
aquella en el país es: “Asesoramiento comercial y gerenciamiento en operaciones
de compraventa y/o arrendamiento de bienes, obras y servicios de consumo
masivo, fueren comercializados al por menor o por mayor, como así en su industrialización
y comercialización, y en operaciones de importación y exportación de tal tipo
de bienes y mercaderías, como así en operaciones de inmuebles urbanos” (v. fs.
30/33 del expediente administrativo físico, digitalizada a fs. 5/69).
En particular, de la documentación contable acompañada en cumplimiento de
la medida de mejor proveer (fs. 252/72; 275/82 y 284/91) y de las constancias
aportadas al expediente administrativo (fs. 5/69, 70/162 y 163/202) surge que
Pentamat SA tiene activos y pasivos significativos fuera de la República
Argentina. Ello da sustento a la versión de la impugnante, según la cual
nuestro país no es el lugar donde desarrolla su principal actividad económica
ni es el asiento principal de sus negocios.
Así, en el estado de situación patrimonial al 31.12.2021 ―suscripto por
contador público, certificado por el Colegio de Contadores Economistas y
Administradores del Uruguay, y apostillado, obrante a fs. 284/291―, figuran,
entre los activos corrientes, tenencia en “Banco USA”. Más importante aún,
entre los activos denominados “créditos comerciales - deudores por ventas U$S”,
figuran diversas empresas, que, en su mayoría, no son argentinas, entre las que
se encuentran: Maritime Products
Int L. Inc; Red Chamber CO; Kwek Global
Pte Ltd.; Franklin Global Venture LLC. La sociedad no tiene activos no
corrientes en el exterior ni en nuestro país. En relación con las ganancias
declaradas, las más significativas corresponde al rubro “ventas exportación –
ventas por servicio en el exterior”.
Asimismo, entre los pasivos corrientes que surgen de la mencionada
documentación, cabe destacar los nominados “proveedores comerciales U$S”. Esos
proveedores comerciales tampoco constituyen sociedades argentinas, esto es,
Aliança, Hamburg Sud, Hapag Lloyd, Yugen LLC y Kai LLC. De esa documentación se
desprende también el pago de impuestos en la República Oriental del Uruguay,
como ser el ICOSA (Impuesto de Control de las Sociedades Anónimas).
Los estados de situación patrimonial al 31.12.2020 y al 31.12.2022 (fs.
252/272) tienen una composición similar.
En este marco, si bien la prueba producida en relación con la actividad
económica de la sociedad no es exhaustiva, los elementos arrimados son
suficientes para desvirtuar el encuadramiento realizado por la IGJ. En efecto,
de las constancias reseñadas se desprende que Pentamat SA tiene en el exterior
actividad empresarial económicamente significativa, donde se localiza el centro
de dirección de la misma. Por el contrario, no se acreditó que esa sociedad
carezca de un punto de contacto genuino con el país de su constitución. En ese
marco, nuestro país se encuentra obligado, en virtud de las normas del derecho internacional
privado de fuente externa y supralegal (art. 8, primer párrafo, Tratado de
Montevideo de 1940, y arts. 2 y 3, CIDIP II) como de fuente interna (arts. 118,
párrafos 1 y 3, LGS), a reconocer la existencia de una sociedad debidamente
constituida en la República Oriental del Uruguay. Máxime, cuando no se demostró
la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 124 o en
los citados instrumentos internacionales para denegar el reconocimiento de la
existencia a la sociedad debidamente constituida en el extranjero, que pretende
inscribir una sucursal en nuestro país para realizar actividad habitual. Por
ello, resultan aplicables las disposiciones del artículo 118, en especial, lo
previsto en el párrafo tercero, invocado por la apelante.
8. Ahora bien, sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, la inscripción de
Pentamat SA en los términos en que fue requerida no puede ser ordenada por este
Tribunal, dado que, conforme lo informado por la IGJ mediante el Deox del
30.04.24, ya existe una sociedad argentina que se encuentra identificada con el
mismo nombre.
En consecuencia, ante la homonimia detectada por el organismo, la
recurrente deberá adoptar las modificaciones pertinentes para subsanar este óbice.
