Bergonzi, Ezequiel Rodrigo c. One Five SA

CNCom., sala A, 01/04/25, Bergonzi, Ezequiel Rodrigo y otro c. One Five SA s. ordinario

Contrato de viaje. Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Estados Unidos. Viaje de 15 años a Disney. COVID 19. Cancelación del viaje. Fuerza mayor. Responsabilidad. Reembolso del precio. Dólar MEP. Daño punitivo. Improcedencia. Agencia de viaje. Organizadora de viaje. Intermediaria. Convención internacional sobre contrato de viaje Bruselas 1970. Denuncia. Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación La Haya 1978. Código Civil y Comercial: 2597, 2653, 2655.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 06/06/25.

En Buenos Aires, a los 1 días del mes de abril del año dos mil veinticinco, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “BERGONZI, EZEQUIEL RODRIGO Y OTRO C/ ONE FIVE S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 18873/2022), originarios del Juzgado del Fuero N° 8, Secretaría N° 15, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía N° 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía N° 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía N° 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso.

1) Ezequiel Rodrigo Bergonzi y Roberto Mario Bergonzi se presentaron en fd. 51/76 y promovieron demanda contra One Five S.A. procurando cobrar las sumas de U$S 6.040 y $7.500 por incumplimiento contractual, ello con más la imposición de una multa en concepto de daño punitivo estimada en $100.000, los intereses y las costas del proceso.

Señalaron que en carácter de padre y abuelo de la menor de edad Giuliana Antonella Bergonzi Alieno, le regalaron un viaje a Disney, Estados Unidos, con motivo de su cumpleaños número 15, con fecha prevista para julio de 2020; servicio que constaba del vuelo a Miami, una noche de alojamiento en Miami en hotelería categoría superior, ocho noches de alojamiento en el Walt Disney World Resort, ingresos a parques de Disney y Universal, pensión completa con sistema Superfood, tour de compras en Orlando, city tour en Miami y asistencia médica integral con límites superiores, entre los servicios más relevantes contratados.

Aseveraron que por el paquete turístico abonaron US$5.790 más gastos de reserva de $7.500 y, además, contrataron a la misma agencia para el servicio de tramitación de visa de EEUU en forma grupal por un honorario de U$S250 que también abonaron en dólares, aunque se consignó el importe en pesos equivalente de $358.470.

Sostuvieron que, no obstante, por las medidas tomadas por el gobierno por el avance de la pandemia, los vuelos fueron cancelados, motivo por el que recibieron con fecha 04/05/20 un correo de la demandada en el que informaba la suspensión de la salida programada para julio 2020 y se informaba también que sería reprogramada para una fecha futura, dependiendo de la evolución de la pandemia. Indicaron que, luego, hacia finales del 2021 existió una posibilidad de realizar el viaje en diciembre, que fue nuevamente suspendido, aduciendo la demandada problemas en la tramitación de las visas.

Afirmaron que el año siguiente, con fecha 06/04/22, tuvieron una reunión virtual en la cual hicieron saber su decisión de cancelar el paquete debido a que la menor había cumplido 17 años y ya no estaba en condiciones de realizar ese viaje originariamente planeado, ya que debía encarar su futura carrera universitaria, no obstante lo cual, la demandada indicó que la única propuesta era reprogramar el viaje y que las sumas abonadas se tomarían a cuenta. Expresaron que por, tal motivo, iniciaron la mediación, sin que pudieran arribar a un acuerdo.

Ofrecieron prueba.

2) One Five S.A. contestó demanda en fd. 112/123 solicitando su rechazo, con costas.

Explicó que su parte es una agencia dedica al turismo y al entretenimiento, con vasta experiencia con dedicación y el cuidado de jóvenes. Sostuvo que la actividad que desarrollaba conllevaba una enorme responsabilidad y exigía tener un cuidado especial en todas las circunstancias que se vivían, en un proceso que comenzaba desde la contratación del viaje y que finalizaba con el regreso de las chicas hasta su destino final.

