Salvato Fernando Raúl c. Inversora Mayford

CNCom., sala B, 13/09/21, Salvato Fernando Raúl y otro c. Inversora Mayford SA y otros s. ordinario

Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Sociedad off shore (SAFI). Ley de sociedades: 118, 124. Adquisición de un inmueble en Argentina. Ejercicio habitual en Argentina. Nulidad de la sociedad. Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo 1940. CIDIP II Sociedades mercantiles.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 11/09/24.

En Buenos Aires, a los trece días del mes de septiembre del año 2021, reunidos los Señores Jueces de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados: “SALVATO FERNANDO RAÚL Y OTRO contra INVERSORA MAYFORD S.A. Y OTROS sobre ORDINARIO” (EXPTE. N° 26024/2012). Dado que la vocalía N° 5 se halla actualmente vacante, al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, y en virtud de las integraciones de Sala ordenadas a fs. 424, fs. 1282, fs. 1286 y fs. 1291 intervendrán los Dres. Matilde E. Ballerini, Juan Garibotto, Miguel F. Bargalló, Julia Villanueva y Ernesto Lucchelli.

Estudiada la causa la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Dra. Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 104/114vta los Sres. Fernando Raúl Salvato y Martín Alejandro Salvato –en su carácter de herederos del Sr. Alfredo Raúl Salvato Viola- promovieron demanda contra Inversora Mayford S.A., Manuel Kugelmass, Sylvia Holender y Roxana Mabel Tagliaferro, solicitando se declare la nulidad de la sociedad y que se condene a la nombrada en último término a rendir cuentas a su parte por la administración del establecimiento rural denominado “El Timbo”, sito en la localidad de Tres Sargentos, partido de Carmen de Areco, Provincia de Buenos Aires.

En sustancia, indicaron que la sociedad cuya nulidad solicitan, fue constituida en la República Oriental del Uruguay, que se trataría de una “sociedad fantasma” y que la transferencia que la Sra. Tagliaferro le hiciera del 51% indiviso del condominio constituido sobre el inmueble rural antes identificado fue a los únicos efectos de evitar tener que responder frente a su parte.

A fs. 300/303vta. se presentaron los codemandados Kugelmass y Holander, luego de negar los hechos basales del pleito, opusieron excepción de falta de legitimación pasiva, defecto legal y solicitaron el expreso rechazo de la demanda con costas.

A fs. 264 y fs. 276 se declaró la rebeldía de la Sra. Tagliaferro e Inversora Mayford S.A. respectivamente, habiendo cesado con las presentaciones de fs. 540/542 y fs. 654/662.

La sentencia pronunciada a fs. 1116/1126vta, a cuyo pormenorizado relato de los hechos me remito a fin de evitar estériles y extensas reiteraciones, admitió parcialmente la demanda promovida y declaró simulado el acto de compraventa efectuado entre Inversora Mayford S.A. y la Sra. Tagliaferro; rechazó la acción perseguida contra el Sr. Kugelmass y la Sra. Holender, con costas por su orden; y condenó a la Sra. Tagliaferro a rendir cuentas por la administración del establecimiento rural con costas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró que la cuestión a decidir era la sinceridad de la operación de compraventa que efectuaron la Sra. Tagliaferro, en su calidad de vendedora, e Inversora Mayford S.A. como compradora, del 51% indiviso del condominio constituido sobre el inmueble rural denominado “El Timbo”.

Luego de destacar el estado de rebeldía en el que se encontraban inmersas las codemandadas, señaló que, en supuestos de simulación ilícita invocada por terceros ajenos al acto, resultaba de especial relevancia para su demostración la prueba de presunciones y que –por su parte- se requería que los demandados adopten una postura de colaboración para el esclarecimiento de la verdad.

Efectuadas estas apreciaciones, a continuación, se avocó al estudio de la escritura traslativa de dominio indicando que, atento sus términos, no resultaba necesario promover su redargución de falsedad.

Resaltó que no se acreditó que hubiera existido una transferencia de fondos por esa operación y que la interventora designada informó que la sociedad codemandada no tenía libros rubricados.

Añadió que se demostró que con posterioridad Inversora Mayford S.A. volvió a vender su porción del campo a una sociedad integrada por la codemandada Tagliaferro por un precio inferior al que oportunamente le pagara a ésta para adquirirlo.

Finalmente, señaló que no podía admitirse ningún planteo defensivo de parte de estas codemandadas producto de su contumacia.

En punto al pedido de rendición de cuentas, estimó que debía admitirse desde la fecha en que el padre de los aquí actores fue excluido del campo y hasta la fecha en que le fuera restituido en coadministración.

Respecto de la responsabilidad de los socios integrantes de la sociedad demandada -Sr. Kugelmass y Sra. Holender-, indicó que no demostraron en forma alguna haber cedido sus participaciones accionarias, sin embargo, no correspondía condenarlos en los términos del art. 54 LS, por cuanto no fue así solicitado por los actores, debiendo rechazarse la demanda a su respecto. Sin perjuicio de ello, las costas por su actuación las impuso en el orden causado por entender que la base de derecho para decidir su absolución fue aportada por el Tribunal.

II. Contra dicho decisorio se alzaron los actores y las codemandadas (ver fs. 1127, fs. 1129, fs. 1131 y fs. 1133).

El Sr. Kugelmass y la Sra. Holender expresaron sus agravios a fs. 1143/1144; Inversora Mayford S.A. hizo lo propio a fs. 1146/1158 y la Sra. Tagliaferro sostuvo su recurso con la pieza de fs. 1160/1180vta.

Los accionantes contestaron las críticas de las codemandadas con los escritos de fs. 1183/1184, fs. 1189/1195vta y fs. 1198/1207 respectivamente. No obstante, en tanto no expresaron agravios en tiempo propio, a fs. 1222 se declaró desierto su recurso.

Evidentes razones de orden práctico aconsejan comenzar por el estudio de las críticas vertidas por las apelantes “Tagliaferro” e “Inversora Mayford” quienes, con algunas diferencias que serán puntualizadas, cuestionaron prácticamente los mismos aspectos del decisorio recurrido, mientras que las restantes codemandadas únicamente cuestionaron la forma en que se impusieron las costas por su actuación.

III. Conforme el esquema de trabajo expuesto precedentemente, ingresando propiamente al estudio de los recursos, cabe referir que, en su primer embate, las recurrentes plantearon la nulidad de la sentencia dictada en la anterior instancia.

Nuestro ordenamiento procesal regula el recurso de nulidad como un remedio implícito en el de apelación, limitando su procedencia a la impugnación de los vicios o defectos de que adolezcan las resoluciones judiciales en sí mismas (arg. CPr 253).

Su finalidad no se dirige a lograr la revisión de una decisión que se conceptúa injusta (error in iudicando) sino a obtener la rescisión o invalidación de un pronunciamiento que adolece de defectos procesales (errores in procedendo). Mientras el recurso de nulidad apunta a rescindir o anular por su forma o contenido una resolución o los actos que la han precedido y de los que ésta aparece resultante, la apelación conlleva naturalmente el rescissorium ya que opera sobre la hipótesis de una resolución válida, pero con errores de juzgamiento (conf. De los Santos, Mabel, “El Recurso de Nulidad” en Recursos ordinarios y extraordinarios, pág. 234, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005).

En esta orientación, es correcto afirmar que la nulidad de la sentencia sólo procede cuando la misma adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional (CPr: 253), es decir, cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva (CPr: 34-4º y 163, Ley 22.434) pero no en hipótesis de errores in iudicando que, de existir, pueden ser reparados por medio del recurso de apelación, también mantenido, y en el que el Tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción.

Así, de conformidad con el criterio pacíficamente sostenido por la jurisprudencia, juzgo que el recurso de nulidad articulado es improcedente, en tanto a criterio de quien suscribe se trata de vicios o defectos reparables por vía del recurso de apelación. Especialmente por cuanto los defectos que constituyen el fundamento del recurso de nulidad fueron también introducidos como agravios del de apelación, evidenciando aceptación de las propias recurrentes, en el sentido de que los vicios pueden obtener adecuada reparación a través de la revisión (arg. conf. CNCom. esta Sala, in re, “Forescor S.A. c/ Capdevielle, Xavier s/ ordinario” del 19/05/2006; ídem, Sala C, in re, “Penn Controls S.A. c/ Ojas San S.A. s/ ejecución prendaria” del 10/11/1993; Sala A, in re, “Cano, Héctor c/ Menéndez, Mario s/ ordinario” del 05/05/1998; Sala D, in re, “José Morandeira S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A. s/ ordinario” del 22/05/2001; entre muchos otros).

IV. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, comparto lo expuesto por las codemandadas recurrentes en punto a que efectivamente el objeto de la acción promovida por los Sres. Salvato debe circunscribirse al planteo de nulidad de la sociedad Inversora Mayford S.A. (como así lo reconocieron los accionantes a fs. 1192) y –de prosperar- el pedido de rendición de cuentas contra la Sra. Tagliaferro, debiendo evaluarse, en su caso, al acto de compraventa de la porción indivisa del inmueble rural denominado “El Timbo” habido entre aquéllas, como uno de los hechos invocados por los actores como sustento de ese planteo de nulidad, mas no el objeto de su pretensión.

Sentado lo anterior, estimo útil señalar que en atención a que el recurso de los demandantes fue declarado desierto por no haber expresado sus agravios en tiempo propio (ver fs. 1222), el rechazo de la demanda en lo que respecta a los codemandados Kugelmass y Holender (socios fundadores de Inversora Mayford S.A.) ha obtenido grado de cosa juzgada.

De igual modo, por ese mismo motivo, nada cabe decidir en esta instancia sobre el rechazo de la alegada responsabilidad de la Sra. Tagliaferro en los términos del artículo 54 de la Ley de Sociedades.

Encuentro estas circunstancias de vital importancia, por cuanto –como se desarrollará a continuación-, circunscripto el pleito al planteo de nulidad de la sociedad demandada por contrariar los artículos 18 y 19 de la Ley de Sociedades (ver por ejemplo fs. 42 del escrito de promoción de demanda), se desprende como primera conclusión que, aun cuando se admitiera aquel planteo, no podría condenarse a la Sra. Tagliaferro a rendir cuentas por la explotación del inmueble.

Ello por cuanto la consecuencia de una eventual nulidad societaria por objeto ilícito o, en su caso, actividad ilícita (supuestos abarcados en las normas citadas), son la disolución y liquidación del ente y la responsabilidad solidaria e ilimitada de sus socios, administradores y de quienes actuaran como tal (dejando a salvo a los socios de buena fe en el caso del art. 19 LSC).

Además, si bien los efectos de tal nulidad se retrotraen, como principio, a la fecha del acto, tal regla se ve fuertemente circunscrita en sus efectos debido a la limitación general en materia de retroactividad de las nulidades societarias, así como debido a las normas expresas que para estos casos dispone especialmente el citado artículo 18 L.S. (ver Grispo, Jorge Daniel “Ley General de Sociedades” T. I, pág. 180, ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2017).

Es decir, incluso en el supuesto de admitirse la pretendida nulidad de Inversora Mayford S.A., ello no conllevaría a retrotraer la situación fáctica al estado de cosas anterior al acto viciado. Pues, como vengo diciendo, a diferencia de lo que sucede con las nulidades del derecho común, en las cuales el principio es justamente ese efecto, en el caso de la disolución de una sociedad nula o anulable, no existe tal retroactividad (ver voto del Dr. Vasallo y sus citas en CNCom. Sala D, in re, “Simancas, María Angélica c/ Crosby, Ronald s/ ordinario” del 05/11/2008; en esta orientación ver Muguillo, Roberto A., “Ley de Sociedades Comerciales”, 2da. ed., pág. 45, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2009).

En este sentido, con acierto ha expresado la doctrina que “…en cualquiera de los casos de nulidad derivados de la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley, o de la omisión de cualquier requisito esencial no tipificante que no hubiera sido subsanado oportunamente, la consecuencia no será volver las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado ya que bajo el régimen de nulidad societaria lo que corresponde es la disolución y liquidación de la sociedad, pues no puede hacerse desaparecer la actividad desarrollada por ésta ni el haz de relaciones jurídicas derivadas del nacimiento del nuevo sujeto de derecho” (ver Vítolo, Daniel Roque, “Sociedades Comerciales”, T. I, pág. 316, ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2007).

Así, en la medida que ha quedado firme el rechazo de la acción respecto de los socios de Inversora Mayford S.A. y que tampoco se cuestionó que la codemandada Tagliaferro no era controlante de aquélla, resultaría improcedente una eventual condena hacia esta última para que rinda cuentas por la actividad de la sociedad en la administración del inmueble rural.

Debiendo recordar, una vez más, que los Sres. Salvato no solicitaron subsidiariamente que fuera la sociedad o –eventualmente- sus socios quienes rindieran cuentas. Destaco que, como bien señaló el a quo¸ no se pretendió la extensión de responsabilidad a las personas humanas demandadas en los términos del art. 54 de la LGS (ver fs.1124vta).

Como corolario de lo anterior, cabe concluir entonces que la acción contra la Sra. Tagliaferro debe ser fatalmente rechazada.

V. Respecto al pedido de nulidad de la sociedad codemandada, recuerdo que los accionantes sustentaron su pretensión en los artículos 18 y 19 de la Ley 19.550.

Como es sabido, el artículo citado en primer término regula la hipótesis de una sociedad con objeto ilícito, mientras que el siguiente refiere al ente con objeto lícito, pero que ejerce una actividad ilícita.

La distinción no es baladí, por cuanto la LS: 18 sanciona a las sociedades que tengan objeto ilícito como nulas de nulidad absoluta y los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni reclamar la restitución de aportes, ni la división de ganancias o contribución a las pérdidas y tanto aquéllos como los administradores y quienes actúan como tales en la gestión social responden ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados.

Por el contrario, en la sociedad con objeto licito que realizara actividades ilícitas procede su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, quedando a salvo los derechos de los socios que acrediten su buena fe (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Citanova S.A.” del 16/02/1982).