Así voto.
La Dra. María Elsa
Uzal dice:
1.) Pentamat S.A. -sociedad constituida en la República Oriental
del Uruguay- apeló la resolución N° 242/2023, dictada el 31.03.23 por la que la
Inspección General de Justicia -”IGJ”-, que dispuso: a) no hacer lugar a la inscripción de la sociedad en el
Registro Público de Comercio en los términos del art. 118 de la LGS y b) intimarla para que en el plazo de 20 días se inscriba en
el registro mencionado, en los términos del art. 124 de la referida ley.
Los fundamentos del recurso fueron desarrollados en el escrito obrante en
fs. 2/4 del expediente administrativo, los que fueron respondidos por la “IGJ”
en fd. 229/36.
En fd. 241/46 fue oído el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal,
quien dictaminó señalando que el organismo carece de facultades
jurisdiccionales para concluir en la existencia de “fines extrasocietarios” e “intención
fraudulenta” por parte de la sociedad, por lo que se excedió en su competencia.
Agregó también que, si la recurrente acreditase la realización de actividad en
otros países y su entidad, no se justificaría el temperamento adoptado en la
decisión apelada.
2.) Del examen de las constancias digitales obrantes en estas
actuaciones, realizado a través del Sistema de Gestión Judicial, resulta que:
i) Pentamat SA se presentó y solicitó la inscripción en los términos
del art. 118 de la LGS como Sucursal de Sociedad Extranjera, acompañando: el
contrato constitutivo de la sociedad; la decisión del órgano de administración
del 17.02.20; el acta de directorio que resolvió establecer Sucursal en la
Argentina; la designación de su representante en el país y el poder general
amplio otorgado a su favor; la constitución de domicilio en el país; estado
contable del ejercicio 2019; certificación de vigencia e inscripción de la
matriz en el país de origen; la verificación de que el representante designado
no se encuentra en el listado de terroristas del “REPET” y la póliza prevista
en el art. 3 de la RG IGJ N° 02/20.
ii) En fs. 64 del expediente administrativo, el organismo requirió
a la sociedad a efectos de que informe cuál es la actividad que realiza en el
Uruguay y cuál, la que va a realizar la Sucursal en la Argentina. Indicó
también que la actividad efectiva no surge del balance agregado, por lo que
solicitó documentación adicional que cumpla alguno de los extremos del art. 209
de la RG IGJ N° 7/15.
En fs. 65 se solicitó también, la presentación de un documento suscripto
por funcionario de la casa matriz, con firma certificada y acreditación de personería,
donde se individualice a los socios, indicando datos personales/de registro,
domicilio/sede conforme art. 206 inc. 4 inc. a y c de la RG IGJ N° 7/15.
iii) En fs. 66/77, la sociedad informó que: la actividad que lleva
a cabo en el Uruguay es la prestación de contabilidad y asesoramiento de
empresas, a excepción de aquellos prestados por profesionales universitarios y
que esos mismos serán los que prestará en este país; que la Sra. Mariella
Carolina Ciuccio Lata es presidente y única integrante del directorio vigente,
quien a su vez, es titular del 100% del capital social, por lo que es la única
accionista y que la actividad empresarial económicamente significativa de la
sociedad se encuentra fuera de la Argentina.
iv) En fs. 80, se requirió la presentación del último balance
de Pentamat SA y de la sociedad participada Yugen A LLC.
En fs. 82 del trámite administrativo se acompañó copia del Estado de
Situación de Yugen A LLC al 31.12.21, mientras que a fs. 85/86, obra el de
Pentamat SA.
v) Cumplidos los recaudos solicitados por el organismo, la “IGJ”
dictó la Resolución N° 242/2023 -objeto del recurso bajo análisis- por la que
dispuso: a) no
hacer lugar a la inscripción de la sociedad en el Registro Público en los
términos del art. 118 de la LGS y b) intimarla para que en el plazo de 20 días se inscriba en
el registro mencionado, en los términos del art. 124 de la referida ley.