Indicó que se ponía en conocimiento de los padres y tutores las bases y condiciones de los servicios ofrecidos con arreglo a la normativa aplicable a los prestadores sin la cual ninguna empresa podía operar y, por último, se procedía a firmar el contrato de turismo. Señaló que realizaba pocos viajes durante el año, precisamente en los meses de febrero y julio, lo cual era informado a los padres y/o responsables de las menores.

Manifestó que con el avance de la pandemia por Covid-19 y la emergencia sanitaria decretada por el Poder Ejecutivo de la Nación, se prohibieron los eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos y de cualquier índole que implicase la concurrencia de personas, resolución que fue prorrogada a través de diversos decretos, todo lo cual obedeció pura y exclusivamente a decisiones administrativas de orden público ajenas por entero a la decisión o voluntad empresarial, y configuraron un auténtico caso fortuito, imprevisible e inevitable.

Señaló que a pesar del fuerte golpe sufrido al no poder operar con normalidad por mucho tiempo, había logrado sobrevivir a la inactividad comercial, procurando mantener el contacto con cada contratante para ir reprogramando los viajes pendientes en la medida de lo posible.

Asimismo, destacó que las restricciones también tuvieron efecto a nivel internacional y, específicamente, en Estados Unidos, donde se requería para el ingreso un visado que debía ser tramitado ante su embajada con sede en nuestro país y que debía realizarse de manera personal. Recordó que el gobierno norteamericano ordenó la suspensión de la extensión de visas de turismo, recién retomando la actividad con fecha 1/12/21 bajo estrictos protocolos de seguridad, teniendo que regularizar un alto volumen de demanda.

Aclaró que, en ese contexto, utilizó todos sus canales de comunicación para mantener informadas a todas sus pasajeras y sus familias durante el período 2020 a 2021 y a los actores se le ofrecieron distintas opciones, no obstante lo cual, no habían realizado ningún viaje ni habían notificado cancelación alguna.

Agregó que les asignó fecha de reprogramación pero no pudo concretarse debido a que la pasajera no poseía visa y se encontraba en lista de espera para asignación de turnos en la embajada norteamericana. Advirtió que el contrato no incluía el trámite de visado en el consulado de Estados Unidos, ni traslados de pasajera, madre, padre o tutor, ni ningún otro servicio que no estuviera detallado.

Sostuvo que ofreció como alternativa a los actores un viaje con circuito en España y Francia incluyendo Euro Disney, pero tampoco aceptaron y manifestaron que continuarían a la espera de la tramitación de la visa para viajar a Estados Unidos.

Remarcó que no fue notificada en momento alguno sobre la decisión de los actores de cancelar el viaje, ni tampoco recibió la solicitud para que se devolvieran las sumas abonadas.

Advirtió que de acuerdo a las condiciones generales del contrato, la cancelación del viaje generaba gastos de gestión y de anulación más una penalización que se determinaba según la antelación con la que se cancelaba, además de que debía hacerse por medio fehaciente, sin excepción. Asimismo, indicó que no se efectuaba reembolso o devolución de ninguna naturaleza y bajo ningún concepto por servicios no utilizados voluntariamente por la pasajera.

Aseveró que la única notificación que recibió conforme las pautas del contrato, fue mediante la CD de fecha 18/04/22, por la cual fue citada su parte a una mediación solicitada por los actores, quienes denunciaron un supuesto incumplimiento contractual y fue recién en el marco de la celebración de dicha audiencia el día 29/04/22 que los actores solicitaron la cancelación del viaje.

Impugnó, por todo ello, la procedencia del reclamo y los rubros indemnizatorios.

Ofreció prueba.

3) Integrada de ese modo la litis, en fd. 143 se resolvió abrir la causa a prueba y habiéndose producido las ofrecidas del modo que dan cuenta las certificaciones actuariales de fd. 172 y 174, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC, habiendo hecho uso del derecho a que se refiere esa norma, los coactores, con el escrito que presentaron en fd. 173/180 y la demandada con su presentación de fd. 181/184, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 09/04/24.

II. La sentencia apelada.

Así planteado el caso, en su sentencia, el Señor Juez de la anterior instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la parte accionada al pago de la suma de U$S6.040 y $7.500, con más los intereses fijados en dicho pronunciamiento y las costas del pleito.