Ahora bien, como explica con claridad la doctrina, la presencia de sociedades de objeto ilícito es de muy difícil configuración en la práctica ya que, si los socios deciden organizar su actividad grupal para violar la ley, se van a ocupar de que ello quede muy bien oculto y disimulado bajo la fachada de una actividad lícita (ver Roitman, Horacio, “Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada” T. I, pág. 462/463, ed. La Ley, Bs.As., 2011; Vítolo, Daniel Roque, ob. cit., T. I, pág. 320/321, ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2007).

De hecho, conforme una lectura del objeto de la sociedad demandada (ver fs. 45) resulta de toda claridad que aquél no encuadra dentro de las previsiones del art. 18 LS., debiendo determinarse en todo caso si –a pesar de poseer un objeto lícito- desarrolló una actividad ilícita.

Es que, para que resulte aplicable la hipótesis prevista en el art. 18 LS., el vicio debe surgir, del propio acto constitutivo, y no de conductas de la sociedad durante su funcionamiento como tal, en cuyo caso, caerá bajo el régimen del art. 19 de la misma ley (ver Cabanellas, Guillermo “Los vicios en la constitución de sociedades” RDCO Año 27 – 1994).

Efectuada esta breve introducción conceptual, recuerdo que los actores sustentaron su pretensión en que la transferencia del 51% del inmueble rural denominado “EL Timbo” habría sido efectuada con el único fin de lograr la Sra. Tagliaferro liberarse de su eventual responsabilidad frente a su parte por los reclamos que el padre de éstos le hiciera a aquélla en el marco de la causa caratulada “Salvato Viola Alfredo Raúl c/ Tagliaferro Roxana Mabel s/ repetición” en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 78, Secretaría única (ver fs. 105/105vta).

Pues bien, no existiendo controversia en esta instancia (por las razones apuntadas en los apartados precedentes) que la Sra. Tagliaferro no es controlante externa de la sociedad, ni que tampoco existen elementos que acrediten que fuese titular de los bienes de aquélla (ver fs. 1125vta), entiendo que los argumentos expuestos por los demandantes para procurar sustentar la actividad ilícita pierden andamiaje. Es que no podría considerarse que Inversora Mayford S.A. fue un mero instrumento utilizado por la citada codemandada para procurar frustrar los legítimos derechos de los actores (y antes de ellos su padre), si, como indicó el anterior sentenciante y no fuera materia de agravio, no hay pruebas contundentes que vincularan a ésta con aquélla.

VI. Por otra parte, recuerdo que la Sra. Tagliaferro denunció su allanamiento total y pago del crédito pretendido en los autos donde se reclamaría la acreencia que –según la tesis de los accionantes- habría motivado la supuesta intención de simular la venta de su porción del inmueble (ver fs. 610).

En base a dicho allanamiento, Inversora Mayford S.A. planteó la falta de legitimación activa sobreviniente de los actores (ver fs. 616) y el Sr. Juez a quo resolvió diferir su consideración para la oportunidad de dictar la sentencia definitiva (ver fs. 802).

Como he puntualizado con anterioridad, no soslayo que la codemandada formuló su planteo con posterioridad al plazo para contestar la demanda.

Sin embargo, es principio reconocido pacíficamente que la falta de legitimación puede ser considerada de oficio por el órgano judicial (ver Palacio, L., Alvarado Velloso, A. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. 7, art. 347 nro. 357.4.2, pág. 356, ed. 1993; CNCom. Sala D, in re “Larregui, Mariano c/ Banco Itau Buen Ayre y otro s/ ordinario” del 5/6/2007; Sala A, in re, “Carballo Edgardo Manuel c/ Establecimientos Fabrisur SACIF y otros s/ ordinario” del 18/07/2014, entre muchos otros) siempre y cuando tal consideración sea pertinente en el ámbito del thema decidendum sobre el que aquel debe pronunciarse, ya sea en la primera instancia por integrar el objeto de la pretensión, o en el de revisión porque forma parte de la materia de los recursos atendibles.

Ergo, la decisión sobre la existencia de legitimación de las partes puede ser efectuada, aunque no haya sido opuesta como excepción por éstas, e incluso por otros fundamentos distintos a los que aquellas propusieron al cuestionarla.

Se insiste, establecer la legitimación de las partes constituye un presupuesto lógico previo a considerar el mérito de cualquier excepción o defensa.

Por otra parte, debe considerarse que es requisito necesario para el dictado de la sentencia, que la controversia que se somete a consideración del Tribunal no se reduzca a una mera cuestión abstracta (C.S.J.N., Fallos, 331:322; 328:2440; 247:469; entre otros) debiendo decidirse según la situación existente al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (art. 163: 6º, 2º párrafo, CPCC).

El deber de dictar sentencia se manifiesta ante una litis concreta. En cambio, no es función de la judicatura emitir declaraciones abstractas; y es precisamente por ello que, si al tiempo de dictar la resolución, ha desaparecido el interés jurídico concreto del litigante, no cabe pronunciamiento alguno. Esto, toda vez que los pronunciamientos abstractos son impropios de las decisiones judiciales, por lo que no es función de los Jueces emitirlos (conf. CNCom. Sala C, in re “Artigas Revestimientos S.A. s/ quiebra s/ incidente de escrituración por Renco Bruno Juan” del 03/05/2012 y sus citas).

En esta inteligencia, se aprecia que los argumentos esgrimidos por los actores para justificar su interés en obtener la declaración de nulidad de la sociedad codemandada han perdido actualidad como consecuencia del pago que recibieran en el marco de la causa civil citada ut supra y cuyas copias certificadas fueran acompañadas en autos (ver especialmente fs. 592/593 de las copias certificadas reservadas en caja nro. 26024/2012 y que en este acto se tienen a la vista).

No soslayo que, producto del importante conflicto evidenciado entre los justiciables (del que da acabada cuenta los numerosos juicios promovidos entre ellos en distintas jurisdicciones y fueros), podría derivar en el eventual reconocimiento de un crédito a favor de alguno de ellos (ver por ejemplo la causa por reivindicación y fijación de canon locativo iniciada por Inversora Mayford S.A. en trámite por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial N° 2 del departamento judicial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires).

Sin embargo, debo señalar –una vez más- que en la especie no se requirió que Inversora Mayford S.A. rinda cuentas por el tiempo que llevaría a cargo de la administración del inmueble rural que compartían en condominio, ni tampoco los actores invocaron la existencia actual de un crédito reclamable de su parte.

Necesariamente vinculado con esto último, cabe destacar –a mayor abundamiento- que uno de los presupuestos esenciales para la declaración de nulidad es el denominado “principio de trascendencia” plasmado en el antiguo brocárdico galo pas de nullité sans grief (conf. CNCiv., Sala D, in re: “Coll Collada A. c/ Municipalidad de la Capital” del 12/06/1986). Es que las nulidades existen en la medida en que se ha ocasionado un perjuicio, debiendo limitarse su procedencia a los supuestos en que el acto se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante (conf. CNCom., Sala E, in re: “Depart S.A. c/ Goldemberg” del 11/11/1987).

Debiendo recordar que la procedencia de nulidades en materia societaria debe ser de interpretación restrictiva, aplicándose –sin duda alguna- tal criterio de valoración a las causales de nulidad del acto constitutivo. Debe velarse por la protección de los terceros en resguardo de la seguridad del tráfico y por la conservación de la empresa por razones de economía en general, que indudablemente exceden el interés de los socios o de los acreedores (ver en esta orientación Halperín, Isaac, “Sociedades Anónimas”, pág. 146, ed. De Palma, Bs. As., 1975).

Para concluir este punto, a lo ya expuesto resta añadir que la eventual irregularidad en la inscripción de la sociedad extranjera en los registros locales, o la falta de adecuación de ésta a las normativas dictadas por dichos registros con posterioridad a su inscripción (v. gr. Res. Gral. IGJ n° 7/2003; Res. Gral. IGJ 7/2005 o aquellas que le siguieron y modificaron en mayor o menor medida los requisitos necesarios para la inscripción en el país de sociedades constituidas en el extranjero), aunque actitud pasible de diverso tipo de sanciones (responsabilidad de los representantes locales, aplicación de la ley local, etc.), no implica per se la nulidad de ese ente.

En síntesis, descartado el alegado control de la Sra. Tagliaferro sobre Inversora Mayford S.A. (extremo sobre el cual, recuerdo una vez más, que no se expresaron agravios), sumado al hecho de haberse acreditado la cancelación total del crédito que se invocó como motivador del supuesto ardid defraudatorio y que no se aprecia con claridad la existencia de un perjuicio actual en cabeza de los actores, juzgo que la nulidad pretendida debe ser desestimada.

VII. A continuación ingresaré en el examen del pedido de sanciones efectuado por la codemandada Inversora Mayford S.A.

Sabido es que las inconductas procesales enmarcadas dentro del título temeridad o malicia se encuentran consustanciadas en la función jurisdiccional, puesto que tienden a perjudicar la normal instrucción y decisión de la causa. Por ello, la aplicación de la multa prevista en el art. 45 del Cód. Procesal es una atribución o potestad judicial que atañe a la policía del proceso (conf. Fenochietto, Carlos, “Código Procesal...”, ed. Astrea, págs. 108/9, Bs. As., 1999; cfr. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1970, t. III, p. 46 y ss.).

El Magistrado tiene el deber de sancionar al improbus litigator (CSJN, 30/6/88, LL, 1989-A, 220) con las limitaciones que imponen el criterio de la razonabilidad, la absurdidad y la observancia de las leyes aplicables (conf. CNCom., esta Sala in re “Boismoreau, Haroldo L. c/ Criba S.A.” del 8/11/2004, entre otros).

Por consiguiente, debe sancionarse a quien formula defensas o aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón o abuso deliberado de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilatelaridad y de defensa en juicio (conf. CNCom., esta Sala, in re “Asociación Civil Instituto General c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires” del 23/08/2004).

La temeridad denota la conducta de quien deduce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar, de acuerdo con pautas mínimas de razonabilidad. Y la malicia es la conducta procesal manifestada mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o retardar su decisión, teniendo ambos en común un denominador: la mala fe de quien las realiza (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación...”, t. I, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, p. 81).

En relación al caso de autos, a criterio de esta vocal preopinante, las conductas reprochadas por la codemandada no alcanzan a configurar la temeridad ni la malicia que la ley procesal exige para la aplicación de sanciones. Y, conforme tiene dicho nuestro Máximo Tribunal, la ausencia de temeridad, como la de malicia, deja sin sustento la medida, la cual no puede tener como único fundamento la discrecionalidad del órgano con facultades para sancionar (Fallo: 315:882, consid. 3°).

Por lo demás, advierto que mediante el pedido de sanciones se pretendió reeditar cuestiones ya resueltas y firmes atinentes al traslado de la demanda.

VIII. Para concluir, resta avocarse al estudio del recurso de los codemandados Kugelmass y Holender, quienes se agraviaron exclusivamente por que el Sr. Juez a quo distribuyó las costas por su actuación en el orden causado.

Estimo que la queja no puede progresar.

Ello así por cuanto la misma se refleja como una mera disconformidad con lo oportunamente resuelto sin expresar con la suficiencia y seriedad debida argumentos que permitan apartarse de lo oportunamente decidido en la anterior instancia (ver fs. 1143vta). Agréguese que no se alcanza a comprender la aplicabilidad en la especie de la doctrina emergente de los fallos citados en su escrito de expresión de agravios, máxime que en ellos –a diferencia de la pretensión esgrimida por los apelantes- las costas también fueron distribuidas en el orden causado (ver fs. 1144).

En consecuencia, como se adelantó, se rechaza el recurso imponiéndose las costas de esta instancia a cargo de los vencidos.

IX. En punto a las originadas por la acción dirigida contra Inversora Mayford S.A. y la Sra. Tagliaferro, atendiendo las particularidades que exhibe el presente; la falta de contestación de demanda por parte de aquéllas; y que la cancelación del crédito que invocaran los accionantes tuvo lugar con posterioridad al inicio de esta demanda, propongo que las mismas sean –en ambas instancias- soportadas en el orden causado.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: a) Desestimar el recurso de fs. 1127 con costas a cargo de los vencidos (CPr. 68); b) admitir la apelación de fs. 1129 y fs.1133, en consecuencia, revocar la sentencia pronunciada a fs. 1116/1126vta en el sentido de rechazar la demanda promovida por los Sres. Fernando Raúl Salvato y Martín Alejandro Salvato contra Inversora Mayford S.A. y la Sra. Roxana Mabel Tagliaferro con costas de ambas instancias en el orden causado; y c) rechazar el pedido de sanciones efectuado por Inversora Mayford S.A. respecto de los actores y su representación letrada.

Así voto.

El Dr. Juan Garibotto dijo:

i. Lo pretendido en la pieza inaugural del litigio por los actores Fernando Raúl Salvato y Alfredo Martín Salvato (no Martín Alfredo, como así fue escrito en la pieza de inicio y reiterado a lo largo del juicio; ver el apoderamiento de fs. 9/10) fue que se “declare la nulidad por simulación de la supuesta sociedad extranjera denominada ‘INVERSORA MAYFORD SOCIEDAD ANÓNIMA’, imputando la totalidad de su actuación y patrimonio a la persona que es la verdadera titular de los bienes de esta ficticia compañía, esto es, la Sra. ROXANA MABEL TAGLIAFERRO, a quien debe VS condenar por rendición de cuentas…” (fs. 104, capítulo 2, párrafo 1°, así resaltado en el original).

Tal fue la concreta situación de hecho (causa petendi) que se invocó en la demanda como fundamento de ella, y se reiteró en el alegato de bien probado: en esa oportunidad los iniciantes aseveraron haber “probado debidamente el derecho y la razón que (les) asiste para que se declare mediante sentencia judicial la procedencia de la presente acción de nulidad por simulación de la supuesta sociedad extranjera ‘INVERSORA MAYFORD S.A.’ imputando de ese modo la totalidad de su actuación y patrimonio a la verdadera titular la Sra. Roxana Mabel Tagliaferro, debiendo asimismo condenar a esta última a rendir cuentas por la posesión y administración exclusiva del campo EL TIMBÓ, propiedad en condominio con los actores” (sic, fs. 1105, capítulo 5, primer párrafo).