El organismo consideró que conforme lo dispuesto por el tercer párrafo del
artículo 118 de la Ley General de Sociedades, las sociedades constituidas en el
extranjero que pretendan hacer ejercicio habitual de actos comprendidos en su
objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación deben acreditar la existencia del ente con arreglo a las leyes
de su país, fijar domicilio en la República –cumpliendo con la publicación e
inscripción exigidas por esa ley para sociedades argentinas- y justificar su
decisión de crear la representación y la persona a cargo.
Además, ponderó que el límite al principio de hospitalidad del citado
artículo 118 se encuentra en el artículo 124 de la Ley 19.550, en cuanto
dispone que cuando las sociedades extranjeras tengan su sede en la Argentina o
su principal objeto esté destinado a cumplirse en el país, serán consideradas
como sociedades locales a los efectos de su constitución, reforma o contralor.
Postuló que la excepción planteada en ese artículo procede cuando, pese a que
la sociedad se haya constituido en el extranjero, en realidad, tenga su sede
social o desarrolle su actividad social en el país, y su constitución en otra
jurisdicción solo obedezca a la existencia de una legislación más benigna
respecto a requisitos fiscales y limitación de responsabilidad.
Destacó que el caso de Pentamat S.A. encuadra en tales previsiones, desde
que se trata de una sociedad creada en el año 2016 en la República Oriental del
Uruguay por dos miembros del Estudio Brostein, cuya principal actividad -según
surge de su propia página web- es la de venta de SA y SAS preconstituidas, cuya
participación societaria fue vendida, ese mismo año, a la Sra. Ciuccio Lata, en
base a lo cual adquirió la calidad de única accionista, única presidente y
única miembro del directorio de la mentada sociedad.
Así, concluyó que Pentamat SA fue constituida y adquirida con fines
extrasocietarios, por cuanto fue creada en una jurisdicción “amigable” para
aprovechar las ventajas de la clandestinidad y flexibilidad que ese país
ofrece, incurriendo así en un fraudulento intento para eludir la normativa
argentina.
Agregó, que en razón de que la única accionista, beneficiaria final e
integrante del directorio tiene su domicilio real en la Argentina, debe
entenderse que el asiento principal de los negocios de Pentamat SA se encuentra
en este país.
Sostuvo que la elección de la legislación aplicable al funcionamiento de
una sociedad comercial no es materia disponible para quienes la integran y que
siendo que Pentamat SA pretende realizar el ejercicio habitual de su objeto en
el país de forma directa y como agente activo del tráfico mercantil, debe darse
prevalencia al bien jurídico tutelado por el artículo 124 de la Ley General de
Sociedades por sobre el regulado en el artículo 118 de esa ley.
Finalmente, consideró que a las sociedades constituidas en el extranjero en
fraude de la ley deben serle aplicadas las disposiciones más estrictas en
materia de responsabilidad, tal y como lo establece el artículo 12 del Código
Civil y Comercial de la Nación, motivo por el cual rechazó la inscripción en
los términos en que fue solicitada.
vi) Pentamat S.A. se quejó de esa decisión rechazando las imputaciones
formuladas por la “IGJ” y negó que la constitución de la sociedad tuviese por
objeto actuar en fraude a la ley argentina (v. digitalización del expediente
administrativo de fd. 163/202).
Alegó que el hecho de que la única accionista, beneficiaria final y única
integrante del Directorio social tenga domicilio real en este país, no es
suficiente para concluir en que la sede social efectiva no se encuentre en el
extranjero y/o que su principal objeto se desarrolle también allí.
Además de referir a los antecedentes presentados, adjuntó y ofreció como
prueba la constancia de inscripción ante la DGI de la República Oriental del
Uruguay, otros dos balances de Pentamat SA y declaraciones juradas y
comprobantes de pago de bienes personales de su presidente.
vii) Remitidas las actuaciones a esta Alzada, se confirió el traslado
a la “IGJ” quien lo contestó a fd. 229/36 y solicitó que se declarara desierto
el recurso puesto que, a su entender, la apelante no hizo más que exteriorizar
su disconformidad con la resolución impugnada, sin fundamentar cuáles son,
concretamente, las partes que la agravian. Alegó también que la sociedad
extranjera Pentamat SA pretendió su inscripción en los términos del artículo
118 de la Ley 19550, pese a que su única accionista, beneficiaria final y única
integrante del directorio, posee domicilio en la provincia de Buenos Aires.
