A., C. D. c. S., S. M. s. restitución internacional de niños

CNCiv., sala M, 05/05/25, A., C. D. c. S., S. M. s. restitución internacional de niños

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores en EUA. Traslado a la Argentina de vacaciones. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención de Protección de Niños La Haya 1996. Código Civil y Comercial: 2642. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Riesgo grave. Violencia familiar. Derecho del menor a ser oído. Negativa del menor a ser restituido. Procedencia de la restitución. Cumplimiento de la sentencia. Medidas de cooperación. Regreso seguro del menor. Revinculación. Menor de más de 16 de edad. Rechazo de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 16/05/25.

2ª instancia.- Buenos Aires, 05 de mayo de 2025.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1°) El demandado, los adolescentes y la Defensoría de Menores de primera instancia apelaron la sentencia del 9 de diciembre de 2024, que ordenó la restitución internacional de los jóvenes Y. y L. S. a la ciudad de Miami, Estados Unidos.

El memorial del demandado fue presentado el 12 de diciembre de 2024 y el de los adolescentes el 18 del mismo mes. Las respuestas se digitalizaron el 26 de diciembre.

La Defensora de Menores de Cámara dictaminó el 14 de abril de 2025 y mantuvo el recurso. Sus fundamentos fueron contestados el 15 y 21 del mismo mes. El Fiscal de Cámara dictaminó el 30 de abril de 2025.

2°) Las partes contrajeron matrimonio en el año 2007. Dos años después nació Y. (hoy tiene 16 años) y en 2011 lo hizo L., de 13 años.

En 2012 la familia se radicó en Miami, Estados Unidos y en 2019 A. y S. se divorciaron. Con posterioridad, A. continuó viviendo en Miami con los hijos y S. se radicó en la Argentina.

En 2024 los hijos viajaron a nuestro país para visitar a su padre. Para ello, las partes firmaron un acuerdo notarial y un compromiso ante dos rabinos (24 y 30 de mayo de 2024), en los cuales el progenitor se obligaba a regresar a los adolescentes a Miami. En junio se produjo el viaje y los hijos debían retornar en agosto, tras el receso escolar. Ello no sucedió.

Luego de una serie de planteos, que incluyeron un pedido del padre para que sus hijos vivieran aquí y que concluyeron con la declaración de incompetencia el 12 de agosto de 2024 en el expediente n° 57.839/2024 (confirmada por esta Sala el 30 del mismo mes), se inició el proceso de restitución internacional, que fue admitido.

3°) La Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló en reiterados pronunciamientos que los fallos deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque aquéllas sean sobrevinientes a la interposición del recurso[1].

En ese sentido, se advierte que Y. cumplió en enero de este año 16 años, por lo que cesa, a su respecto, la aplicación de la Convención sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores, adoptado por la conferencia de la Haya de 1980, en adelante CH 1980. En razón de ello, no podría este tribunal ordenar su restitución internacional con base en dicho marco normativo[2].

No modifica lo expuesto la invocación de la actora de la Convención Relativa a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (aprobada mediante ley 27.237), que si bien es aplicable hasta los 18 años (art. 2), no modifica ni sustituye el mecanismo establecido por el CH 1980 para abordar las situaciones de sustracción internacional de menores (art. 50)[3], ni deroga los instrumentos internacionales en que los Estados contratantes sean partes y que contengan disposiciones sobre materias reguladas por el Convenio de 1996 (art. 52).

Vale decir que la CH 1980 está dedicada específicamente a los reintegros de niños por haber acontecido traslados o retenciones ilícitas, mientras que la Convención de 1996 no es así, ya que aborda diversas cuestiones atinentes a la responsabilidad parental. Por ello, en un tema de restitución corresponde dar prioridad al CH 1980 por una cuestión de especificidad[4].

Por tanto, la decisión que ordena su restitución será revocada y se procederá al análisis de la situación de L. S..