Con ese objeto demandaron, lógicamente, a la susodicha persona jurídica y a la mencionada Roxana M. Tagliaferro y, también al sr. Manuel Kugelmass y a la Sra. Sylvia Holender, estos últimos en sus caracteres de socios fundadores de Inversora Mayford S.A.

Nunca la parte actora transformó y/o amplió la demanda (art. 331 del Código Procesal).

ii. Sin embargo, el primer sentenciante examinó y decidió cosa bien diversa.

En efecto, luego de formuladas ciertas consideraciones acerca de la carga de alegar y probar que reposa en cabeza de las partes de todo litigio, el a quo señaló no haber “querella entre las partes que medió una operación de compraventa entre la codemandada Tagliaferro y la sociedad Inversora Mayford S.A.…”, dijo que “…la actora cuestionó la sinceridad de tal operación…” y, sustentado en tales premisas y basado en el principio iuria novit curia decidió que, a su juicio, fue la apuntada compraventa la cuestión a decidir. “Y en su caso -prosiguió- si corresponde la rendición de cuentas, por parte de Tagliaferro…” (Considerando VI, fs. 1120, primera oración; y reiteración en el Considerando VIII, fs. 1120 vta., primer párrafo).

A partir de ese enunciado, el señor juez hizo mérito de la ausencia de respuesta de la demanda por parte de Inversora Mayford S.A. y de la Sra. Roxana Tagliaferro, y si bien señaló que las rebeldías decretadas no alteraron la secuela normal del proceso, inmediatamente luego examinó el contenido de la escritura traslativa del dominio del inmueble allí individualizado y aludió (i) a la falta de prueba de una transferencia de fondos por Inversora Mayford S.A. a la susodicha Tagliaferro en pago del precio de la operación, (ii) al resultado que arrojó la constatación del establecimiento rural y (iii) al contenido del expediente caratulado “Salvato, Fernando Raúl y otro c/ Inversora Mayford S.A. s/ incidente”.

Con apoyo en esas tres cuestiones, el a quo juzgó haber sido simulada la mencionada operación y condenó a la codemandada Tagliaferro a rendir cuentas, aunque decidió absolver a los codemandados Manuel Kugelmass y Sylvia Holender por no considerar aplicable a su respecto la norma contenida en el tercer párrafo del art. 54 de la ley 19.550 y no haber sido ellos sujetos pasivos de una acción resarcitoria.

iii. La sentencia fue recurrida por los demandados Kugelmass Kovner y Holender Steinitz (fs. 1127), por la codemandada Tagliaferro (fs. 1129), por la parte actora (fs. 1131) y por Inversora Mayford S.A. (fs. 1133).

Los demandados Manuel Kugelmass Kovner y Sylvia Holender Steinitz expresaron las quejas de fs. 1143/1144, que respondió la parte actora con la pieza de fs. 1183/1184; Inversora Mayford S.A. hizo lo propio en fs. 1146/1158, y esa articulación fue contestada por la iniciante en fs. 1189/1196; Roxana Mabel Tagiaferro levantó las quejas de fs. 1160/1180 que merecieron la respuesta de fs. 1198/1207 y, por fin, el recurso introducido por los demandantes fue declarado desierto en la interlocutoria de fs. 1222.

En los agravios que expresaron, tanto Inversora Mayford S.A cuanto la codemandada Tagliaferro tacharon de nula la sentencia apelada, por haber violado el principio de congruencia.

Esto autoriza a examinar prioritariamente la procedencia de esas particulares, aunque iguales, quejas.

iv. Cuando una sentencia se halla teñida de determinados vicios o se han producido modificaciones notorias de las circunstancias que le han dado origen resulta factible impugnarla como modo de remediar lo que es denominado “presupuesto de falibilidad humana”, que puede traer aparejado que, “por defectos del juez o de las partes o por oscuridad de los preceptos generales o ante la eventualidad de interpretar en varios sentidos las disposiciones normativas, es frecuente y factible que algunas de las normas concretas creadas por los tribunales presentan una inconformidad con las reglas abstractas que necesariamente deben acatar” (Kelsen, en “Teoría general del Derecho y del Estado”, trad. de García Maynes, 2ª ed., México, 1958, pág. 125).

Es precisamente esto lo que en el sub lite sucedió, según arriba quedó expuesto.

(i) Por cierto que la elección del adecuado marco jurídico dentro del cual se debe proceder a la correcta resolución de la cuestión sometida a juzgamiento -aunque se aparte del esgrimido por las partes- constituye un resorte reservado exclusivamente al conocimiento de la autoridad de los magistrados y no violenta de modo alguno el derecho constitucional de la defensa en juicio porque, en definitiva, suplir el derecho silenciado o mal invocado no es solamente una atribución propia del juez, sino que el ejercicio de esa potestad -iuria novit curia- constituye para el magistrado un deber irrenunciable.

Pero esto es así siempre y cuando no implique una modificación o un apartamiento de lo solicitado en la litis contestatio: no olvidemos que el derecho de defensa en juicio se ejerce, no sobre la fundamentación jurídica de la pretensión, sino sobre los hechos que le dan sustento y las pretensiones o petitorios concretos expresados por las partes (CSJN, Fallos 326: 385; 326:3050; 327:3010; 329:3517; 329:4372; 333:828), de manera que la aplicación de tal principio no autoriza a que el Tribunal cambie la acción que se ha intentado en el pleito por otra diversa.

Así lo ha decidido unánimemente la jurisprudencia:

La Sala A de esta alzada mercantil lleva dicho que el principio iuria novit curia autoriza al juez a calificar la acción interpuesta, si lo fue erróneamente, “pero no a cambiarla por otra, caso contrario se vulneraría el principio de congruencia” (“Kunta S.A. c/ Lanza, Roberto”, 11.4.90; íd., “Cabral, Humberto c/ General Securuty S.R.L.”, 17.6.07; la Sala B juzgó que “El principio iuria novit curia, si bien faculta a los jueces a suplir el derecho mal invocado, no justifica ni habilita a apartarse de los términos de la litis, tampoco a modificar el alcance de la acción deducida” (“Comercial Maderera S.A.C.I.F.I.A. c/ Touze Hnos. S.R.L.”, 27.11.92; íd., “Dirección Provincial de Energía de la Ciudad de Santa Fe c/ Banco de Crédito Rural Argentino”, 3.8.90; íd., “J. Vázquez Iglesias S.A. c/ Basterrechea S.A.”, 15.6.00; íd., “Aseguradora de Créditos y Garantías S.A. c/ Selene S.A.C.I.F.I.A.”, 13.11.09; íd., “Di Giácomo, Juan Manuel c/ Madero Tango S.A.”, 4.12.18); la Sala C decidió que aunque la aplicación del derecho que resuelve el caso corresponde al juez, éste no se encuentra autorizado a cambiar la acción deducida por otra porque tal hacer conculcaría el derecho de defensa de las partes y violentaría el principio de congruencia (“Aiello, Hércules s/ tercería de dominio en autos Deustche Bank S.A. c/ Ríos, Luis”, 4.6.99; íd., “De Martino, Rafael c/ Telearte S.A.”, 29.12.09; íd., “GTC Ribbon S.A. c/ Organización Veraz Risc”, 6.4.10; íd., “Entretelas Americanas S.A. c/ Polimat S.A.”, 10.6.11; íd., “Cuzzuol S.R.L. c/ Federación Patronal Compañía de Seguros S.A.”, 24.6.11; íd., “Torre, Juan Manuel c/ Guini S.A.”, 9.9.11; íd., “Tecnocom San Luis S.A. c/ Megatom S.A.”, 25.6.13; íd., “Vidal, Hernán Santiago c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”, 5.11.13); la Sala D sostuvo que “la aplicación de tal principio no autoriza a que el Tribunal cambie la acción que se ha intentado en el pleito por otra diversa, puesto que una comprensión contraria conduciría a resolver sobre la base de un encuadre jurídico sorpresivo acerca del cual no habría debate ni posibilidad de alegar hechos y producir pruebas y, por esto, se violentaría el principio de congruencia, (y que) la sentencia debe ajustarse a los términos de la demanda y su contestación, en cuanto a las formas, objeto y causa” (“Devoreal S.A. s/ quiebra c/ Moreno y otros”, 1.11.16; íd., “Tate S.A. c/ General Motors Argentina S.R.L.”, 20.12.16; íd., “Janeiro de López Casariego, Josefa c/ B. Flores y Compañía S.A.”, 7.6.18; íd., “Cooperativa de provisión de servicios para idóneos en vigilancia y seguridad privada Sinergia Limitada c/ Venai S.A.”, 12.2.19); la Sala E ha seguido igual derrotero: dijo ese Tribunal que “El sentenciante debe compatibilizar el principio iuria novit curia, de creación pretoriana, con el de defensa en juicio, de raigambre constitucional pues, a lo que están autorizados los magistrados de la causa es a aplicar las normas de derecho positivo que corresponden a los hechos invocados, pero no a interpretar los hechos y modificar la pretensión” (“Herbstein, Diego c/ Bruetman, Martín”, 19.12.95; íd., “Vitar, José Aníbal c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, 12.11.13); y, por fin, la Sala F tiene dicho que “El juez se encuentra obligado a decidir conforme a los requerimientos planteados por el sujeto activo y pasivo al tiempo de la interposición y contestación de demanda; su apartamiento importa una violación al derecho de defensa en juicio, y la atribución del iuria novit curia encuentra su único límite en el respeto al principio de congruencia, de raigambre constitucional, en cuanto invalida todo pronunciamiento que altere la ‘causa petendi’ o introduzca planteos o defensas no invocados” (“Mastronardi, Guillermo Martín c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A.”, 28.6.12; íd., “Camps Palacio, Fernando c/ Consultora en Ingeniería Técnica Industrial S.A.”, 17.6.13).

(ii) En las condiciones precedentemente expuestas no es, a mi juicio, dudoso que el fallo apelado fue incongruente con relación a la causa petendi (así lo admitió la propia parte actora, en fs. 1192, 2° párrafo) pues declaró la nulidad por simulación de una compraventa instrumentada entre Inversora Mayford S.A. y la mencionada Roxana Tagliaferro, cuestión ésta bien diversa de la que constituyó la pretensión inaugural.

Al respecto, cabe recordar (i) que la congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes -extra petita cual aquí sucedió-, ni más allá -ultra petita- ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio -citra petita- (cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, t°. 1, pág. 561, nro. 5); y (ii) que, en lo que específicamente concierne a la causa, para no incurrir en incongruencia, el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición, pues importa alterar la relación procesal, en violación a expresas disposiciones legales la modificación de la causa petendi entendida por tal la invocación de la concreta situación de hecho a la cual la parte le asigna una determinada consecuencia jurídica (art. 34, inc. 4°, y art. 163, inc. 6°, del Código Procesal; CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Santa Fe, 1988, t°. 2, págs. 140 y sig., Fenochietto-Arazi, op. y loc. cit.).

v. Frente al panorama que queda descripto, no dudo que corresponde declarar la nulidad de la sentencia recurrida (cfr. Maurino, en “Nulidades procesales”, Buenos Aires, 1982, pág. 199).

Y por cuanto, más allá de los ostensibles vicios del fallo apelado que determinan su nulidad, esta alzada está facultada para resolver sobre el fondo del litigio sin reenvío a la instancia anterior (art. 253, segundo párrafo, del Código Procesal), así procederé, examinando por lo tanto y nuevamente, la admisibilidad sustancial de la demanda de acuerdo a los estrictos términos con los que se la dedujo.

vi. En apretadísima síntesis, en el escrito inaugural del expediente en el que -quedó arriba dicho- fue solicitado se decrete “la nulidad por simulación de la supuesta sociedad extranjera denominada ‘INVERSORA MAYFORD SOCIEDAD ANÓNIMA’, imputando la totalidad de su actuación y patrimonio a la persona que es la verdadera titular de los bienes de esta ficticia compañía, esto es, la Sra. ROXANA MABEL TAGLIAFERRO, a quien debe VS condenar por rendición de cuentas…”, los actores Fernando Raúl Salvato y Alfredo Martín Salvato explicaron que su padre -Alfredo Raúl Salvato Viola- fue titular de las 146/300 avas partes de un establecimiento rural llamado El Timbó, y que Roxana Mabel Tagliaferro lo es del 154/300 avas partes del mismo lo que le convierte en propietaria del 51% indiviso del mencionado predio; que fallecido aquél, ellos heredaron la susodicha porción de la finca; que la relación entre su progenitor y la mencionada Tagliaferro fue conflictiva y derivó en la promoción, en febrero del año 2000, por el primero, de un juicio de división de condominio que culminó por haberse declarado, por pedido de la demandada, la incompetencia del Juzgado en lo Civil de esta ciudad donde tramitó, y de otro proceso iniciado un año después, también por el sr. Salvato Viola contra la Sra. Tagliaferro, por repetición de sumas de dinero.

Afirmaron los iniciantes que con el objeto de evitar las consecuencias de los aludidos pleitos y enervar cualquier otro reclamo, la Sra. Tagliaferro “resolvió ‘transferir’, obviamente en forma simulada” su parte del aludido inmueble rural a Inversora Mayford S.A., domiciliada en la calle Conesa 2035, piso 14°, departamento “A”, de esta ciudad.

Dijeron que Inversora Mayford S.A. es una sociedad off shore uruguaya regida por la ley 11.073 que se constituyó el 11 de julio de 1998, que fue inscripta en la Dirección General de Registros-Registro Nacional de Comercio de la ciudad de Montevideo, y en los términos del art. 118 de la ley 19.550 en la IGJ en diciembre del año 2000; que su objeto es muy amplio y le permite realizar todo tipo de actividad civil y comercial, y que sus socios fundadores fueron Manuel Kugelmass Kovner y Sylvia Holender Steinitz domiciliados en la calle 18 de Julio 1357, piso 5°, de la ciudad de Montevideo, donde también tiene su sede social la firma en cuestión.