Además, informó que ya existe una sociedad inscripta ante la IGJ como
sociedad local, con idéntica denominación, la cual se encuentra registrada bajo
el N° 6199 del Libro 89 de Sociedades por Acciones con fecha 10 de abril del
2018 y cuya sede social inscripta se encuentra en la Avenida Francisco Beiró
2793 de esta Ciudad, lo cual obstaría a que la recurrente pudiera abrir una
sucursal en los términos del artículo 118 de la Ley General de Sociedades.
Finalmente, pidió que se desestime la prueba aportada en el memorial, para
lo cual remitió a dos precedentes de la colega Sala E.
3.) Así planteada la cuestión, cabe recordar, en lo que toca
a las funciones generales de fiscalización, que la “IGJ” tiene facultades para:
i) requerir información y todo documento que estime necesario; ii) realizar
investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podrá examinar libros y
documentación de las sociedades, pedir informes a sus autoridades,
responsables, personal y terceros; iii) recibir y sustanciar denuncias de los
interesados; iv) formular denuncias ante las autoridades judiciales,
administrativas y policiales, cuando los hechos en que conocieran puedan dar
lugar al ejercicio de la acción pública; v) hacer cumplir sus decisiones, para
lo cual puede requerir a juez competente el auxilio de la fuerza pública, el
allanamiento de domicilios y secuestro de libros y documentos; vi) declarar
irregulares o ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su
fiscalización (art. 6°, ley 22.315).
En el caso, como se dijo, la “IGJ” consideró que la sociedad constituida en
la República Oriental del Uruguay, Pentamat SA, encuadra en el supuesto
contemplado en el art. 124 LGS, considerándola una sociedad con sede y
principal objeto en la República y que, por ende, se encuentra sometida a su
órbita fiscalizadora, y que corresponde rechazar su inscripción en los términos
del artículo 118 de la LGS y exigirle su inscripción en los del art. 124 de esa
ley.
Se sigue de ello que la “IGJ” ha asumido como reales ciertas circunstancias
y ha adoptado decisiones en consecuencia, por un lado, ha declarado que la
apelante fue creada con fines extra- societarios y en fraude a la ley y por el
otro, que su sede se encuentra en el país, en virtud del domicilio de su única
accionista y directora, por lo que la intimó a cumplir con la adecuación de su
constitución a las prescripciones de la legislación nacional y a la inscripción
de ese acto en el Registro Público.
4.) Encuadramiento
de la sociedad uruguaya Pentamat SA en el supuesto del art. 124 LGS
4.1. Como se dijo, la “IGJ” consideró que la recurrente encuadra
en lo dispuesto por el art. 124 de la LGS dado que su única accionista,
beneficiaria final y miembro del directorio es la Sra. Ciuccio Lata, quien
mantiene su domicilio real en este país, lo que implica una desconexión total
entre el de origen de la sociedad y aquél donde lleva a cabo sus actividades
sociales, por lo que concluyó que el asiento principal de Pentamat SA es en la
República Argentina.
4.2. En este marco, corresponde precisar, liminarmente, que tratándose
de una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, Pentamat SA,
se encuentra alcanzada por el Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo de 1940, Sección Sociedades -arts. 6 a 11- de ese
cuerpo normativo, fuente legal vigente con supremacía frente al derecho
interno, entre los países parte de ese Tratado -conf. art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional y art. 27° de la Convención de Viena sobre Derechos de
los Tratados vigente entre nuestro país y Uruguay- (CNCom., Sala A, “Compañía
Smarter SA s/ pedido de quiebra por Hidalgo Enrique Roberto”, del
10.08.12).