Para decidir del modo adelantado, comenzó señalando que las partes estaban contestes en relación a la existencia del vínculo contractual, en virtud del cual los actores programaron y contrataron un viaje completo a Disney a través de la One Five SA., el cual no pudo ser utilizado por haber sido cancelado por su prestador debido a la pandemia por Covid-19. Entendió, entonces, que el conflicto se cernía en torno a la extensión de responsabilidad que pudiere caberle a la demandada.

Expuso que la demandada había actuado en calidad de organizadora de viaje, pues su prestación incluyó diversos servicios relacionados entre sí y por el cual los actores pagaron un precio global. Indicó que de la Convención de Bruselas surgía que la responsabilidad del organizador o del intermediario de viajes se configuraba por la contravención al parámetro de diligencia a que ellas refieren y por el deber general de atenerse a los buenos usos en la materia.

Afirmó que del cotejo de la pericial contable se desprendía que la demandada emitió tres facturas a nombre de la parte actora: a) Factura n° 0008-00031385 de fecha 19.12.19, por un total de pesos $ 6.300 que equivalían a u$s 100.00; b) Factura n° 0008-00031386 de fecha 19.12.19 por un total de pesos $ 358.470 que equivalían a u$s 5.690; y c) Factura n° 0008-00031387 de fecha 14.02.20 por un total de $ 15.750 que equivalían a u$s 250.

Puso de resalto que el 11/3/20 la Organización Mundial de la Salud declaró formalmente la pandemia, expresión que la Real Academia Española define como “Enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región” y en Argentina, mediante el Dec. 260/20 del PEN se estableció una ampliación de la emergencia sanitaria genérica dispuesta por ley 27.541 con específica relación a la pandemia, y por Dec. 297/20 se dispuso el “Aislamiento Social Preventivo Obligatorio” que se mantuvo por sucesivas prórrogas.

Hizo hincapié en que no había desacuerdo entre las partes acerca de que el incumplimiento ha devenido de un hecho calificado de fuerza mayor por la pandemia por el virus Covid 19.

Manifestó que en el caso debía tenerse presente que el objeto de la contratación fue la realización de un viaje estudiantil juvenil en el marco del cumpleaños de 15 de la hija y nieta de los actores y, por ello, era menester hacer referencia a que el carácter invocado por los accionantes involucraba a quienes se encuentran dentro de la categoría de consumidor.

Postuló que, en este contexto, era de inferir que el propósito del viaje era el de coordinar temporalmente la salida de las adolescentes a la época en que cumplen sus 15 años, y, por tanto, se erigía en condición esencial que ello aconteciera en tiempo oportuno; mas lo acontecido lo llevaba a hacer mérito de las circunstancias extraordinarias, sobrevinientes a la contratación y ajenas a ambas partes, a la luz de la frustración del fin como causal para extinguir el contrato.

Afirmó que la frustración del viaje no le era imputable a la demandada, lo cual relevaba de exigir responsabilidad por incumplimiento, pero no de la devolución de la prestación, obligación dineraria que debió reembolsarse, ello por cuanto la conexión entre los arts. 1732 y 955 del CCCN determinaba que en la medida en que la extinción de la relación operaba como una resolución contractual, las partes debían, en tal caso, restituirse lo que hubieren recibido a consecuencia de la obligación extinguida.

Destacó que tratándose de un viaje a realizarse en un concreto y puntual momento de la vida de la persona, el incumplimiento debía considerarse esencial en los términos del CCCN:1084, inc. b).

Enfatizó que el supuesto de fuerza mayor podía relevar de cumplir, pero no de restituir. Juzgó que, entonces, debía ordenarse el reintegro a los actores las sumas de U$S 6.040 y $ 7.500 (fd. 159/160) en concepto de devolución del paquete abonado.

Dispuso que la acción prosperara por la suma de $7.500 con más intereses a la tasa activa Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días y U$S6.040 con intereses a la tasa del 8 % anual, tratándose de moneda estable, computando los réditos desde el 18.04.22, fecha en que se realizó la mediación dado que no existía constancia alguna de que con antelación se hubiere requerido la restitución de lo abonado, y hasta su pago efectivo.