Relataron que luego de inscripta en esta plaza, en junio de 2006 la sociedad inició un trámite pretendiendo la inscripción de un nuevo representante en la República Argentina que no culminó y fue archivado en la IGJ por haber incumplido, la compañía, las vistas que le fueron conferidas al domicilio social inscripto (de la calle Conesa), y añadieron que tampoco esa persona jurídica cumplimentó lo dispuesto por las Resoluciones Generales 7/03 y 7/05 del ente de contralor.

Basados en todo esto y en lo que surge de la documentación que aportaron (se trata de la copia del expediente administrativo iniciado ante la IGJ en junio de 2006; de otro expediente administrativo obrante en la misma IGJ, iniciado por el sr. Salvato Viola en julio de 2006; y de una escritura de constatación notarial datada en abril de 2008), calificaron de fantasma a la sociedad Inversora Mayford S.A. cuya existencia en la República Oriental del Uruguay también negaron, sustentados en el resultado de la constatación notarial a que aludieron.

Después los actores se refirieron a la adquisición, por Inversora Mayford S.A. de manos de Roxana Tagliaferro, de la parte indivisa del inmueble rural y, también, a la forma en que en la actualidad es llevada la administración del establecimiento, todo lo cual tengo presente.

De seguido sustentaron en la norma del art. 2701 del Código Civil la procedencia de la pretendida rendición de cuentas, precisamente en el hecho de ser la condómina Tagliaferro la única administradora de “El Timbó”.

vii. Debidamente convocadas, Roxana Mabel Tagliaferro e Inversora Mayford S.A. no comparecieron a estar a derecho y, por ello, fueron declaradas en rebeldía (fs. 264 y 276, respectivamente), aunque después ambas se apersonaron al litigio cesando su contumacia (fs. 540/542 y 610, respectivamente).

Sí contestaron la demanda Manuel Kugelmass Kovner y Sylvia Holender Steinitz quienes, en la pieza de fs. 300/303 desconocieron la totalidad de los hechos expuestos en el escrito de inicio, bien que admitieron haber sido socios fundadores de Inversora Mayford S.A.

Luego de vertidas explicaciones acerca del trámite de constitución de la sociedad y de otras cuestiones que no considero necesario relacionar aquí (aunque las tengo presentes), afirmaron que al poco tiempo de constituido el ente ambos vendieron sus acciones “sin poder precisar en forma concreta la fecha y el nombre de los cesionarios” (sic) y señalaron que cuando en noviembre del año 2000 la sociedad solicitó su inscripción en el Registro de Sociedades Extranjeras de la IGJ ellos no eran tenedores de acción alguna.

Basados en esto, interpusieron como de previo y especial pronunciamiento las excepciones de falta de legitimación pasiva y de defecto legal.

Sendas defensas corrieron suerte diversa: el juzgamiento de la primera fue diferido para la oportunidad de sentenciarse definitivamente la causa y, en la misma interlocutoria de fs. 360/362 la segunda fue rechazada.

viii. La causa fue abierta a prueba (fs. 459), y producida aquélla de que da cuenta la certificación de fs. 986/987.

Puestos los autos para alegar, así lo hicieron Inversora Mayford S.A. (en fs. 1084/1094) y ambos actores (en fs. 1096/1107).

ix. Veamos entonces.

(i) El primer párrafo del art. 118 de la Ley de Sociedades establece que “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución” lo cual, en pocas palabras quiere decir que su personalidad, capacidad, formalidades de constitución, tipicidad y organicidad se rigen por las leyes del país en el que la sociedad cumplió con los requisitos necesarios para lograr su reconocimiento como sujeto de derecho (cfr. Gebhardt-Romero, en “Sociedades según las reformas introducidas por la ley 26.994”, Buenos Aires, 2016, cap. VI, pág. 191; Verón, en “Sociedades comerciales”, Buenos Aires, 1983, t°. 2, pág. 499, nro. 14; Rouillón, en “Código de Comercio, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2006, t°. III, pág. 278, nro. 3; Vítolo, en “Nuevos controles de la Inspección General de Justicia para las sociedades constituidas en el extranjero”, publ. en LL. 1994-A-822; Escuti, en “Sociedades”, Buenos Aires, 2006, Capítulo XV, pág. 405, nro. 192; Junyent Bas, en “La definición de la personalidad en el caso de las sociedades extranjeras”, publ. en “Sociedades ante la I.G.J.”, La Ley Doctrina, Buenos Aires, 2005, pág. 27).

En esa dirección la CIDIP II [sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles] (las denominadas Conferencias Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado) ratificada por ley 22.921, en el artículo 2° establece que “La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por ‘ley del lugar de su constitución’ se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades”.

Claro está, entonces, que cuando la ley y la convención aluden a la existencia de la sociedad constituida en el extranjero se están refiriendo a su personalidad jurídica en consonancia con lo dispuesto por los arts. 33, 2° parte, inc. 2 y 34 del viejo Código Civil, y arts. 145, 148 y 150, último párrafo del Código de fondo actualmente vigente; y que cuando hacen mención del lugar de constitución debemos entender que están aludiendo al país donde la entidad ha cumplido con las formalidades prescriptas por las leyes allí vigentes, para obtener de los poderes públicos el reconocimiento de su personalidad jurídica (Verón, en op. y loc. cit., con cita de Le Pera, en la obra “Cuestiones de Derecho Comercial moderno”, Buenos Aires, 1974, pág. 220; y de Kaller de Orckansky, en “Las sociedades comerciales”, publ. en LL. 147-1206).

(ii) Así pues, tratándose Inversora Mayford S.A. de una sociedad off shore constituida en la República Oriental del Uruguay regulada por la ley 11.073, ella se encuentra alcanzada por el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, Sección Sociedades, cuyo art. 8 expresamente dispone que las sociedades mercantiles con domicilio comercial en uno de los Estados Contratantes “serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados Contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos y comercio y comparecer en juicio”. La misma norma continúa disponiendo que para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto social, esas sociedades “deberán sujetarse a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos”; y de modo congruente, el art. 11 dispone que “en caso de que una sociedad domiciliada en un Estado realice en otro Estado operaciones que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del segundo”.

En este marco, es clara la sujeción de una sociedad uruguaya como la demandada bajo el ámbito del Tratado a las disposiciones que las reglamentaciones locales consideran necesarias para su funcionamiento, como ejercicio del poder de policía del Estado en el marco de acción reconocido en el susodicho Tratado.

Resulta claro, entonces, que el propósito del legislador al consagrar en el art. 118, primer párrafo, el criterio del lugar de constitución, es promover que las sociedades extranjeras genuinas actúen en nuestro país.

Sin embargo esta disposición puede ser usada por sociedades que solo en apariencia son extranjeras por carecer de un punto en contacto serio y real en el Estado extranjero y que están destinadas a actuar en nuestro país. A través de este sometimiento formal a las disposiciones del artículo 118, estas sociedades pretenden eludir la aplicación de la ley y la jurisdicción local (resulta que un juez argentino sólo podría declarar la nulidad de una sociedad extranjera si poseyera jurisdicción ius privatista internacional de la que, obviamente, carece -cfr. CNCom Sala F, «Westall Group S.A. c/ Foods Land S.A.» [publicado en DIPr Argentina el 27/06/24], 6.6.17; v. Ramayo, en “La sociedad comercial extranjera y el orden público internacional”, publ. en ED 202-313-) bien que a esta altura conviene señalar que las sociedades denominadas off shore, aunque puedan ser utilizadas con una finalidad ilícita en un alto porcentaje de casos, no necesariamente persiguen ese propósito ni tal calidad presupone la ilicitud: siempre regirá el principio del art. 19 in fine de la Constitución Nacional y el enunciado contenido en la Res. 7/03 de la IGJ que en sus considerandos indica que “el ejercicio de las garantías y libertades económicas reconocidas por la Constitución Nacional no debe retacearse a las sociedades constituidas en el extranjero, salvo en los límites de las prescripciones legales cuando las hubiere”.

Por su lado, el art. 124 de la Ley de Sociedades así como el artículo 4 de la Resolución General 7/03 de la IGJ que lo reglamenta, son aplicables a las sociedades inscriptas en los términos del artículo 123 de aquel cuerpo legal, dado que el art. 124 establece que cuando una sociedad extranjera tenga su sede social o principal objeto en nuestro país será considerada como sociedad local, y deberá acreditar que se encuentra constituida de acuerdo con las leyes de su país e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales. La finalidad de la norma es ratificar la soberanía del Estado para ejercer el contralor sobre una sociedad cuya actividad económica es desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior, norma que ha sido considerada como de policía de derecho internacional privado (v. Boggiano, en “Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, 3° ed. T°. II, pág. 19 y sig.; Vítolo, en “Sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto en la República”, El Derecho-Colección Académica, pág. 61; Polak, en “La empresa extranjera”, Buenos Aires, 2003, pág. 113; Uzal, en “Sociedades multinacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino -a propósito del artículo 124 de la LS-”, ED 210-1133), continente de una prevención del fraude, esto es, dados los presupuestos señalados por el legislador (sede o principal objeto en nuestro país) se aplica el derecho local.

Lo cual es así, porque sólo en tal supuesto se verifican puntos de conexión de derecho internacional privado que tornan aplicable el derecho argentino con exclusión de la legislación foránea (v. Ramayo, op. y loc. cit).

Y conviene precisar que la alusión a la “sede social” refiere a que la administración y gobierno del ente constituido en el extranjero se lleva a cabo en esta República: enseña Verón (en op. cit., t°. 3, comentario al art. 124) que tal es el lugar donde el ente tiene establecido el asiento principal de sus negocios, esto es, el centro de dirección o administración efectiva.

(iii) A esta altura es menester recordar, dado que en el apartado siguiente haré referencia a parte de la documentación que se aportó con el escrito inaugural del expediente, que si bien el art. 60 del Código Procesal determina expresamente que la declaración de rebeldía no altera la secuela normal del proceso, lo cierto es que la presunción que la mencionada norma establece -presunción de verdad de los hechos lícitos aseverados en la demanda- resulta decisiva en torno al resultado del pleito. Máxime cuando los hechos referidos por la parte actora, cuya veracidad -como se señala- se presume frente a la rebeldía decretada, encuentran respaldo instrumental suficiente en mérito de la documentación aportada con la demanda, que cabe tener por reconocida en virtud del silencio del demandado y lo expresamente previsto por los arts. 356, inc. 1º, del Código Procesal y 263 del Código Civil y Comercial (antes, art. 919 del Código Civil; cfr. Palacio, en “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, 1992, tº. I, pág. 281; Morello, en “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, La Plata, 1985, t°. II-B, pág. 30; Palacio-Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, t°. 3, págs. 41 y sig.; Highton-Arean, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales- análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2004, t°. 2, pág. 14; Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Buenos Aires, 1983, t°. 1, págs. 241 y sig.).

(iv) Pues bien.

De la documentación ingresada al expediente con el escrito de inicio, que como hemos visto cabe tener por reconocida y, por ende, veraz, y también del legajo obrante en la IGJ correspondiente a la codemandada sociedad, se desprende que Inversora Mayford S.A., sociedad de las denominadas off shore, se constituyó en la República Oriental del Uruguay al amparo de la ley uruguaya n° 11.073 el 11 de junio de 1998, con un capital de U$S 250.000, con un amplísimo objeto social y plazo de duración de cien años: tal lo que se desprende del informe proveniente de la IGJ (de fs. 841/855), del que además surge que sus socios fundadores fueron los codemandados Manuel Kugelmass Kovner y Sylvia Holender Steinitz, que la sede social fijada en el contrato constitutivo (calle 18 de Julio 1357, piso 5°, escritorio 501, de la ciudad de Montevideo) coincide con el domicilio particular de los recién nombrados.

Del mismo informe a que aludo (insisto, proveniente de la IGJ, que fue labrado cuando Inversora Mayford S.A. fue inscripta en esta jurisdicción, el 19 de diciembre de 2000, en los términos del art. 118 de la ley 19.550), se desprende que como representantes legales del ente ideal en esta República fueron designados los señores Hugo Jorge Rey y Enrique Jorge Huergo precisamente para la realización de los trámites previstos por la norma recién mencionada, quienes constituyeron en la calle Conesa 2035, piso 14, depto. “A” de esta ciudad el domicilio social de la sucursal en este país de la susodicha persona jurídica.

Es este último el único trámite registrado ante la IGJ: así lo informó ésta quien, además, señaló que por Resolución General IGJ 06/2015, Inversora Mayford S.A. fue incluida en el Registro de Entidades Inactivas. (v. específicamente, fs. 855); información reiterada tiempo después por el mismo organismo de contralor (fs. 839/855).

Cuadra, asimismo destacar, cual dimana de la documentación incorporada en fs. 66/78, fue aseverado en la pieza de inicio del expediente y por virtud de la decretada rebeldía nunca negado, que el trámite en virtud del cual se pretendió inscribir ante la autoridad de contralor un nuevo representante legal nunca culminó y devino archivado, porque Inversora Mayford S.A. no respondió las vistas que le fueron conferidas al domicilio de la calle Conesa.

También surge de la documentación de fs. 80/89 que la sociedad nunca informó ante la autoridad de aplicación contar con libros rubricados a su nombre, que no presentó balances ni cumplió lo dispuesto por la Resolución General 7/03, y que no inició el trámite de adecuación a la ley argentina.