Ello trae aparejado, como consecuencia de la supremacía de la fuente
internacional, que no sean de aplicación en el sub lite, derechamente,
las normas de derecho internacional privado de fuente interna,
desplazadas por las disposiciones del mencionado tratado internacional, sino
en la medida en que el Tratado de aplicación remitiese al derecho argentino y,
por ende, a las reglas del derecho interno de nuestro país y a sus normas, como
derecho aplicable al caso (véase:
CNCom., Sala A, «Dolancor SA s/ concurso preventivo», del 8.02.2006
[publicado en DIPr Argentina el 23/06/08]).
En el sub lite es de aplicación el art. 8 del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo 1940, que dispone que las
sociedades mercantiles con domicilio comercial en uno de los estados
contratantes “serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados
contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer
en juicio”. Dicha norma, establece, sin embargo, que para “el ejercicio
habitual de los actos comprendidos en el objeto social” esas sociedades “deberán
sujetarse a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual
intentan realizarlos”.
De modo congruente, dicha disposición se encuentra reafirmada por el art. 9
del mismo ordenamiento que establece que “las sociedades o corporaciones
constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las leyes de otro, pueden
ejercer en este último, actos de comercio, sujetándose a las prescripciones
locales”.
En la misma línea se encuentra lo dispuesto en los arts. 2, 3, 4 y 6 de la
CIDIP II, sobre Conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles,
también vigente entre Argentina y Uruguay.
4.3. La “IGJ” tiene, pues, atribución para verificar los extremos
que hagan al cumplimiento de lo establecido en el tratado referido, tanto
en el momento en el que dichas sociedades exteriorizan su propósito de
incorporarse a la vida económica del país, como posteriormente, durante su
funcionamiento, cuando actúan aisladamente. Dicha atribución resulta inherente
al ejercicio, con alcance razonable, del control de legalidad confiado a ese
organismo y de su poder de policía, orientado a velar por los principios de
soberanía y control anteriormente referidos, que se concretan en la fijación
del correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro
de las disposiciones del derecho aplicable al caso de que se trate, dentro de
la jurisdicción en la que ha de ejercer su cometido.
Las facultades de la “IGJ” funcionan como manifestación del ejercicio del
poder de policía del Estado para regular el funcionamiento de las sociedades extranjeras
a cuyo reconocimiento nuestro país se ha obligado, en el ámbito de acción
reconocido en el Tratado Internacional de aplicación.
En este marco, es claro, que sólo cabría entrar a considerar aplicables en
el caso normas del derecho de fuente interna (LGS), “en el supuesto de
que la sociedad extranjera desarrollase en el país el ejercicio habitual de
actos comprendidos en el objeto social”, caso en el cual, esas
sociedades deberán sujetarse a las prescripciones establecidas por las leyes
del Estado en el cual intentan realizarlos.
Así entonces, se advierte que en nuestro DIPr. de fuente interna, de
modo coincidente con los ya mentados arts. 8 del Tratado de Montevideo de
1940 y arts. 2, 4, 5 y cctes. de la CIDIP II de 1979, se prevé, en el art. 118 LGS,
norma general compleja, de carácter conflictual y material, que “la sociedad
constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por
las leyes del lugar de constitución y que se halla habilitada para realizar
en el país actos aislados y estar en juicio.
Sin embargo, para el ejercicio habitual de actos comprendidos
en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a
las leyes de su país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación
e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en
la República;
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y
designar la persona a cuyo cargo ella estará.
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital
que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales”.
Es claro también, que le cabe al intérprete establecer, en cada caso, el
alcance de la fuente internacional en juego con nuestras propias normas y
determinar cuándo se halla frente a actos que han de considerarse aislados y
cuándo frente a actos que han de considerarse obrados con habitualidad y
permanencia.
Solo cuando se diese este último supuesto, podría considerarse si cabe
llegar a encuadrar el caso en el art. 124 LGS, invocado en la resolución de la “IGJ”.
Es que, el art 124 LGS es una norma de policía, internacionalmente
imperativa del derecho internacional privado de fuente interna, excluye el
art. 118 ya citado, y que considera local una sociedad constituida en el
extranjero, cuando ésta tiene su sede u objeto principal destinado a
cumplirse en la República, sometiéndola al derecho argentino.