4°) No se encuentra controvertido que el centro de vida del adolescente, con anterioridad al traslado a este país, se encontraba en Miami, Estados Unidos y que su cuidado personal lo detentaba la madre por orden del tribunal competente (ver sentencia extranjera que se encuentra digitalizada el 27/08/2024 en la causa conexa n° 57.839/2024).

Tampoco hay discrepancias acerca de que el traslado del joven al país se produjo de común acuerdo y con el compromiso del demandado de restituirlo en la fecha pactada (agosto de 2024).

Como L. no ha retornado a su centro de vida según el acuerdo celebrado, se ha producido una retención ilícita en los términos del artículo 3° de la CH 1980[5].

5°) La CH 1980 tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante y velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados se respeten en los demás Estados contratantes. Para ello, los Estados contratantes se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio.

Establece la ley que cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3º de la CH 1980 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La CH 1980 fija simplemente una obligación de resultado: el retorno del niño. Es decir, sólo corresponde a la intervención jurisdiccional para una vez verificado el cumplimiento de los recaudos formales, cumplimentar la rogatoria. El fundamento sustancial de ello deriva de la ponderación del art. 4º de la ley citada, a raíz de la residencia habitual de los menores, y respecto de una decisión adoptada por un tribunal extranjero que no declina su jurisdicción[6].

Su finalidad es “garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante” (conf. art. 1ª, inc. a); procedimiento que tiende a restablecer la situación anterior que se modificó de forma unilateral por una vía de hecho a la que se busca no reconocerle consecuencias jurídicas[7]. En ese sentido, nuestro más Alto Tribunal ha venido sosteniendo que el procedimiento de restitución inmediata instaurado por el CH 1980 se encuentra inspirado en la regla del interés superior del niño establecida por la CDN, dado que en su preámbulo los Estados firmantes declaran estar “profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”; que no existe contradicción entre dichas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del citado interés superior; y que el CH 1980 parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, preservando el mejor interés de aquél mediante el cese de la vía de hecho[8].

6°) Como se dijo, se encuentra acreditado que el traslado de L. a la República Argentina fue lícito, ya que fue precedido de un acuerdo mutuo entre sus progenitores. Sin embargo, no ocurre lo mismo con su retención en el país, debido a que el joven vino a visitar a su padre, quien asumió el compromiso de su retorno a los Estados Unidos. En consecuencia, por encontrarse acreditada la ilicitud de la retención a la que el CH 1980 supedita la operatividad del procedimiento de restitución, corresponde examinar si se configuran las excepciones invocadas.

En el examen de dichas excepciones a la obligación de restituir –que son de carácter taxativo-, la Corte Federal ha venido definiendo que deben efectuarse con una interpretación restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad de la CH 1980[9].

Las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a los efectos de no frustrar la efectividad de la CH 1980[10].

En los supuestos en los que la excepción se sustenta en la violencia familiar (art.13 inc. b CH 1980), quien la invoca, como en todos los casos, debe demostrar de forma ineludible, mediante prueba concreta, clara y contundente[11], que el efecto que aquella situación produce en el niño tras su restitución alcanza un alto umbral de grave riesgo que autoriza tenerla por configurada. Ello es así, pues la presunción, indicio y hasta la existencia misma de aquella situación no determina por sí sola la operatividad de la excepción en juego, dado que lo que exige probar el convenio a tal fin es un riesgo grave para el niño con motivo de la restitución, en los términos del art. 13, inc. b, del CH 1980. Es decir, tal violencia no es una excepción diferente a las que prevén, con carácter taxativo, los convenios en cuestión, sino una especie más del género “grave riesgo”. De ahí que el análisis del presente caso debe centralizarse en el efecto que la situación de violencia familiar invocada pudiera producir en el adolescente de consumarse su restitución, pues él es el sujeto sobre quién debe recaer el riesgo grave, que deberá ser ponderado en forma prospectiva[12].