Y a todo esto se suma que mediante el acta notarial que corre en fs. 91 el escribano que la suscribió, el 30 de abril de 2008 constató que Inversora Mayford S.A. no se domicilia en el departamento nro. 14 letra “A” del edificio sito en la calle Conesa 2035 de esta ciudad; e igual resultado produjo la constatación notarial de que da cuenta el acta de fs. 93, fechada el 6 de mayo de ese mismo año 2008: en esa oportunidad una notaria uruguaya con registro en la ciudad de Montevideo, se constituyó en la sede social fijada en el piso 5° de la finca ubicada en la avenida 18 de Julio, nro. 1357 de esa ciudad, sin hallar a persona alguna que pudiere darle noticias acerca de Inversora Mayford S.A. o de quienes dijeron allí morar, después, la misma escribana dejó constancia de una entrevista que en el mismo lugar mantuvo con un vecino, quien le informó que ambos codemandados, que allí tenían un estudio contable, habíanse mudado dos años antes (fs. 95).

(v) Por cierto que no desatiendo que la misma Inversora Mayford S.A., poco después de apersonada al litigio, en julio de 2014 informó varias cosas que paso a analizar (fs. 623).

(1) Dijo “que la persona a cargo de la gestión efectiva de los negocios (de la sociedad) en la República Argentina, es su representante, Sr. Martín García de Onrubia”.

Sin embargo, ya hemos visto que la designación de ese denunciado representante nunca fue inscripta en la IGJ,

(2) Adujo también que “Los directores son los Sres. Manuel Kigelmass C.I. 1.202.839.3 y la Sra. Sylvia Holender C.I. 1.394.762.3…”.

Empero, resultó probado que los sres. Kugelmass (no Kigelmass) Kovner y Holender Steinitz no fueron directores de la sociedad sino socios, y que dos años después de creado el ente ideal cedieron sus tenencias accionarias.

(3) Reconoció que el domicilio de la sociedad denunciado ante la IGJ fue el de la calle Conesa 2035, piso 14 “A” de esta ciudad, y adujo que “Posteriormente se ha modificado a la calle Esmeralda 1372. Ello, con fecha 19 de diciembre de 2000”.

No obstante, esa mutación domiciliaria, de haber existido, nunca fue registrada en el organismo de contralor. Y a esto se añade que la fecha a que se aludió es aquélla en que el ente fue inscripto ante la propia IGJ según arriba quedó dicho, de manera que no se explica que en ese mismo momento se denunciara, como sede de la sociedad, la finca de la calle Conesa y ese mismo día se decidiera su traslado a otro lugar que nunca informado.

(4) Acompañó, por último, estados contables-balances correspondientes a los años 2001 a 2009.

Mas sobre esto cuadra hacer remisión a lo informado por la veedora designada en las actuaciones quien, provista de esa documentación, en su dictamen de fs. 868/870 y planilla de fs. 867 señaló: (i) que los balances de que se trata son iguales a los que antes habíanle sido aportados, con la única diferencia que los actuales se hallaban certificados por un profesional contable; (ii) que esa certificación fue realizada en dos diversas fechas: los balances correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, el 27 de diciembre de 2006; aquéllos correspondientes a los años 2007 y 2008 el 13 de Abril de 2009; y aquel correspondiente al año 2009, el 8 de octubre de ese mismo año 2009; (iii) que la certificación de la firma del auditor puesta en los mencionados balances fue efectuada por el Consejo Profesional que aglutina a los contadores de esta ciudad diez años después; (iv) que Inversora Mayford S.A. nunca inició el trámite de rúbrica de los libros comerciales y que por esto, los contadores certificantes de los estados contables dejaron constancia de tal cosa; (v) que no le fue exhibida documentación que demostrara que esos balances fueran aprobados por asambleas de accionistas; (vi) que los balances correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009 ni siquiera fueron firmados por el representante legal de la sociedad; (vii) que los balances no fueron presentados ante la IGJ; (viii) que no fueron acompañados los estados contables finalizados desde el año 2010 hasta el año 2015 (huelga destacar que el dictamen a que aludo fue confeccionado por la señora veedora el 30 de marzo de 2016); y (ix) que no sólo no existen libros de contabilidad rubricados, “sino que ni siquiera se ha puesto a disposición de la suscripta (de la señora veedora, se comprende) los libros de contabilidad sin rubricar a los que hace referencia la Dra. D´Amico (certificante de los balances desde 31/5/2001 al 31/5/2006). Ni hablar de cualquier documentación respaldatoria en cuestión”.

Coincido, pues, con la señora veedora que, como síntesis de lo anterior, concluyó que “la documentación acompañada no permite aseverar que los datos allí incluidos reflejen -con veracidad y exactitud compatibles con su finalidad- la situación económica y financiera de la demandada”.

x. En lo que a la coaccionada Roxana Mabel Tagliaferro se refiere, diré que no sólo no contestó la demanda sino que corresponde tenerla por confesa de cuanto quiso serle preguntado y no respondió, por no haber asistido a la audiencia en la que debió absolver las posiciones contenidas en el sobre glosado en fs. 468.

Así lo solicitó el actor en el curso del acto plasmado en la foja 474, y es por esto que he abierto el sobre de marras cuyo contenido, que he mandado glosar como foja 1274, una vez examinado me autoriza a tener por confesa a la mencionada Tagliaferro, en cuanto a lo que es materia de debate en este juicio, que junto con Inversora Mayford S.A. simuló la venta de la porción del establecimiento rural de que da cuenta la escritura incorporada en fs. 100/103; que ningún dinero recibió de manos de la susodicha sociedad; y que es la mencionada codemandada Roxana Mabel Tagliaferro quien administra el campo “El Timbó” (art. 417 del ritual).

Por cierto que no olvido que la confesión ficta no tiene un valor absoluto y debe ser apreciada en función de la restante prueba que se hubiere colectado y las demás circunstancias de la causa, empero, es el análisis de la prueba que se incorporó al expediente lo que corrobora lo que aquí se tiene por fictamente confesado.

Pues a mayor abundamiento, contrariamente a lo que afirmó Inversora Mayford S.A. en su alegato de bien probado (desde fs. 1085, anteúltimo párrafo), resulta que en la causa caratulada “Inversora Mayford S.A. apod. Alberto A. Altieri c/ Salvato Viola Raúl Alfredo y otro s/ reivindicación”, de trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 2 de la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, que tengo ante mi, los allí demandados -aquí actores- afirmaron que Inversora Mayford S.A. nunca tomó la posesión del inmueble rural, que nunca se configuró el derecho real de propiedad, y que nunca se efectuó la tradición del establecimiento enajenado, y calificaron de falacia la actuación que en ese proceso adujo haber desarrollado la señora Tagliaferro (contestación de demanda, fs. 591/601).

En conclusión, demostrado como quedó que es ella quien administra un establecimiento rural parcialmente ajeno, debe rendir a los actores, sus condóminos, las cuentas derivadas de su gestión respecto de la parte de aquéllos, mediante una descripción gráfica, sistematizada y documentada, acompañada de comprobantes e informaciones aclaratorias, de todo lo realizado, estableciendo el resultado obtenido (cfr. Rouillón, en “Código de Comercio comentado y anotado”, Buenos Aires, 2005, t°. I, pág. 109).

xi. La demanda aquí deducida, vale recordarlo, tiene por principal objeto la declaración de nulidad por simulación de la sociedad Inversora Mayford S.A. y la imputación de su actuación y patrimonio a quien se acusó de ser la titular de los bienes de la ficticia compañía, la señora Roxana Mabel Tagliaferro.

Pues bien: demostrado como quedó con los alcances de lo dispuesto por los arts. 386, 417 y su doctrina (i) que Inversora Mayford S.A. se constituyó como sociedad off shore con domicilio en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, en junio de 1998, al amparo de la ley foránea nro. 11.073; (ii) que sus socios fundadores, los codemandados Kugelmass Kovner y Holender Steinitz, dijeron haber enajenado sus porciones accionarias dos años después de constituido el ente ideal sin, empero, poder individualizar quien o quienes las adquirieron; (iii) que por ese entonces Inversora Mayford S.A. fue inscripta en esta jurisdicción con domicilio en la calle Conesa 2035, piso 14, depto. “A” de esta ciudad; (iv) que corridos diez años desde su constitución en la ciudad de Montevideo, Inversora Mayford S.A., no pudo ser habida en la sede fijada en el contrato social; (v) que tampoco tiene su domicilio legal en el constituido en esta plaza, en la calle Conesa, único que fue registrado ante la IGJ; (vi) que nunca la sociedad informó contar con libros rubricados ni presentó balances ante el organismo de contralor; (vii) que incumplió lo dispuesto por la Resolución General 7/03, y no principió el trámite de adecuación a la ley local; (viii) que no contestó las vistas que le confirió la IGJ y que por esto Inversora Mayford S.A. fue incluida en el Registro de Entidades Inactivas; (ix) que Roxana Mabel Tagliaferro e Inversora Mayford S.A. simularon la venta de la porción del establecimiento rural denominado “El Timbó”; y (x) que la mencionada codemandada Roxana Mabel Tagliaferro es la administradora de ese mismo predio, la procedencia de la demanda, en lo que a ambos sujetos se refiere viene, a mi juicio, impuesta.

Por lo tanto Inversora Mayford S.A. será declarada nula, de nulidad absoluta, operando tal declaración como causa de disolución: así lo autoriza una interpretación finalista y coherente del texto del art. 19 de la ley de sociedades lleva a concluir que ante un supuesto de sociedad lícita con actividad ilícita, debe ser declarada la nulidad del ente ideal y procederse a su inmediata disolución y liquidación (CNCom, Sala F, “Hope Funds S.A. s/ acuerdo preventivo extrajudicial”, 19.4.18).

Devuelto el expediente a la instancia originaria, el señor juez a quo designará a quien llevará adelante la liquidación del ente.

xii. Empero, respecto de los codemandados Manuel Kugelmass Kovner y Sylvia Holender Steinitz, a mi juicio su absolución viene impuesta por carecer, ambos de legitimación para hallarse en juicio.

Así lo plantearon y así corresponde juzgar esta cuestión, a poco que se advierte que no fue probado que a la fecha de los asuntos aquí indagados ellos hubieran seguido detentando la posición de socios de Inversora Mayford S.A. que originariamente asumieron.

Alcanza con recordar que la legitimación es la idoneidad de la persona para realizar un acto jurídico eficaz, inferida en su posición respecto del acto, diferenciándose de la capacidad en tanto ésta expresa una aptitud intrínseca del sujeto, mientras que aquélla se refiere directamente a la relación jurídica y sólo a través de ella a los sujetos (cfr. Morello-Sosa Berizonce, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados”, La Plata, 1970, tº. IV, pág. 334; también Alsina, en “Derecho Procesal”, Buenos Aires, 1956, t°. I, págs. 388/393; Palacio, en “La excepción de falta de legitimación manifiesta para obrar”, publ. en “Revista Argentina de Derecho Procesal” n° 1, Buenos Aires, 1960, pág. 168).

Así, aún en el caso que no hubiera sido opuesta la excepción de falta de legitimación cual en este caso acaeció, los jueces pueden declarar en la sentencia definitiva la inexistencia de legitimidad para obrar porque de no aceptarse este temperamento, podría llegarse a la ilógica situación de que el magistrado, advirtiendo la carencia de legitimación de la parte dictara de todos modos, so pretexto de una suerte de preclusión, una sentencia inútil, en la medida en que no sería ejecutable por o contra quien, sin ser parte en la relación substancial, figuró como tal en el pleito, lo que es inadmisible por violación al principio de defensa y del debido proceso.

Basta, pues, lo dicho para adoptar decisión absolutoria respecto de los nombrados.

xiii. En lo que a las costas se refiere, atendiendo a que los recursos que interpusieron los codemandados Inversora Mayford S.A. y Roxana Mabel Tagliaferro contra el pronunciamiento de grado han prosperado, no obstante lo cual ambos resultaron perdidosos en cuanto al fondo de la cuestión debatida en el expediente, pienso que corresponde distribuir las costas por su orden.

Y otro tanto he de proponer respecto de los codemandados Manuel Kugelmass Kovner y Sylvia Holender Steinitz, puesto que dada su inicial participación en la constitución de la mencionada sociedad, los actores pudieron razonablemente creerse con derecho para demandarles.

xiv. Propongo, pues, (i) anular la sentencia de grado; (ii) declarar nula, de nulidad absoluta, a la sociedad Inversora Mayford S.A., disponiendo su disolución; (iii) condenar a Roxana Mabel Tagliaferro a rendir a los actores, sus condóminos, las cuentas derivadas de su gestión respecto de la parte de aquéllos, mediante una descripción gráfica, sistematizada y documentada, acompañada de comprobantes e informaciones aclaratorias, de todo lo realizado en el establecimiento rural denominado “El Timbó”, estableciendo el resultado obtenido; (iv) rechazar la demanda dirigida contra los señores Manuel Kugelmass Kovner y Sylvia Holender Steinitz, a quienes se absuelve; y (v) distribuir las costas derivadas del juicio con arreglo a lo expuesto en el Considerando xiii.

Así voto.

El Dr. Miguel F. Bargalló dice:

Introducción y cuestión previa.

He sido convocado para integrar la Sala B de la Excma. Cámara, en razón de la discrepancia existente entre los vocales Dra. Matilde Ballerini y Juan Garibotto, por providencia de fecha 15-10-20, notificada a las partes ese mismo día, respecto de la suerte a conferir a los recursos deducidos por Roxana Mabel Tagliaferro, Inversora Mayford S.A.; como, asimismo, por Manuel Kugelmass y Sylvia Holender.

Ello así, debo formular una aclaración preliminar. Sin perjuicio de que el suscripto se excusó oportunamente de intervenir en estos autos por las razones expresadas en fecha 09-03-09 (fs. 165), lo cierto es que más adelante, en fecha 09-02-10, esa excusación se ha declarado haber devenido abstracta (fs. 401/3, copia). Sin embargo, asignado que me fuera nuevamente el expediente para intervenir en el dictado del fallo, aquella excusación no ha recobrado vigencia pues aun cuando el Dr. Ricardo Nissen ha seguido interviniendo hasta su renuncia como abogado de los actores y, aunque continúen en el patrocinio letrado de dicha parte los abogados integrantes de su estudio jurídico, lo relevante es que el suscripto declinó en su momento continuar excusándose respecto del citado profesional, por providencia del 18-04-12 dictada en autos “Regueira, Adela Carmen c/ Antonio Regueira S.A. s/Ordinario s/ Inc. de apelación art. 250”, Sala E (Expte. 6694/12), que fuera consentida. Preciso -a su vez- que también aparece consentida mi última designación para actuar en este expediente.