Esta disposición opera una autoelección del propio derecho por motivos de
orden social y económico que el Estado encuentra necesario tutelar, vinculados
a la regularidad del tráfico comercial interno, imponiendo a la sociedad que
encuadre en tal supuesto su regularización mediante un procedimiento de
adaptación a las formas locales, a fin de evitar toda forma de fraude (Uzal
María Elsa, Derecho Internacional Privado, p. 828).
Como se dijo, esta norma se torna operativa en la medida en que lo imponga
la aplicación del derecho argentino, al que debe sujetarse, según lo disponen
el Tratado y la CIDIP II.
Le corresponderá al intérprete establecer en tales supuestos, el alcance
del Tratado en juego con nuestro derecho, cuándo éste se refiere a la sede,
o al objeto principal a cumplirse en la República, en ese art 124 LGS.
Es que, solo cuando estos contactos se encuentren efectivamente en la
República Argentina, podría llegar a considerarse si el caso encuadra en el
art. 124 LGS, como fue decidido en la resolución de la “IGJ”.
En lo que toca al supuesto -objeto principal a cumplirse en la
República- se han formulado fuertes críticas a la razonabilidad y la trascendencia
de este contacto, cuestionándose su aptitud para fundar una norma de esta
naturaleza, propiciándose una interpretación restrictiva, según la cual, el
precepto debería entenderse como alcanzado, únicamente, en la hipótesis en que
el centro de explotación empresarial se hallase exclusivamente radicado en el
país (véase Boggiano Antonio, Derecho Internacional Privado, T° II, p.
21 a 23) o, en todo caso, decisivamente vinculado a él.
4.4. Efectuadas estas precisiones, del análisis del caso
surge, que la IGJ consideró que en tanto la única accionista, representante
y beneficiaria de la sociedad tiene su domicilio en el país, existe
una desconexión total entre el país de origen de la sociedad y donde se llevarían
a cabo sus actividades sociales, por lo que aquélla debe ser inscripta en
los términos del ya referido art. 124.
De las constancias aportadas por la recurrente al expediente administrativo,
como también las agregadas en el marco de la medida de mejor proveer dictada
por esta Sala, se advierte que Pentamat SA es una sociedad creada en la ciudad
de Montevideo, Uruguay, el 14 de enero de 2016 por Milton Eduardo
Grostein Orzuj y Damián Grostein Benavidex, con el siguiente objeto: “a)
Industrializar y comercializar en todas sus formas, mercaderías, arrendamiento
de bienes, obras y servicios en los ramos y anexos de: alimentación, artículos
del hogar y oficina, automotriz, bar, bazar, caucho, construcción, cosmética,
cueros, editorial, electrónica, electrotecnia, enseñanza, espectáculos,
ferretería, fotografía, fibras, hotel, imprenta, informática, joyería,
juguetería, lana, lavadero, librería, limpieza, madera. maquinas, mecánica, metalurgia,
música, obras de ingeniería, óptica, papel, perfumería, pesca, plástico,
publicidad, química, servicios profesionales, técnicos administrativos, tabaco
textil, turismo, valores mobiliarios, vestimenta, veterinaria, vidrio. b)
Importaciones, exportaciones, representaciones, comisiones y consignaciones. c)
Compra, venta, arrendamiento, administración, construcción y toda clase de operaciones
con bienes inmuebles, excepto inmuebles rurales. d) Participación. constitución
o adquisición de empresas que operen en los (v. estatuto constitutivo
agregado ramos pre-indicados…” a fs. 3/6 del expediente administrativo).
Asimismo, mediante acta de directorio del 17.02.20 se decidió, por resultar
conveniente a los intereses societarios, operar en la República Argentina, para
lo cual era necesario la apertura de una sucursal en el país, decidiéndose
inscribir a la sociedad y constituir la sucursal argentina, según lo
previsto por el artículo 118, inciso 3 de la Ley General de Sociedades. En esa
oportunidad se dejó constancia que el objeto de la sucursal en el país era: “Asesoramiento
comercial y gerenciamiento en operaciones de compraventa y/o arrendamiento de bienes,
obras y servicios de consumo masivo, fueren comercializados al por menor o por
mayor, como así en su industrialización y comercialización, y en operaciones de
importación y exportación de tal tipo de bienes y mercaderías, como así en
operaciones de inmuebles urbanos” (v. fs. 30/33 del expediente
administrativo físico).