Aclaró, finalmente, que se había expresado la condena parcialmente en dólares estadounidenses dado que en las constancias de pago se había cancelado en moneda nacional a la equivalencia de la cantidad de dólares correspondiente.

III. Los agravios.

Contra dicha decisión se alzaron tanto los actores como la demandada, mediante los recursos de apelación fundados en fechas 08/07/24 y 11/07/24, respectivamente. La parte actora respondió el agravio de su contraparte en fecha 08/08/24.

1.) En su recurso, Ezequiel Rodrigo Bergonzi y Roberto Mario Bergonzi cuestionaron que los intereses se hubieran establecido desde la fecha de mediación, cuando la demandada contó con las sumas desde que fueron abonadas el 19/12/19. Entendieron que correspondía que corran desde que cada pago fue realizado, de acuerdo a jurisprudencia del fuero que citaron.

Afirmaron, por otro lado, que correspondía revocarse la desestimación del daño punitivo, y admitírselo, por cuanto la demandada nunca ofreció reintegrar las sumas abonadas en abierta intención de apropiarse del importe pagado, ya que sólo propuso reprogramar el viaje dos años después y tomando a cuenta lo pagado, generándoles una obligación de seguir abonando prestaciones que habían sido canceladas.

Recordaron que la demandada omitió entregar documentación para que el perito informara su estado patrimonial, las inversiones realizadas y la cantidad de contratos que se encontraban en idénticas condiciones al reclamado, por lo que consideraron demostrado, frente a dicha omisión, el accionar doloso de One Five.

2.) De su lado, One Five S.A. controvirtió el fallo por haber considerado que la finalidad del servicio era la realización de un viaje por los 15 años de la Sra. Bergonzi, cuando en ninguna de las cláusulas del contrato surgía que ese fuera el objeto principal, todo lo cual llevó a una conclusión errada del a quo.

Aseveró que la contratación tuvo por objeto la realización de un paquete turístico, que se vio afectado para la fecha programada por cuestiones ajenas a las partes, y éste fue reprogramado de acuerdo a las autorizaciones gubernamentales que así lo permitieron.

Recalcó el hecho de que los coactores reconocieron que fueron informados acerca de la reprogramación del viaje, mas no demostraron que hubieran manifestado su decisión de no efectuarlo. Cuestionó, entonces, la decisión de ordenarle la restitución de lo abonado sin tener en cuenta que los coactores no informaron su decisión de no realizar el viaje, mientras ya se habían asumido los gastos de operación para llevarlo a cabo. Recordó que ello surgía de la cláusula quinta del contrato.

Señaló que recién tomó conocimiento del reclamo con la notificación de la mediación y a pesar de su predisposición para componer el conflicto, los coactores decidieron avanzar con la demanda para hacerse de sumas de dinero a costa de su parte. Manifestó que no debía interpretarse el derecho del consumo para dar carta blanca a favor de los reclamantes.

Criticó, además, los importes otorgados por la sentencia de grado por resultar éstos desajustados y desproporcionados, y por cuanto no se condecían con las sumas abonadas. Indicó que ninguna prueba demostraba que los coactores abonaron la suma de U$S6.040. Afirmó que sin perjuicio de las equivalencias expresadas en el contrato y los recibos, ello no implicaba que las sumas se hubieran abonado en moneda extranjera.

Expresó, por último, que también resultaba confiscatoria la tasa de interés aplicada a un 8% anual y calculada desde la fecha de mediación, lo cual representaba un enriquecimiento sin causa.

IV. La solución.

(1) Thema decidendum.

Delineados del modo precedentemente expuesto los agravios articulados por los recurrentes, el thema decidendum en esta Alzada se encuentra centrado en determinar si fue -o no- acertada la decisión del Señor Juez de grado de admitir parcialmente la pretensión de los accionantes y condenar a la One Five a devolver las sumas abonadas por un paquete turístico, o si, por el contrario, corresponde revocar el decisorio de grado, como sostiene la apelante demandada. Para el supuesto de considerarse procedente la pretensión, se procederá al análisis de los agravios formulados respecto de los rubros indemnizatorios.