Resultandos.

Para emitir mi decisión considero imprescindible que refiera, previamente, los antecedentes del conflicto.

La demanda ha sido promovida por Fernando Raúl Salvato y Martín Alfredo Salvato (Alfredo Martín) –hijos y únicos herederos de Raúl Salvato Viola-, persiguiendo la declaración de nulidad de Inversora Mayford S.A., imputando la totalidad de su actuación y patrimonio a Roxana Mabel Tagliaferro, a quien se solicitó condenar a rendir cuentas. A ese efecto se accionó contra ambas y también contra Manuel Kugelmass y Sylvia Holender en su condición de socios fundadores de la citada sociedad.

Expusieron que Salvato Viola -con una participación de 46/300 avas parte- y Tagliaferro -con el 146/300 avas parte (51%)- eran condóminos del establecimiento rural que identificaron como “El Timbo” y que por conflictos entre los condóminos que derivaron en diversas acciones judiciales, la nombrada Tagliaferro, para evitar las consecuencias de esos juicios, decidió transferir en venta en forma simulada su parte en el inmueble rural a la sociedad demandada, por escritura de fecha 14-03-01.

Explicaron que esa sociedad uruguaya, típica sociedad off shore, regida por la ley 11.073 (SAFI), fue constituida el 11-06-98 en la Ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay (ROU), y fue inscripta en los términos del art. 118 de la ley 19.550 en el Registro mercantil local el 19-12-00 según expediente de la Inspección General de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires.

Adujeron que esa sociedad ha incumplido los requisitos legales de las Resoluciones Generales 7/03 y 7/05 de la IGJ, omitido iniciar trámite de adecuación a la ley argentina, rubricar libros y presentar balances, habiendo sido imposible localizarla en su domicilio en esta Ciudad y en el de la Ciudad de Montevideo; lo cual, entre otras circunstancias, demuestran el carácter simulado de la sociedad.

Expusieron que corresponde desestimar la personalidad jurídica de la “falsa” sociedad y, como ya se expuso, imputar su actuación y patrimonio a Tagliaferro y, asimismo, condenar a ésta a rendir cuentas por ser quien se encuentra administrando el total del aludido establecimiento rural, ello con sustento en el CCiv., 2701.

Mencionaron diversas presunciones que autorizan a considerar a la sociedad Inversora Mayford S.A. como un instrumento al exclusivo servicio de Tagliaferro. Fundaron su derecho en la Ley 19.550, 18 y 19 y en el CCiv., 955 a 960 y 1037 a 1058 bis.

Las codemandadas Tagliaferro e Inversora Mayford S.A. no contestaron a la demanda habiéndoseles dado por decaído ese derecho y declarado su rebeldía (fs. 264 y 276, respectivamente). Ulteriormente a fs. 540/2 y fs. 654/62, se presentaron en autos y por consiguiente se produjo el cese de su rebeldía.

De su lado, los codemandados Manuel Kugelmass Kovner y Silvia Holender Steinitz contestaron a la demanda, opusieron excepciones de defecto legal y falta de legitimación activa (fs. 300/3 y 317).

Los actores respondieron dichas excepciones pidiendo su rechazo (fs. 342/4).

La excepción de defecto legal fue rechazada y la de falta de legitimación pasiva fue diferida para ser tratada al momento de dictar sentencia (fs. 360/2 y fs. 447/8).

Tramitado el proceso y cumplidas diversas medidas probatorias, de las que da cuenta el informe de secretaría de fs.986 se presentaron alegatos por Inversora Mayford S.A. (fs. 1084/94) y por los actores (fs. 1096/107).

En el fallo de primera instancia se admitió parcialmente la demanda promovida declarándose simulado el acto de compraventa efectuado entre Inversora Mayford S.A. y Roxana Mabel Tagliaferro, condenándose a esta última a rendir cuentas por la administración del establecimiento rural, con costas. Además se rechazó la demanda contra Manuel Kugelmass y Silvia Holender, con costas por su orden (fs. 1116/27).

La parte actora ha consentido el fallo en razón de haberse declarado desierto el recurso de apelación que había interpuesto (fs. 1222, punto I).

Las demandadas Inversora Mayford S.A. y Roxana Mabel Tagliaferro apelaron y sostuvieron sus recursos de apelación con las expresiones de agravios de fs. 1146/58 y fs. 1160/80, respectivamente, los que fueron respondidos por los actores a fs. 1189/95 y fs. 1198/207.

Los codemandados Manuel Kugelmass Kovner y Silvia Holender Steinitz también recurrieron el fallo y sostuvieron su recurso con la pieza de fs. 1143/4 respondida por los demandantes a fs. 1183/4.

Nulidad de la sentencia.

Como ambas coaccionadas, la sociedad y Tagliaferro plantearon con carácter prioritario la nulidad de la sentencia por adolecer del vicio de incongruencia debo ante todo pronunciarme sobre dicho cuestionamiento y, en tal caso, sobre sus alcances.

Debe entenderse por congruencia según Guasp: “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto” (Derecho Procesal Civil, T° I, pág.517; citado en Palacio “Derecho Procesal Civil” –Actos Procesales-, T° V, pág. 429, ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1975).

Tradicionalmente se ha considerado a la congruencia como derivación del sistema dispositivo y que adquiere particular relevancia por su correlación con el principio de bilateralidad (o garantía constitucional de la defensa en juicio) (De los Santos, Mabel, “Flexibilización de la congruencia”, en LL, diario del 22-11-2007).

Entonces, debe considerarse que responde a tales postulados nuestro derecho positivo al establecer el Código Procesal en su art. 34, inc. 4, como deber del juez fundar, bajo pena de nulidad, toda sentencia definitiva o interlocutoria respetando la jerarquía de las normas y el principio de congruencia y a su vez dispone el art. 163 inc. 6 del mismo ordenamiento que la sentencia debe contener la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificada según correspondiere por ley declarando el derecho de los litigantes.

Derívase de ello, entonces, que su transgresión, de comprometer aspectos sustanciales del debate, es susceptible de afectar la garantía del debido proceso y del derecho de defensa en juicio, con obvia repercusión en el derecho de propiedad; siendo por ello que la ley castiga con nulidad la sentencia a la que le falta fundamentación o es incongruente.

Ello así, resulta claro que la sentencia recurrida resolvió algo distinto de lo que se había reclamado y ello implicó una sustancial y sorpresiva sustitución de la materia objeto del litigio. Es que en el pronunciamiento se resolvió algo distinto de lo que se había reclamado: la pretensión de los actores se enderezó a la declaración de nulidad por simulación de una sociedad constituida en el extranjero y el fallo juzgó sobre la nulidad por simulación de una operación de compraventa celebrada entre esa sociedad y la codemandada.

Tal discordancia ha motivado los planteos de nulidad en estudio y aparece reconocida también por los actores al responder a los agravios bien que pretendiendo darle un particular significado (fs. 1191 vta./1193, apartado 2.3) , al que luego refiero.

Ese apartamiento del tema en debate, en el caso examinado, no conforma una cuestión nimia o intrascendente desde que lo central del conflicto lo conformaba el planteo ante un juez argentino de la nulidad de una sociedad constituida en el extranjero y, como complementario, mas no por ello secundario -quizás lo fundamental- los efectos que de su acogimiento deberían derivarse, en tanto comprendería la suerte de una persona jurídica que estuvo en el mercado y habría desarrollado actividad por varios años con posibles vínculos internos y externos. Esas particularidades, sobre las que volveré más adelante, implican que no podrían asimilarse a tales alcances los efectos que derivarían de la nulidad de la operación de transferencia de dominio que se acusó de simulada.

Es por ello que no puede existir frente a cada una de esas diferentes pretensiones comunidad de los hechos invocables, de la argumentación a desarrollar, de las defensas esgrimibles o de la prueba a producir.

Y en esto, me refiero al examen de la nulidad de la sentencia, no influye el hecho de que las codemandadas no hubieran contestado a la demanda y fuese declarada la rebeldía porque esta situación está referida a la pretensión formulada en la demanda y no a aquella inexistente considerada en la sentencia. Esto sin perjuicio de soslayar que las consecuencias de esa situación procesal refieren a los hechos, la documentación y las misivas (CPr., 356: inc. 1° y 60), pero no a la argumentación jurídica.

De otro lado, los demandantes han estimado que la falta de coincidencia entre lo sentenciado y lo pretendido ha sido adecuadamente justificado en el fallo donde se explicó la razón por la cual se recurrió al reconocido principio de iura novit curia el cual se intenta justificar a partir del hecho de que la demanda promovida era de alcance más amplio.

Sin embargo, en razón de lo hasta aquí expresado no cabe sino considerar que el ejercicio del citado principio al que se recurrió en el fallo, sin duda con loable intensión de discernir el conflicto, ha exorbitado el alcance que cabe reconocerle a ese mencionado principio.

Es que, tal como lo expone el distinguido vocal Garibotto, con cita de diversos fallos de la CSJN, el ejercicio de tal principio no puede implicar una modificación o un apartamiento de lo solicitado en la litis contestatio: no debe olvidarse que el derecho de defensa en juicio se ejerce, no sobre la fundamentación jurídica de la pretensión, sino sobre los hechos que le dan sustento y las pretensiones o petitorios concretos expresados por las partes. Ello fue complementado con la cita de jurisprudencia coincidente de todas las Salas de esta Cámara, que hago propias y a ellas remito.

En consecuencia, haber juzgado cambiando la acción comprendida en el juicio ha implicado una notoria transgresión en materia de relevante significación que no puede excusarse con el argumento de que “… el objeto de la demanda promovida por mis mandantes era de alcances más amplios…” (fs. 1192) y que “… ningún perjuicio pueden alegar (las demandadas) por el hecho de que el magistrado interviniente haya encontrado una solución diferente…” cuando ha quedado en evidencia que ello ha significado transgredir el debido proceso legal y la defensa en juicio.

Lo expuesto impone admitir los planteos de nulidad con el alcance de dejar sin efecto el fallo de modo que debe concluirse en la inexistencia de una sentencia, un acto jurisdiccional válido, que haya juzgado las pretensiones de los demandantes.

Al propio tiempo, tales fundamentos dan cuenta de la imposibilidad de subsanar el defecto advertido mediante el recurso de apelación por aplicación, según alguna doctrina, de lo reglado en el CPr., 253 primer apartado, determinándose así la necesidad de pronunciar un nuevo fallo. Para que ello sea posible es necesario contar con una sentencia que hubiese definido el conflicto, en los términos propuestos, mediante fundamentación de la que pudieran haberse agraviado las partes.

Efectos de la nulidad de la sentencia.

Determinado como fuese que la sentencia de primera instancia debe quedar sin efecto por adolecer de nulidad, corresponde establecer los alcances de la decisión anulatoria. Esto es, si la nueva sentencia a dictarse la debe pronunciar este Tribunal de Alzada o debe ser dictado un nuevo fallo en primera instancia con posibilidad de apelación ulterior.

En mi parecer resulta inaplicable al caso la norma del CPr., 253, segundo párrafo, en cuanto establece que si el procedimiento estuviese ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarara la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo de la cuestión.

Juzgo, por el contrario, que en la especie debe operar el régimen de reenvío conforme a las consideraciones que paso a exponer.

La citada norma del art. 253 en la versión original del Código Procesal (Ley N° 17.454), a diferencia de lo que acontecía en leyes anteriores (vgr. 4.128 y 14.237), no contemplaba la posibilidad de reenvío. Esa omisión había provocado la adopción de soluciones inapropiadas dado que en muchos casos de nulidad de sentencia, sin efectuar distingos, se decidía el reenvío de la causa para que en primera instancia se dicte una nueva sentencia que supla las omisiones o excluya los vicios de la anterior.

Sobre la base de tal circunstancia y con apoyo en los principios procesales de economía y celeridad se concretó la modificación al Código Procesal efectuada por la ley 22.434 al citado segundo párrafo del art. 253.

Considero que su aplicación en el sub examine impondría una solución previsiblemente atentatoria del derecho constitucional de defensa en juicio (CN., 18) que afectaría a uno u otro de los litigantes según el sentido que en definitiva se confiera al fallo. Es por eso que en el caso debe concederse preeminencia al derecho de defensa por sobre los principios procesales de economía y celeridad.

Me explico, ante un juzgamiento en instancia única, en el hipotético supuesto de rechazo de la demanda (de las pretensiones formuladas por los actores al demandar) la parte actora se vería evidentemente imposibilitada de ejercer adecuadamente su derecho de defensa de frente a una fundamentación (hasta quizás sorpresiva) que no han podido confrontar, configurándose así una previsible situación especial de indefensión que merece ponderarse.

En efecto, como ya fuera expuesto, los actores no sostuvieron su recurso de apelación en tanto declinaron su derecho de expresar agravios. Y es previsible que ello aconteciera en razón de haberles resultado favorable la sentencia de primera instancia y en la inteligencia de estimar acertada la interpretación que condujo al magistrado a la aplicación del principio iura novit curia y en su mérito a sustituir el contenido de la pretensión emitiendo juicio sobre la validez de la escritura traslativa de dominio del inmueble rural en lugar de atender el planteo de nulidad de la sociedad foránea; lo que motivó mi decisión en el sentido que debe dejarse sin efecto ese fallo. Y esa particular situación no podría considerase superable sin más desde que un eventual -recurso extraordinario no conforma un recurso pleno que necesariamente imponga un juzgamiento en esa instancia (CPr., 280) (ver, CSJN., “Recurso de hecho deducido por Osvaldo Iuspa (defensor oficial) en la causa Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación”, causa n° 32/93, considerandos 7 y 8, en lo pertinente).