4.5. A fd. 248, de conformidad con las facultades conferidas por
el artículo 36, inciso 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
esta Sala dictó dos medidas para mejor proveer.
A la apelante se le requirió que: (i) acompañe las memorias y balances
completos correspondientes a los tres últimos ejercicios, debidamente
suscriptos por Contador Público y certificados por el Colegio de Contadores
Economistas y Administradores del Uruguay -CCEAU-, los cuales, además, deberán
contar con la apostilla correspondiente; (ii) las modificaciones -en caso de existir-
del instrumento constitutivo que justifican la tenencia del 100% de la participación
accionaria y en cabeza de Mariela Carolina Ciuccio Lata y (iii) las eventuales
modificaciones relativas al objeto social.
A la IGJ, por su parte, se le solicitó la remisión del instrumento
constitutivo, datos de inscripción e integrantes del órgano de administración
de la sociedad Pentamat SA, ya inscripta en ese organismo y a la que hizo
referencia al contestar el memorial de agravios.
Ambas medidas fueron cumplidas a fd. 252/72; 275/82 y 284/91 por la
recurrente y mediante Deox del 30.04.24 de la Inspección General de Justicia.
4.6. El objeto
principal destinado a cumplirse en el país.
En cuanto al objeto social y la actividad de sociedad, si bien la apelante
no ha brindado mayores precisiones sobre ella, de la medida para mejor proveer
dispuesta surgen, acompañados Estados Contables con el Estado de Resultados y
Situación Patrimonial, de los tres ejercicios 2020, 2021, 2022 que le fueran
requeridos (fs. 252 a 261) los que dan cuenta de actuación efectiva en
jurisdicción uruguaya. De los documentos contables aportados se puede advertir
la existencia de activos y pasivos fuera del país, inversiones, activos en
bancos uruguayos y extranjeros (Estados Unidos) (véanse fs. 252, 254, 256),
como así también la vinculación con empresas que se encuentran fuera de la República
Argentina, que surgen de los listados de deudores por ventas (Maritime Products Int L. Inc; Red Chamber CO; Kwek
Global Pte Ltd.; Franklin
Global Venture LLC; entre otras) y
proveedores comerciales, muchos de ellos extranjeros (vg. Hamburg Sud, Hapag Lloyd, Kai LLC, etc.)
-véanse más detalles que surgen a fs. 252 vta., 253, 254, 254vta., 256- datos
éstos, que aparecen congruentes con el objeto social descripto en el
instrumento constitutivo.
Asimismo, de la mencionada documental se aprecia que la sociedad y su
integrante -venezolana- aparecen aforados impositivamente en Uruguay y surge de
autos el pago de impuestos de la República Oriental del Uruguay -véase: el
ICOSA (Impuesto de Control de las Sociedades Anónimas) y declaraciones juradas
glosadas a fs. 268/71.
En este marco, los elementos allegados a autos por Pentamat SA muestran que
el ente realiza su actividad acreditada fuera de la República, lo cual impide
concluir en que su objeto se lleva a cabo principal o exclusivamente en el
país, como se desprendería de la resolución de la “IGJ” y obsta a aseverar la
intención de la sociedad de actuar en fraude a la ley argentina.
4.7. La sede en la República.
Desde otro ángulo, frente a la norma de conflicto contenida en el
artículo 118, primer párrafo de la LGS, que adopta, como punto de conexión para
regir la existencia misma de la sociedad, la ley del lugar de constitución,
ya se ha referido, que el artículo 124 LGS se alza como una excepción,
apartándose de ese criterio general, para optar a los mismos fines, por elegir el
derecho de la “sede efectiva” cuando la sociedad inscripta en el extranjero
tiene su sede en la República.