Sentado lo anterior, comenzaré por establecer cuáles son las normas bajo cuyo imperio corresponde que sea dirimidas esas cuestiones.

(2) La relación de intermediación entre las partes. Encuadramiento legal.

2.1. El Magistrado de grado tuvo por acreditado el vínculo contractual que unió a las partes, en virtud del cual los accionantes concurrieron a la agencia de viajes demandada para la contratación de un viaje completo a Disney a través de One Five S.A. con motivo del cumpleaños número 15 de la menor Giuliana Antonella Bergonzi Alieno, por el que abonaron las facturas a) Factura n° 0008-00031385 de fecha 19.12.19, por un total de pesos $ 6.300 que equivalían a u$s 100.00; b) Factura n° 0008-00031386 de fecha 19.12.19 por un total de pesos $ 358.470 que equivalían a u$s 5.690; y c) Factura n° 0008-00031387 de fecha 14.02.20 por un total de $ 15.750 que equivalían a u$s 250.

En dicho contexto, cabe señalar que, la naturaleza que exhibe la relación que vinculó a las partes permite su encuadramiento dentro de la categoría de los contratos de intermediación de viaje, de carácter internacional, que se perfeccionan cuando una persona/agente de viaje, el intermediario, tiene el poder de actuar, actúa o pretende actuar en sus relaciones con un tercero (usuario/cliente) por cuenta de otra persona física o jurídica, el representado, comprometiendo, ya sea una organización de viaje o prestaciones aisladas que permiten realizar un viaje o una estadía cualquiera, en otro u otros estados nacionales. Incluye pues, la actividad del intermediario consistente en recibir y en comunicar proposiciones o en realizar negociaciones por cuenta de otras personas y se aplica, tanto si el intermediario actúa en nombre propio, como cuando actúa en nombre del representado o del usuario y tanto si su actividad es habitual, como ocasional.

Cabe observar aquí, además, y esto es dirimente, que cuando estos contratos de viaje internacionales dentro de su desarrollo se resuelven en la adquisición de parte de terceros (clientes/usuarios) de servicios para uso o disfrute personal o familiar que tienen como destino final una utilización que agota la prestación objeto del contrato, se inscriben también en el marco de lo que podemos denominar genéricamente “relaciones de consumo”, pues la prestación de bienes o servicios que se establece entre quien los adquiere en calidad de usuario o consumidor final y el proveedor de ellos, configura un contrato de consumo, en este caso, internacional, sin importar, y esto es de destacar, que entre ellos exista una vinculación directa o de intermediación, como en este caso (véase sobre el tema: Uzal, María Elsa, “Derecho Internacional Privado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 537/8).

Nos hallamos pues, frente a un contrato de intermediación de viaje internacional que, además, según sus características, puede inscribirse en la categoría de los contratos de consumo internacionales y, bajo este encuadramiento legal, cabe preguntarse, en primer término y dada la índole internacional de los sujetos y prestaciones comprometidas, cuál es el derecho aplicable a las relaciones del tipo que se examina.

Cabe reiterar, ya se ha dicho aquí [¿dónde?], que en el ámbito del DIPr. de fuente internacional, nuestro país ha denunciado la Convención Internacional de Turismo de Bruselas de 1970 y que en el ámbito material convencional, no media otro instrumento vigente entre los Estados eventualmente involucrados en el conflicto que resulte aplicable al caso. Señálase que si bien Argentina es Estado parte del Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación, suscripto el 14 de marzo de 1978, que ha sido aprobado por Ley N° 22.488, éste, sin embargo, sólo nos liga con Francia, Países Bajos y Portugal.

Así pues, en defecto de fuente convencional, el derecho aplicable ha de determinarse conforme a las disposiciones vigentes en el derecho internacional privado de fuente interna.

En ese orden, dentro de nuestro Código Civil y Comercial, los contratos de viaje internacionales, cuando resultan encuadrables dentro de una relación de consumo internacional tienen una regulación específica, aunque solo parcial, en el art. 2655, inc. d) CCCN que prevé muy precisamente, solo al contrato “de organización de viaje internacional”, cuando se refiere “al contrato de viaje, por un precio global, que comprende prestaciones combinadas de transporte y alojamiento” y lo somete a la ley del domicilio del consumidor.