No paso por alto que la doctrina y la jurisprudencia en ocasiones han referido al principio o alternativa de la eventualidad para justificar el tratamiento y resolución de los agravios que los recurrentes habrían podido oponer de modo subsidiario al tema principal involucrado en el recurso o para apreciar de modo desfavorable la omisión de prevenir un resultado desfavorable, pero lo cierto es que ello resulta operativo solo en la medida que no se avance sobre el derecho de defensa y lo perjudique, lo que justamente podría ocurrir en este caso y se intenta prevenir.

En el otro extremo, en similar situación de única instancia de juzgamiento, en el también hipotético caso de admisión total o parcial de la demanda, quienes podrían ver vulnerados sus derechos serían los codemandados, lo que se evidencia con mayor nitidez si se hace referencia a los alcances que podrían darse a esa eventual declaración de nulidad de la sociedad constituida en el extranjero pues existen diversas alternativas, respecto de las cuales no es uniforme la doctrina existente sobre el tema (vgr. subsunción jurídica que corresponda al supuesto de nulidad y el carácter asignable; la suerte de la oponibilidad frente a terceros de lo actuado por la sociedad durante su vigencia; la eventual adecuación a la ley argentina; la disolución y liquidación de la sociedad; la imputación o no de su actuación a los socios fundadores o a los controlantes de derecho o a terceros; ver sobre el tema «I.G.J. c/ Frinet» [publicado en DIPr Argentina el 25/10/07], CNCom., Sala B, 04-07-2007; Vittolo, Daniel Roque “Sociedades constituidas en el extranjero o con sede o principal objeto en la República”, Ed. “El Derecho” –Colección Académica-, Bs.As., 2005, págs. 50 y siguientes; Perciavalle, Marcelo L., “Sociedades Extranjeras”, Ed. “Errepar”, Bs.As., 1998, págs. 46 y siguientes; Roca Eduardo A., “Una sociedad de familia y otra, lo que es peor, extranjera”, págs. 23 y siguientes; y Ramayo, Raúl Alberto, “La sociedad comercial extranjera y el orden público internacional”, págs. 29 y siguientes; estos dos últimos en “Sociedades Extranjeras” en “El Derecho”, Bs.As., 2004; entre muchos otros; de allí que resguardar su derecho de defensa frente a un imprevisto temperamento se aprecia indefectible.

Con relación a esto último no parece demás expresar que de ningún modo se soslaya las consecuencias que se derivan de la incontestación a la demanda por las accionadas y de su inicial rebeldía pues, como ya expusiera, ello produciría efectos en lo atinente a los hechos y a la documentación que se les atribuyera y a la correspondencia que los vincule, pero no respecto al sustento jurídico en que se funde la sentencia.

La expresada situación podría hacerse extensiva incluso a los codemandados Manuel Kugelmass Kovner y Silvia Holender Steinitz si se los incluyera en la condena, dado que estas personas también consintieron el fallo de primera instancia, agraviándose solo en lo relativo a la carga de las costas, en la inteligencia que su absolución resultaba válida.

Todo esto me ha permitido formar convicción en el sentido, como ya adelanté, que en este caso particular, es imperioso producir el reenvío para que en la instancia de primer grado se dicte un nuevo fallo.

La alternativa de un reenvío en supuestos en que se deja sin efecto la sentencia no es ajena al criterio adoptado en diversas ocasiones por la CSJN (vgr. “SP S.A.- Relevamientos Catrastrales S.A.- Recovery S.A. UTE c/ Municipalidad de la Ciudad de Córdoba s/ cobro”, del 02-03-2016; “Díaz García, Eduardo c/ Swiss Medical ART S.A.”, del 04-12-18; “HSBC Bank Argentina S.A. c/ Fajardo, Silvina Magalí s/ Secuestro Prendario”, del 08-10-20). También han ocurrido por esa vía algunos tribunales de segunda instancia en supuestos en los que, como aquí acontece, el juez de primera instancia no ha emitido juzgamiento sobre las pretensiones formuladas o no ha agotado su jurisdicción (CNCom, Sala D, “Federación Patronal SCL c/ Armando Automotores SACI y otros”, del 11-02-1998; Sala E, “Bayton S.A. c/ Federación Patronal Seguros S.A.”, del 11-10-12 y “Luppino Roque c/ Luppino Saverio y otros”, del 14-03-13; Sala B, “Pegamentos Argentinos S.R.L. c/ Provincia Seguros S.A.”, del 21-07-07).

Inconstitucionalidad del art. 253, párrafo segundo, del Código Procesal, declaración de oficio.

A mérito de todo ello considero que la norma contenida en el CPr., 253, segundo apartado, no puede aplicarse en este supuesto por haber devenido inconstitucional a los efectos expresados, según los fundamentos desarrollados: violación del derecho de defensa en juicio.

La posibilidad de una declaración oficiosa de inconstitucionalidad de la norma incompatible con derechos consagrados en la Constitución ha sido reconocida por nuestro Máximo Tribunal a partir del fallo “Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Estado de la Provincia de Corrientes”, del 27-09-01 (votos de los Dres. Carlos S. Fayt y Augusto César Belluscio) y reiterada en diversos fallos (vgr. “Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino”, del 27-09-12; entre otros); y se la juzga aquí operativa no con efectos de carácter general sino para este supuesto en particular.

Otras precisiones.

No se soslaya que según criterio de nuestra Corte Suprema el principio de la doble instancia, obviamente comprendido o integrante del derecho de defensa en juicio, no goza de garantía constitucional (CSJN, Fallos: 311:274; 312:195; 318:1711; 329:1180; 322:3241; entre muchos otros). Pero no se considera tal criterio absoluto e insoslayable cuando, como antes fue explicado, es previsible que su aplicación, imponiendo dirimir el pleito en instancia única, es decir, sin reenvío, sea susceptible de arrasar con el derecho de defensa.

Además, algunas apreciaciones más coadyuvan a apreciar la razonabilidad de lo que aquí se propone.

Ante todo cabe advertir que dejar sin efecto una sentencia por estar viciada de nulidad implica, por su carácter absoluto, insanable y de efecto retroactivo (CCiv. 1047, 1050 y ccdtes.; hoy CCCN: 386, 387 y 390 y ccdtes.), haber sobrevenido la desaparición del fallo (ya no hay sentencia) contra la cual podrían considerarse enderezados los agravios de todos los codemandados excedentes del planteo de nulidad; esto así porque ya no existe el pronunciamiento que los agraviaba, sobre el que habían levantado sus quejas.

Entonces, ello conduciría a sostener que sin sentencia no hay agravios y sin agravios referidos a un fallo válido no debería haber juzgamiento sobre los recursos y la sentencia (CPr., 265).

Dos normas del Código Procesal pueden entenderse complementarias de la anterior: la primera, la del art. 271 en cuanto establece que en la sentencia se examinarán las cuestiones de hecho y derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia -que, insisto, ya no existe- que hubiesen sido materia de agravios; y, la segunda, el art. 277 que impide fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, lo cual lógicamente parece responder a la necesidad de una doble instancia de análisis de los hechos objeto de juzgamiento sobe el tema de que se trate.

Este esquema de nuestro Código Procesal (ley 17.454) se estima explicable en razón de su tradicional estructura en que se preveía que el recurso de apelación comprendía el de nulidad por defectos de la sentencia pero se había eliminado la posibilidad de reenvío que preveían las leyes anteriores; mas la sanción de la ley 22.434 produjo un cambio en ese esquema al eliminar la posibilidad del reenvío.

Hago breve hincapié en este derrotero para advertir que la cuestión del reenvío –que obviamente se vincula al derecho de una doble instancia jurisdiccional- ha adquirido tinte netamente procesal y conforma una útil herramienta para hacer operativos algunos principios procesales vinculados a la economía y celeridad y ciertas estrategias enderezadas a restringir la cantidad de juicios –en algunos casos de menor cuantía- que sobrecargan a los tribunales, pero esa operatividad no puede llevarse al extremo de desamparar garantía constitucionales de una más significativa entidad.

Por otra parte, no se puede dejar de advertir que la citada norma del art. 253, segundo párrafo, ha sido sancionada con anterioridad a que la reforma constitucional de 1994 confiriera a las convenciones internacionales aprobadas por el Congreso preeminencia sobre las leyes locales CN 75: 22.

Y ello lo señalo para concluir este desarrollo advirtiendo que la garantía de la doble instancia contemplada en la Convención Americana de Derecho Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) art. 8 inc. 2:h, nominalmente prevista para supuestos de imputaciones de orden penal, ha sido reconocida para ser aplicada en otras materias (administrativa, impositiva, civil y de otro orden) por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Nuestra Corte Suprema, ya en el año 1995, ha reconocido la “jerarquía constitucional” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como esa Convención efectivamente rige en el ámbito internacional, considerando particularmente su efectiva aplicación e interpretación jurisprudencial competentes. Y señalado que la aludida jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a su interpretación y aplicación. Asimismo, su deber como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal de aplicar los convenios internacionales a que el país está vinculado. Refiriendo, finalmente, que la Corte Interamericana ha precisado el alcance del art. 1° de esa Convención respecto a que los estados parte deben no solamente “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella”, sino además “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”; precisando que “garantizar”, según dicha Corte, implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce y también organizar el aparato gubernamental y en general todas la estructuras para asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (fallo “Giroldi”, ya citado, considerandos 5,11, 13).

Si bien la materia comprendida en el mencionado fallo es de naturaleza penal bueno es recordar que la propia Corte Interamericana, ya en el año 2001, advirtió haber juzgado que a pesar que el art. 8 de la Convención no especifica garantías mínimas en materia que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 (en su inc. h menciona el derecho de recurrir del fallo antes juez o tribunal superior) del mismo precepto sea aplicable también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal (“Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú”, del 31-01-2001, considerando 70, donde remite al “Caso Paniagua Morales y otros”, del 08-03-1998).

Y en el ámbito nacional, en el caso Marshal, Juan s/ Apelación, del 10-04-2017, nuestra Corte Suprema, por medio de los votos de los Dres. Carlos S. Fayt y Raúl Zaffaroni, en relación a una sanción administrativa de clausura, se ha referido a las garantías mínimas tuteladas por el art.8 del Pacto de San José de Costa Rica, y a la interpretación de la Corte Interamericana en el citado “Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú”, resolviendo que por considerar, esos ministros, existir un excesivo rigor formal propiciaron descalificar el fallo como acto jurisdiccional válido. Vinculado a la aplicación del principio de la doble instancia en materia que excede la estrictamente penal (constitucional y tributario) cabe mencionar: Egues, Alberto J., “El Amparo Federal Argentino”, LA LEY del 05-07-2007, LL 2007-D, p. 925); Karschenboim, Laura, “La importancia del Pacto de San José de Costa Rica como garantía a favor de los contribuyentes”, El Cronista, del 13-10-15).

Conforme a todo ello juzgo que debe declararse la nulidad de la sentencia de primera instancia y, para este caso particular la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 253 del Código Procesal, con el efecto de que por primera instancia se dicte el nuevo fallo con arreglo a derecho.

Conforme a ello juzgo que la imposición de las costas debe diferirse para la oportunidad en que se cuente con la sentencia que sobrevenga en razón del reenvío dispuesto.

Así voto.

La doctora Julia Villanueva dijo:

1. Los antecedentes de la causa han sido adecuadamente reseñados en las ponencias que anteceden, por lo que a ellas me remito en honor a la brevedad.

En cuanto al fondo del asunto, paso a explicar las razones por las cuales, según mi ver, los recursos deben ser rechazados y el pronunciamiento confirmado, bien que con el alcance de declarar inoponible a los actores lo actuado por “Inversora Mayford SA” con respecto al inmueble rural de referencia, dejando sin efecto la nulidad declarada en la sentencia.

2. Es verdad que, como fue señalado por mis distinguidos colegas, el señor juez de primera instancia cometió el error de declarar la nulidad de la compraventa referida en el escrito inaugural, en lugar de expedirse acerca de la nulidad de la sociedad externa identificada como “Inversora Mayford SA”, que había sido lo requerido.

No obstante, según mi ver, ese error no perjudicó el derecho de defensa de las partes, como se comprueba a poco que se tenga presente que, en rigor, todo el debate habido en esta causa giró en torno a esa operación de compraventa, cuya nulidad no se requirió en sí misma, aunque sí se cuestionó con sustento en que por esa vía se había perseguido frustrar los derechos de los actores, extrayendo del patrimonio de su deudora ese bien, para ponerlo en cabeza de una sociedad cuya personalidad debía ser declarada inoponible.

En ese marco, el error cometido en la sentencia puede ser subsanado por vía de los recursos que ocupan a la Sala (art. 253 del Código Procesal), recalificando jurídicamente el encuadre de los hechos, sin apartarse de ellos, y sin necesidad de devolver las actuaciones a la instancia inicial, dado que las partes ya han dicho al respecto cuanto estimaron menester.

3. Del desarrollo argumental expuesto al demandar surge que los actores sostuvieron que la nombrada “Mayford” era una sociedad ficticia que había sido utilizada por la señora Tagliaferro para frustrar sus derechos.

Así lo sostuvieron tras indicar que, para evitar las consecuencias de ciertos pleitos que la nombrada enfrentaba y enervar cualquier otro reclamo en su contra, ella había transferido simuladamente a la aludida sociedad la porción que le pertenecía en aquel inmueble rural.

En ese mismo escrito inaugural fue proporcionada la serie de elementos que, según los pretensores, indicaban que esa sociedad no tenía nada de real, por lo que solicitaron que se declarara su nulidad y, en lo que ahora interesa, requirieron también que se imputaran a Tagliaferro tanto los bienes como la actuación llevada a cabo por dicho ente social.

Así expuesto el objeto pretendido, es claro que, más allá de que los demandantes invocaron la “nulidad” de esa sociedad, su verdadero interés era obtener la inoponibilidad de su personalidad, que también requirieron.