En este caso, el adolescente ha relatado ante el Cuerpo Interdisciplinario Forense interacciones displacenteras con su madre. Indicó que el problema es que “nos escondía cosas, que se iba y aparecía a las 2 o 3 de la mañana… nosotros para ella no éramos personas, éramos objetos para mostrar a sus amigos”. Destacó que su madre es violenta con las palabras y la pareja de su progenitora es violenta físicamente (comentó un episodio en el cual arrojó un cable a su hermano que le pasó cerca). Es evidente que, según concluye el informe, L. muestra signos de afectación psicológica severa ante la posibilidad de retornar a la convivencia con su madre.

Sin embargo, la valoración de esa situación bajo las pautas de interpretación que imperan en materia de restitución internacional conduce a no tener por configurada, con el rigor que exige, la causal de grave riesgo para negar el retorno del adolescente a su país de residencia habitual[13].

No basta, entonces, una perturbación psíquica o emocional corriente, sino que es necesario que acontezca un panorama sumamente delicado, que comporte para el adolescente un severísimo impacto[14], que no se advierte configurado en este caso.

En efecto, la mera afectación ante la posibilidad de retornar la convivencia con su madre no constituye un obstáculo para ordenar el retorno, porque la decisión que se adopta en el caso no implica que el adolescente deba regresar para convivir con su madre. Ello es así pues el proceso de restitución internacional no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia, cuestión que estará sujeta a decisión del órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado[15]. Se requiere, entonces, que el riesgo no tenga manera de ser evitado ni controlado en el país de residencia habitual[16], extremo que no se verifica en la especie.

Por tanto, como se encuentra judicializada la conflictiva familiar en el país de origen, es en aquella jurisdicción que deben resolverse las eventuales medidas de protección del adolescente que determinen las circunstancias del caso, razón por la cual no es aquí donde deben debatirse los hechos de violencia que se alegan[17]. Por ello, cabe descartar el mero argumento de que configuraría grave peligro restituir al adolescente a la madre, porque ello es propio de un juicio de cuidado personal que merite la aptitud de cada uno de los padres para su cuidado[18].

7°) Otros de los fundamentos dados para resistir la restitución consiste en la oposición del adolescente. Dicha oposición no constituye una causal autónoma, sino que está incluida en la excepción de grave riesgo, como un elemento más para evaluarla[19].

De acuerdo con la jurisprudencia en la materia, la existencia de una simple oposición o preferencia del adolescente no resulta una circunstancia que, por sí sola, resulte suficiente para rechazar la restitución internacional. Además, la autoridad competente debe determinar si el adolescente posee un grado de madurez suficiente y si su negativa a ser restituido posee entidad tal como para justificar apartarse del mecanismo establecido por el convenio. Es decir, la exigencia que impone el tratado es la de escuchar la opinión del adolescente y que sea tenida en cuenta para resolver la solicitud de restitución, la que deberá ser ponderada junto con las restantes circunstancias y factores relevantes de cada caso particular.

Así, respecto de las características que debe reunir la oposición, la Corte Suprema ha sostenido de manera consistente que la excepción prevista en el artículo 13, segundo párrafo, de la CH 1980 en cuanto se refiere a la opinión de los niños, sólo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa[20].

En consonancia con lo anterior, el máximo tribunal ha aclarado que la configuración de la excepción basada en la oposición de los niños requiere la existencia de una situación delicada. La mera invocación genérica del beneficio del niño no basta para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución[21].

En el mismo sentido, la Corte ha señalado que en el marco del CH 1980, su ponderación no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores, y que el convenio, por su singular finalidad, no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño involucrado, sino que la posibilidad del art. 13 -penúltimo párrafo- solo se abre frente a una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia, sino al reintegro al país de residencia habitual[22].

Es que su opinión nunca es determinante para el juez. De ese modo se evita que la decisión de restituir o no al menor dependa enteramente del mismo menor, lo que es inadecuado desde el punto de vista jurídico y personal[23].