Inicialmente, si se centra el análisis en el contrato de intermediación de viaje internacional que ya hemos caracterizado, resulta conveniente detenerse y reparar en que, dada su naturaleza, cabe diferenciar dentro de él distintos haces de obligaciones, vg: las relaciones internas entre el representado y el intermediario ajenas a estas actuaciones, las relaciones del intermediario con terceros clientes/usuarios, amén de las relaciones externas entre el representado y los terceros clientes/usuarios.

Cabe señalar al respecto que, una fuente que, si bien no es derechamente aplicable, presenta proximidad analógica en razón de materia con el caso que aquí se examina es útil para corroborar la solución de fondo del caso, es la Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (La Haya, el 14 de marzo de 1978), que establece en su art. 11, que “en las relaciones entre el representado y los terceros, la existencia y el ámbito de poderes del intermediario, así como los efectos de los actos del intermediario en el ejercicio real o pretendido de sus poderes, se regirán por la ley interna del Estado en el que el intermediario tuviera su establecimiento profesional en el momento en que actúa. No obstante, la ley interna del Estado en el que el intermediario actúa es aplicable si: […] b) el tercero tiene su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia habitual en dicho Estado; o […] d) el intermediario no tiene establecimiento profesional”.

Aplicando esas pautas al caso, y deteniéndonos en el modo de contratación habido en autos, debe repararse en que los coactores han quedado colocados en la situación de consumidores. Este contacto, llevaría por esa vía de razonamiento también a aplicar este aspecto de la relación de intermediación, la ley del país del lugar del domicilio del intermediario o donde éste ejerce a título principal su actividad –Argentina- (arg. arts. 2597 y 2653 CCCN) -y también, que en un ejercicio de aproximación analógica, si se recurriese a las reglas del Convenio de la Haya sobre Intermediación de 1978, allí se prevé que, en defecto de elección por las partes, la ley aplicable sería la ley del Estado en el que, en el momento de la creación de la relación de representación, el intermediario tuviera su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia habitual (art.6), contratos que también conducen al derecho argentino que, en ese marco resulta el derecho aplicable (cfr. Uzal María Elsa, ob. cit., pág. 620 a 627).

2.2. Así las cosas, el vínculo obligacional analizado debe examinarse, fundamentalmente, bajo su rasgo de contrato de consumo y, desde ese sesgo, adquieren especial relevancia, las normas específicas contenidas en los arts. 2654 y 2655 CCCN, tanto en materia de jurisdicción como de derecho aplicable, donde se proporcionan criterios que permiten encuadrar el caso con adecuadas soluciones (véase: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 593).

En efecto, se trata aquí de un contrato cuya conclusión fue precedida de una actividad realizada en el Estado del domicilio de los consumidores (Argentina) y que éstos han realizado en Argentina los actos necesarios para la conclusión del contrato, con lo cual, el caso deviene subsumible derechamente entre el supuesto previsto por el art. 2655, inc. a) del CCCN.

Así las cosas, y en ese marco, estimo claro que el derecho interno argentino, que corresponde al Estado del domicilio de los consumidores, que es donde la demandada efectuó su actividad, y donde aquéllos han realizado los actos necesarios para la conclusión del contrato, resulta el aplicable al caso (art. 2655, inc. a. del CCCN).

2.3. Ahora bien, desde otro sesgo del caso, cuando el contrato de intermediación de viaje como el del sub lite, por sus características deba ser encuadrado además como un contrato de consumo, la legislación especial debe ser interpretada en clave de consumidor y, como ya se apuntó, de modo congruente con las directivas establecidas por la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, pues en tal caso, se reputa al contrato celebrado entre el cliente y la agencia de turismo como una relación de consumo, en la que debe protegerse a la parte débil, que es el consumidor o usuario, frente al poderío creciente de las redes de este tipo de prestadores (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos”, T° III, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 190; en igual sentido, Alegría, Héctor - Mosset Iturraspe, “Contratos Conexos - Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2007-2, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 306; cit. en el fallo de esta Sala A, in re: “López, Raúl y Lucci, Norma Liliana c/ Viajes Ati S.A. Empresa de viajes y turismo s/ ordinario”, 22.05.2008, referido supra e invocado por el a quo a fs. 694).