Ahora bien, mientras que la calificación lex fori conduce en una
primera aproximación, a los efectos de la constitución del ente, a la identificación
del domicilio con la sede social inscripta registralmente, cabe entender
claro que el artículo 124, al referir a la “sede”, no remite a la sede
social meramente inscripta, puesto que en ese caso el punto de conexión
seguiría siendo el mismo del artículo 118.
Bajo tales premisas, cabe concluir en que la ley, al referir a la “sede”,
hace mención la sede real o efectiva, es decir, al lugar donde se encuentra el
centro de dirección o administración general de la sociedad, esto es, al
asiento principal de sus negocios, con prescindencia del domicilio
estatutario (Boggiano, A. Derecho Internacional Privado, T. II., pág. 20, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991).
El mentado artículo 124 constituye entonces una excepción a la norma de
conflicto contenida en el artículo 118, que prioriza la existencia del centro
de dirección o administración general de la sociedad en el país, para apartar
el caso de la regla de conflicto general y regir la existencia de la sociedad
por el derecho argentino, considerando al ente como uno local.
Como se dijo, esta disposición opera una autoelección del propio derecho
por motivos vinculados a la realidad y regularidad del tráfico comercial
interno, evitando que sociedades que tienen sus órganos de gobierno y la
conducción de sus negocios en la Argentina, puedan constituirse válidamente
en el extranjero con el propósito de evadir la ley argentina.
Es por ello que, en tal caso, se impone a la sociedad que encare su
regularización mediante un procedimiento de adaptación a las formas locales
para evitar el fraude (Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 828).
En el sub judice, como se adelantó no fueron aportados elementos que
permitan concluir en el sentido en que lo hizo la resolución apelada, por
cuanto, el solo fundamento para así decidir lo constituyó el hecho de que la
única socia y directora de Pentamat SA tiene su domicilio en el país.
Sin embargo, esa sola circunstancia, sin otra apoyatura probatoria, nada
predica sobre la radicación en el país, de la efectiva administración o
dirección de la sociedad, que es de remarcar, es persona jurídica
distinta de sus socios y administradores -véase que, en principio, nada
obstaría para el traslado de la directora a la sede social o para la adopción
de medidas de administración mediante alguna de las nuevas formas de
comunicación no presenciales que se encuentran disponibles, hoy en día-.
Reitérase, adoptar la postura del organismo del contralor conlleva a una
indebida asimilación de la sociedad con su accionista y representante, siendo
que éstos son sujetos de derecho distintos y autónomos y el hecho de que el
artículo 124 sea una norma de policía, no permite presumir, sin más, la existencia
de una situación de fraude, como lo hizo el organismo de contralor (arg. Art.18 C.N. y art. 9 CCCN).
4.8. Ahora bien, sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, la inscripción
de Pentamat SA en los términos en que fue requerida, no puede ser ordenada por
este Tribunal, dado que conforme lo informado por la “IGJ” mediante el Deox del
30.4.24, ya existe una sociedad argentina que se encuentra identificada con el
mismo nombre.
En consecuencia, ante la homonimia detectada por el organismo, la
recurrente deberá adoptar las modificaciones pertinentes para subsanar este
óbice.
He aquí mi voto.
II. Por
lo hasta aquí expuesto, se admite el recurso de apelación interpuesto y se
revoca la resolución nro. 242 del 31.03.2023 en cuanto rechazó la inscripción
de Pentamat SA en el Registro Público en los términos del artículo 118 de la
Ley 19.550 y la intimó para inscribirse conforme las prescripciones del
artículo 124 de la ley citada, sin perjuicio de lo señalado en cuanto a la
existencia de homonimia.
Distribuir las costas de Alzada en el orden causado, atento las
particularidades del caso (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación).
Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Acordadas n° 31/11 y
38/13 CSJN, y al Sr. Fiscal General actuante ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil.
Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la
CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada n° 15/13 CSJN, y
remítase el presente al organismo de origen, conjuntamente con el expediente
físico, dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en
formato digital.- M. G. Vásquez. M. E. Uzal.
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