En dicho contexto, se concluye que no se advierte configurada la situación excepcional (repudio irreductible) que impida el retorno del adolescente a su centro de vida, desde que se trataría de una preferencia de vivir con su padre. Tal es así que el propio adolescente en su presentación del 18 de octubre de 2024 sostuvo que es su deseo vivir con su padre en Buenos Aires y que se establezca un amplio régimen de comunicación con su madre.

Es cierto que L. cuenta con una madurez que supera las pautas esperables para su etapa evolutiva, trasmitiendo una opinión y un posicionamiento subjetivo que si bien no permite dudar de su capacidad de comprensión y recursos para vehiculizar su deseo y necesidad actual con claridad y contundencia, es posible de evaluarse, desde el punto de vista emocional, como un decir que resulta expresión de un sistema vincular desorganizado con sus figuras de cuidado a lo largo de su crecimiento. Sin embargo, la Corte Suprema ha resuelto que la oposición del menor fundada en experiencias vividas en el extranjero junto a la progenitora y a los relatos en punto a la personalidad violenta de la madre no constituye un motivo autónomo de oposición que impida el retorno[24].

La conclusión señalada no impide que L., al tiempo de resolverse sobre las cuestiones de fondo vinculadas con su custodia y la responsabilidad parental, pueda ejercer nuevamente su derecho a ser oído y reiterar sus manifestaciones por ante quienes tienen a su cargo la resolución de tales aspectos[25].

En tales condiciones, la decisión que ordena su restitución será confirmada, con la salvedad que se dirá a continuación.

8°) El legislador obliga al juez a organizar las condiciones de la ejecución de una orden de restitución de manera tal que garantice la seguridad del niño[26].

En ese sentido, el artículo 2642, segundo párrafo, del CCCN establece que el juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.

Es evidente, por lo visto, que L. tiene un vínculo disfuncional con su madre que lo ha llevado a expresar su oposición al retorno. En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto por dicha norma, corresponde como paso previo e ineludible a concretar el regreso[27], disponer la inmediata revinculación entre el adolescente y su madre[28]. Además, al no disponerse el retorno de Y. por las razones indicadas en el apartado 3°, L. tendrá que elaborar esa dificultad, más aún si, como resulta del informe del equipo del CIF, han permanecido siempre unidos y tienen un vínculo cercano.

A tal fin, el Cuerpo Interdisciplinario Forense deberá proponer tres instituciones y el juez de grado seleccionar una de ellas para llevar a cabo la revinculación, cuyo proceso no podrá ser mayor al 31 de diciembre de 2025. Una vez vencido dicho plazo, deberá procederse a la inmediata restitución.

En el ínterin y mientras se realice dicho proceso, dada la sugerencia realizada por el CIF y lo pedido por la Defensoría de Cámara, se autoriza cautelarmente la inscripción de los adolescentes en la institución Iosef Caro para este período lectivo.

Por lo expuesto y oída la Defensora de Menores y el Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: I. Revocar la sentencia del 9 de septiembre de 2024 en cuanto ordena la restitución de Y. S. y confirmarla en cuanto dispone la restitución de L. S.. II. Establecer que el retorno de L. S. deberá realizarse en las condiciones establecidas en el apartado 8° de la presente (revinculación con la madre). En el ínterin, se autoriza cautelarmente la inscripción de los adolescentes en el colegio Yosef Caro para el período lectivo 2025. III. Con costas en ambas instancias en el orden causado atento a la naturaleza de la cuestión debatida y la forma en que se decide (arts.68, 69 y 279 CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia de que la Vocalía n°37 se encuentra vacante.- M. I. Benavente. G. D. González Zurro.

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[1] Fallos: 285:353; 304:1649; 310:819; 313:584; 325:2177; 329:1487 333:1474, entre otros.

[2] Fallos 333:604; Scotti, Luciana B., “Un destacable pronunciamiento de la Corte Suprema en materia de restitución internacional de menores”, DFyP 2010 (agosto), 75.

[3] Conf. Manual práctico sobre el funcionamiento del Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de Niños, disponible en https://assets.hcch.net/docs/68be6d4e-f4b8-4a8e-b041-faaa17efb050.pdf.