Ello, en los términos del art. 1° de la legislación citada (LDC), torna exigibles los deberes de información allí consagrados (art. 4), pudiendo cuestionarse por abusivas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten las responsabilidad por daños, o importen una renuncia o restricción de los derechos de la otra parte (art. 37). En ese sentido, y superando así los criterios limitativos fijados por la legislación especial, se viene afianzando una tendencia jurisprudencial destinada a reconocer la debida protección a los derechos del consumidor de servicios turísticos, según la cual la agencia de turismo asume una intermediación con rasgos propios de una obligación de resultados, especialmente adaptada a la relación de consumo que la compromete a predisponer todos los medios tendientes a asegurar la efectiva concreción del viaje (véase: Alegría Héctor - Mosset Iturraspe, “Contratos Conexos - Revista de Derecho Privado y Comunitario”, ob. cit., pág. 306).

Recuérdase que conforme a los lineamientos de la Ley N° 24.240, el contrato de consumo es aquél que celebran un proveedor de bienes y servicios profesionales y un adquirente a título oneroso que contrate para destinar dichos bienes o servicios para consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1°). En ese marco, en el sub lite, los coactores han celebrado un contrato con una empresa organizadora de viajes (One Five), por el cual ésta última, en lo que aquí interesa, comprometió la prestación de un servicio en beneficio de los contratantes, a cambio de una suma de dinero (cfr. Borda, Alejandro, “El contrato celebrado con organizadores de viajes turísticos es un contrato de consumo”, L.L. 2003-B, 213 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI, 979, fallo comentado: esta CNCom., Sala C, in re: «Fontanellaz, Marta E. y otros c/ Furlong Empresa de Viajes y Turismo SA», 20.09.2002 [publicado en DIPr Argentina el 24/09/09]).

Cabe recordar aquí, que los principios que resguardan la defensa del consumidor tienen rango constitucional, de ius fundamental, en nuestro país luego de la reforma de 1994 y del nuevo texto dado a los arts. 42 y 43 C.N., y que, de los principios de base constitucional y de base legal que pueden extraerse de las normas protectrices en materia de defensa del consumidor y de las leyes de defensa de la competencia (Leyes N° 22.262 y 25.156 de defensa de la competencia, Ley N° 22.802 de lealtad comercial, la Ley N° 24.240 de defensa del consumidor), surgen pautas que permiten construir los principios generales de orden público aplicables en las relaciones de consumo.

En este marco pues, resulta incuestionable que la Ley N° 18.829 y su decreto reglamentario N° 2.182 conforman la ley especial con relación a la materia de que aquí se trata, dado que regulan específica y exclusivamente el vínculo de marras. Dicha ley si bien fue derogada por el Decreto N° 70/23, aun se hallaba vigente al momento en que ocurrieron los hechos, por lo que corresponde tener en cuenta su normativa en el caso puntual de autos.

Mas por otra parte, no resulta tampoco controvertible que la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 se trata de una ley general, toda vez que regula a todas las convenciones -con prescindencia de la materia de que se trate- que configuren un contrato de consumo.

Así, cabe precisar que la ley general posterior no deroga a la ley especial anterior (conf. en este sentido Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, T° I, págs. 55/6). Es por ello que, si bien las normas referidas tienen idéntica jerarquía, las primeras regulan la actividad de los operadores turísticos en forma específica y la segunda, los contratos de consumo de manera genérica.

De modo que la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) contiene reglas protectoras y correctoras que vienen a completar -no a sustituir- el ámbito de la protección del consumidor con carácter general, por cuanto la propia Ley N° 18.829 de agentes de viaje y su decreto reglamentario también protegen al cliente/usuario, aunque en forma específica.

(3) Existencia o no de incumplimiento en la devolución de lo pagado por la frustración del objeto.