Es decir: lo que buscaron fue tutelar aquellos derechos suyos que adujeron frustrados por vía de esa cuestionada operación a través de la cual la señora Tagliaferro se había desprendido de la propiedad de aquel campo para colocarla en cabeza de una sociedad manejada por ella.

No fue requerida la nulidad de esa venta, por lo que no cupo declararla; ni corresponde declarar la nulidad de esa sociedad porque, aun cuando esta última sí haya sido solicitada, no es útil para la protección de los derechos reclamados, y ni siquiera es necesaria, pues, para esos efectos, la desestimación de la personalidad de esa sociedad basta.

4. Vale recordar, en tal sentido, que, como fue señalado en el voto de la doctora Ballerini, en materia societaria la nulidad funciona como causal de disolución, esto es, mira hacia el “futuro” y deriva en la liquidación del ente que la padece (doctrina de los arts. 18 y ss. LGS).

En cambio, la desestimación de la personalidad societaria es un recurso técnico meramente instrumental, que permite lograr la adecuada imputación de los actos, los derechos y las obligaciones a la sociedad, a los socios, o a los controlantes, según corresponda en los términos del art. 54 LSG.

Como es claro, aunque los actores sostuvieron que “Mayford” era “nula,” lo que verdaderamente quieren no es que “Mayford” se disuelva a causa de esa nulidad y se liquide, sino que lo actuado por ella al adquirir el inmueble de referencia se impute a la mencionada Tagliaferro.

Solo así ellos podrían obtener lo sustancial que persiguen, esto es, evitar que por vía de la aludida compraventa, Tagliaferro se desprenda de la aludida porción de campo y no tenga con qué responder frente a sus reclamos.

Es decir: más allá de que la demanda contiene largos pasajes destinados a demostrar el carácter ficticio de la aludida sociedad, es claro que, a los efectos verdaderamente queridos por los demandantes, no es necesario declarar ninguna nulidad de ese ente social, como se comprueba a poco que se tenga presente que ese temperamento no les serviría de nada, pues la sociedad se disolvería, se liquidaría y conservaría la titularidad del bien que generó el cuestionamiento.

Ello, sin ningún beneficio para los demandantes, pues tal disolución y consecuente liquidación sucederían sin afectar el patrimonio social ni incidir en la composición del que corresponde a Tagliaferrro, que es lo que los demandantes procuran readecuar.

En ese marco, aun si se estimara que los nombrados plantearon la nulidad de la sociedad en esos términos, el planteo sería improcedente porque excedería su interés, sin el cual no hay acción: para la tutela de ese interés suyo, reitero, basta con lo demás que también requirieron al demandar, cuando solicitaron que se imputara a Tagliaferro aquel activo aparentemente social.

5. Va de suyo que lo expuesto implica adelantar que, a mi juicio, la acción debe prosperar bajo este último encuadre.

De lo dispuesto en el art. 54 de la LGS resulta que, suprimidas las menciones que no interesan al caso, ese artículo dice:

“…La actuación de la sociedad…se imputará a los socios o controlantes que la hicieron posible…”.

La norma viabiliza, así, una imputación diversa a la que aparece exhibida por las apariencias y a ello se acota, pues la inoponibilidad -que es la acción principal, aunque no la única que ese art. 54 contempla- no implica declarar la inexistencia ni la invalidez de la sociedad cuya personalidad haya sido desviada, ni hacer caer lo actuado, ni nada que se le parezca.

Su efecto es, en cambio, permitir que una “actuación” -de la que haya resultado un derecho, una obligación, un contrato o similar- se atribuya a otra persona, alterando la imputabilidad inicial de esa actuación a fin de que ella exhiba la imputabilidad que le sea adecuada, sea que tal actuación se circunscriba a uno o dos actos como en el caso, o que abarque todo lo que la sociedad haya llevado a cabo, como típicamente ocurre en la insolvencia (art. 161 inc. 1 LCQ; ver MANÓVIL, Rafael, “Grupos de Sociedades en el derecho comparado”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 1025 y ss.).

A fin de determinar cuándo ese temperamento es procedente, debe tenerse presente que, a diferencia de lo que sucede con la persona humana, las sociedades no tienen una personalidad “necesaria”, sino contingente, esto es, existente en la medida en que el legislador se las concede.

Y el nuestro se las ha reconocido como mecanismo instrumental, que no existe fuera de sus fines: esa es la interpretación que debe otorgarse al art. 2 LGS cuando aclara que las sociedades son sujetos de derecho “con el alcance” que resulta de esa ley, según condicionamiento que, como surge de la E.M., fue introducido, precisamente, para permitir que los jueces elaboraran las soluciones adecuadas para aquellos casos en los que este recurso técnico fuera empleado para fines que excedieran las razones de su regulación.

El mismo legislador concibió –y así lo destacó en la misma E.M.- a la sociedad como una “realidad jurídica”, de lo que se deriva que, como diría el recordado maestro Enrique Butty, la posibilidad de los socios de enmascararse bajo el rostro de un sujeto de segundo grado o jurídico, creando así un centro de imputación diferenciado, existirá cada vez que ellos procuren viabilizar por tal vía esa realidad que es presupuesto de la personalidad.

Cuando ello no ocurre, procede la desestimación, que no requiere ningún elemento subjetivo, pues su consecuencia es la imputación, no la responsabilidad, según temperamento que se aplica por igual a las sociedades locales y a las constituidas en el exterior, desde que, como toda herramienta concebida en protección de terceros, su aplicación no depende del “ley del lugar de constitución” del ente de que se trate (art. 118 LGS), sino del lugar donde actuó y a cuya ley se sometió en lo referente a esos vínculos.

En ese marco, las objeciones jurídicas articuladas por las apelantes –con sustento en las cuales han clamado por la incompetencia internacional del juez argentino para decidir sobre el asunto- deben ser desestimadas: en tanto herramienta que cubre hipótesis de abuso de control que perjudican a terceros, la desestimación de la personalidad jurídica se aplica por igual, reitero, a todas las sociedades, como no podría ser de otra manera a la luz de lo dispuesto en el art. 20 de la Constitución Nacional.

6. A mi juicio, la “actuación” de “Mayford” respecto del inmueble en cuestión –al comprarlo primero y venderlo después- debe, en ese contexto, ser imputada a Tagliaferro, pues aquí se demostró que, violando el principio de instrumentalidad recién referido, esta última empleó esa sociedad al solo efecto de satisfacer finalidades propias, sin ninguna relación con ninguna empresa social y con el único propósito de desprenderse de la propiedad formal del inmueble de referencia.

Así concluyo a la luz de los argumentos expuestos por el Dr. Garibotto –a los que me remito-, de los que resulta que “Mayford” fue una mera pantalla que sirvió a la referida Tagliaferro para desprenderse del campo de marras.

Y, si bien “Mayford” vendió ese inmueble con posterioridad a otra sociedad denominada “La Florienta S.A.”, esa nueva venta no hizo sino ratificar que Tagliaferro es y ha sido siempre quien utilizó a su antojo la personalidad cuestionada, como lo demuestra el hecho de que esa nueva adquirente –esto es, “La Florienta”- es una sociedad local fundada por la propia Tagliaferro que la controla en un 95%, mientras que el 5% restante de su capital se encuentra en cabeza de su hija.

Esto ha sido así reconocido por la misma Tagliaferro en los autos “Salvato Raúl Fernando y otro c/ Inversora Mayford y otros s/ ordinario s/incidente art. 175” (Expediente N°26024/2012/1), que tengo a la vista.

Es verdad que la sentencia que fue dictada en ese expediente no se encuentra firme, pero se trata de actuaciones que integran el plexo probatorio de esta causa, en cuyo marco Tagliaferro ha reconocido la verdad de lo recién dicho, esto es, que “Mayford” volvió a vender el campo a esa otra sociedad “de su propiedad” mientras tramitaba este juicio, lo cual da cuenta de una burda y vergonzosa maniobra que exhibe en grado de evidencia a Tagliaferro como su verdadera autora.

7. Finalmente, vale una aclaración final, cual es que, a efectos de imputar a esta última lo actuado por “Mayford” tanto al comprar originariamente el campo, como al volver a venderlo a esa otra sociedad, no es necesario dilucidar si Tagliaferro fue o no efectivamente socia de una o de ambas sociedades, dado que, como es claro, ella fue su controlante.

De “Mayford” tuvo el control externo, como se infiere del hecho de que la hizo actuar bajo sus designios, presentes en la primera operación –cuando esa sociedad extranjera compró a la misma Tagliaferro el campo en cuestión- y ratificados en la segunda, cuando esa misma sociedad volvió a vender a Tagliaferro –encubierta bajo la personalidad de aquel otro ente local- la misma fracción de terreno.

Y de “La Florienta” tuvo, como dije, su control interno en los términos más arriba expuestos.

Tagliaferro tiene, por ende, legitimación pasiva para recibir tal imputación, pues, como es claro, el citado art. 54 comprende ambos tipos de control, como se infiere del hecho de que, al atribuir la actuación de que se trate al “socio o controlante”, la norma no solo apunta a quien dominó internamente a la sociedad abusada por vía de los votos, sino también a quien lo hizo desde afuera, pues de lo contrario carecería de sentido que, además de haberse referido al socio, la disposición haya incluido también al controlante, noción con la que no pudo sino referirse a quien no tenía esos votos.

8. No obsta a lo expuesto lo alegado por los apelantes con respecto a que Tagliaferro se allanó en la acción por repetición de impuestos, pues el interés de los actores no se agota en esa acción, sino que ellos han requerido también aquí que la nombrada les rindiera cuentas de lo que hizo con su campo durante el tiempo que, por vía de aquellas interpósitas personas, se encargó de explotarlo.

Dado el modo en que propongo resolver el pleito, no hay mérito para alterar el régimen de costas decidido en la primera instancia, ni siquiera en lo que respecta a la demanda dirigida en contra los señores Manuel Kugelmass Kovner y Sylvia Holender Steinitz, toda vez que, si bien la acción no prosperó a su respecto, los actores pudieron creerse con derecho a obrar del modo en que lo hicieron.

Por lo expuesto propongo el rechazo de los recursos articulados y la confirmación de la sentencia apelada, salvo en lo que respecta a la nulidad de la operación de compraventa que debe ser dejada sin efecto.

El Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Los hechos que dieron lugar al presente pleito han sido minuciosamente reseñados por los distinguidos colegas que me precedieron en la votación, razón por la cual habré de remitirme a tales descripciones en homenaje a la brevedad.

II. Respecto al planteo de nulidad de la sentencia formulado por los demandados, coincido con lo sostenido por mi distinguida colega Dra. Matilde Ballerini, en cuanto a que los defectos achacados al decisorio por los recurrentes pueden ser subsanados por vía de apelación, por ello adhiero a su voto desestimando la nulidad de la sentencia (CNCom, Sala F, “Solanor SRL c/ Dycasa SA s/ ordinario” del 17.09.2019; íd., “Solar Bascuñan Bernardita c/ American Express Argentina SA s/ ordinario”, del 15.8.2019, entre muchos otros). Al igual que la apreciada vocal mencionada anteriormente, considero que la sentencia adolece de un error que la hace susceptible de ser revisada en tanto el señor Juez de grado no se pronunció sobre el verdadero objeto de la acción –nulidad de la sociedad demandada y, en caso de proceder, la rendición de cuentas por parte de la señora Tagliaferro- y declaró la nulidad del acto de compraventa celebrado entre ambas accionadas.

III. También he de coincidir con la Dra. Ballerini respecto de que, al haber sido declarado desierto el recurso de los actores, han quedado firmes a su respecto ciertos aspectos del decisorio que son cruciales para la suerte de la acción tal como ha sido intentado. En primer lugar, la decisión de la instancia anterior absolvió a los accionistas iniciales de Inversora Mayford S.A., los demandados Kugelmass y Holender, ya que la demanda fue rechazada a su respecto. Por otra parte, la sentencia consideró que no fueron adecuadamente demostrados los supuestos de hecho que habilitarían la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad demandada y la extensión de responsabilidad a la demandada Sra. Tagliaferro en los términos del art.54 3er. párrafo de la LGS. Esto impide la procedencia del reclamo contra los demandados Kugelmass y Holender y tampoco se puede condenar a la Sra. Tagliaferro ya que, con relación a ella, también se encuentra firme la decisión de grado que rechazó la imputación de responsabilidad a su respecto con fundamento en su alegado carácter de controlante de la sociedad codemandada. A esto debo agregar, que como bien han señalado mis colegas las Dras. Ballerini y Villanueva, las nulidades en materia societaria no tienen efecto retroactivo, razón por la cual aun cuando se admitiera la acción promovida contra Inversora Mayford no podría afectar la compraventa celebrada con la codemandada Tagliaferro. Estas cuestiones, en mi opinión, sellan la suerte del reclamo de los actores, por lo que la acción debería ser desestimada.

IV. Sin perjuicio de estas breves consideraciones, adhiero íntegramente a la solución propuesta por mi distinguida colega, la Dra. Ballerini en su voto, a cuyos fundamentos me remito.

Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara.

Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Buenos Aires, 13 de septiembre de 2021.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: a) Desestimar el recurso de fs. 1127 con costas a cargo de los vencidos (CPr. 68); b) admitir la apelación de fs. 1129 y fs.1133, en consecuencia, revocar la sentencia pronunciada a fs. 1116/1126vta en el sentido de rechazar la demanda promovida por los Sres. Fernando Raúl Salvato y Martín Alejandro Salvato contra Inversora Mayford S.A. y la Sra. Roxana Mabel Tagliaferro con costas de ambas instancias en el orden causado; y c) rechazar el pedido de sanciones efectuado por Inversora Mayford S.A. respecto de los actores y su representación letrada.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas N° 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada N° 15/13 CSJN.- M. E. Ballerini. J. Garibotto (en disidencia). M. F. Bargalló (en disidencia). J. Villanueva (en disidencia parcial). E. Lucchelli.