[4] Conf. Mizrahi, Maurio L., “Restitución internacional de niños”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, pag.73.

[5] Conf. CSJN Fallos: 336:849, considerando 9°).

[6] conf. CNCiv., Sala G, expte. nº318201, del 28/06/2001, “S., G.M. c/ A., R.D. s/ reintegro de hijo”; íd. esta Sala, “T., D. P. y otros c/ Y., M. L. s/Restitución Internacional de Niños”, del 30/11/2017.

[7] CSJN, “R., M. A. c. F., M. B.” del 21/12/2010, Fallos: 333:2396.

[8] CSJN, “W., E. c/O., M. G., Fallos: 318:1269; “S.A.G. s/restitución internacional”, Fallos: 328:4511; “B., S.M. c/P.V.A. s/restitución de hijo”, Fallos: 333:604; “R., M.A. c/F., M.B s/reintegro de hijo”, del 21/12/2010, Fallos: 333: 2396.

[9] conf. parágrafo nª 34 del informe explicativo de la profesora Elisa Pérez-Vera, ponente de la Primera Comisión redactora del Convenio por encargo del Decimocuarto período de sesiones de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.

[10] conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 333:2396.

[11] Scotti, Luciana B., “Un destacable pronunciamiento de la Corte Suprema en materia de restitución internacional de menores”, DFyP 2010 (agosto), 75.

[12] conf. CSJN Fallos: 345:358.

[13] conf. CSJN, Fallos:345:358; íd. 339:1763.

[14] conf. CNCiv., Sala H, “P. M. R. C/ V. M. C. K. s/ Restitución Internacional de Menor”, del 21/02/2024; íd. Sala “C, S., V. c/ Q. S., G. R. s/ Restitución Internacional de Niños”, del 01/03/2023.

[15] conf. CSJN Fallos: 328:4511; 333:604 y 2396; 335:1559 y 336:97 y 638.

[16] Conf. Mizrahi, Maurio L., “Restitución internacional de niños”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, pág. 166.

[17] Conf. Mizrahi, Maurio L., “Restitución internacional de niños”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, pag.165; íd. CNCiv., Sala H, “P. M. R. C/ V. M. C. K. s/ Restitución Internacional de Menor”, del 21/02/2024.

[18] Conf. CNCiv., Sala I, “E. de D., N. R. c/ D., M. G. s/ reintegro de hijo”, del 29/12/2004.

[19] Conf. Mizrahi, Maurio L., “Restitución internacional de niños”, pág. 205; Rua, María Isabel “Restitución internacional de niños: análisis de las excepciones al retorno”, SJA 20/02/2019, 11.

[20] Fallos: 334:913, “V., D. L.”; 335:1559, “G., P. C.”; 336:97, “H. C. A.”, 336:849, “S., D.”; 339:1742, “B. D. C.” y 344:3078, “A. G., L. I.”, entre otros.

[21] conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:1445, 339:1763, 344:3078.

[22] Fallos: 336:849.

[23] conf. Baltar, Leandro “La oposición del niño, niña y/o adolescente en los procesos de restitución internacional”, en “Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética”, 2022-3, PP. 143/152.

[24] conf. CSJN, Fallos: 336:849.

[25] conf. CSJN, Fallos: 344:3078.

[26] conf. Najurieta, María S., “Cuestiones complejas en la interpretación y aplicación de la excepción 13 (1) B) “grave riesgo”, en Tenorio Godínez, Lázaro – Rubaja, Nieve – Castro, Florencia, Cuestiones complejas en los procesos de restitución internacional de niños en Latinoamérica, Porrúa, México, 2017, p.285; Scotti, Luciana B. – Baltar, Leandro “Sobre la excepción de “grave riesgo” ante supuestos de violencia en la restitución internacional de niños. La interpretación de la Corte Suprema”, LL 28/06/2022, 3.

[27] Conf. CSJN, Fallos 338:1575.

[28] Conf. CSJN, Fallos 347:1234.