Recuérdase que, en lo sustancial, la demandada controvierte el fallo por haber juzgado que el contrato tuvo por objeto principal el viaje de 15 años de la hija y nieta de los coactores, y que entonces al haberse frustrado la finalidad debido a que la reprogramación recién fue ofrecida cuando la menor tenía 17 años, resultaba procedente el reclamo por la restitución de lo abonado.

En su agravio, manifestó la recurrente que ninguna cláusula del contrato indicaba que el cumpleaños de 15 años fuera el propósito del viaje, pues en rigor lo contratado comprendía un paquete turístico cuya realización en la fecha pactada se vio imposibilitado por fuerza mayor a causa de la pandemia, por lo que resultó ajustada la reprogramación ofrecida cuando fueron levantadas las restricciones sanitarias, motivo por el que la cancelación del viaje debió canalizarse de acuerdo a lo previsto en la cláusula 5, lo cual no ocurrió.

Sobre el particular, anticipo que el argumento no podrá ser atendido, pues existen múltiples evidencias que la finalidad del viaje tenía por objeto celebrar el cumpleaños número 15 de la hija y nieta de Ezequiel Rodrigo Bergonzi y Roberto Mario Bergonzi, respectivamente, no sólo por impronta de los compradores del paquete, sino por propósito propio de la agencia de viaje para la organización de este tipo de eventos en particular.

Es que, en sentido contrario a lo expresado por la parte recurrente, resulta sencillo advertir que la demandada se dedica de manera excluyente a la organización de viajes para niñas de 15 años, lo cual surge en la portada de la página web de la demandada (www.onefive.com.ar) en la que aparece en primera plana la leyenda “festejá tus 15 en Disney!” además de que es evidente que el propio nombre de la sociedad hace alusión a su cometido principal, por lo que resulta endeble la postura de la demandada, quien procura limitar el encuadre a las contrataciones contenidas en el paquete turístico, restándole relevancia a la edad de la viajante.

Aunque ello muestre suficiente entidad a los efectos de hacer mérito en la finalidad perseguida en el contrato, lo cierto es que el mismo instrumento hace referencia en la cláusula cuarta a que las fiestas “serán adaptadas a niñas de 15 años” y en los recibos fue consignada la leyenda “ONE FIVE 15 festejalos!”, por lo que no resulta una cuestión irrelevante que la reprogramación recién se dispusiera dos años posteriores a la fecha pactada.

Coincídese, entonces, con lo dispuesto en el fallo de grado, en que si bien no procede la atribución de responsabilidad a ninguna de las partes por incumplimiento, pues la postergación tuvo por causa una circunstancia ajena a ellas y que fue de público conocimiento; lo cierto es que, frustrada la finalidad (la imposibilidad de emprender el viaje a Disney por el festejo de 15 años), resultó procedente el pedido de restitución de lo abonado, siendo injustificada la resistencia mantenida por la agencia de viaje.

Tal decisión adquiere sustento, no por las previsiones emanadas del contrato, pues ninguna hace referencia al supuesto en análisis, sino por disposición normativa aplicable al caso. En efecto, la frustración del fin es una causal específica de extinción de los contratos, que ocurre cuando un acontecimiento sobreviniente, anormal, y totalmente ajeno a la voluntad de las partes -que las mismas no provocan- y que escapa al riesgo previsible tomado a cargo de la parte que lo invoca, impide la satisfacción del fin o de la utilidad del contrato de acuerdo a la voluntad y expectativas al momento de la celebración (Rivera, Julio. C., Crovi, Luis D. y Di Chiazza, Iván G., Contratos. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2017, p. 537).

Específicamente el CCyCN 1090 establece “Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra…”.

Asimismo, la obligación de restituir lo recibido encuentra reparo en el CCyCN 1080 el cual prevé que “si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir…”.

Por último, en torno a la modalidad en que debía canalizarse el reclamo, el CCyCN 1078 dispone que “para la extinción por declaración de una de las partes. Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes reglas generales: a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra; b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder; en tal situación se aplica el inciso f)”.

En virtud de ello, debe atenderse que la consecuencia resultante de la frustración de la finalidad contractual provocó la operatividad de la resolución, extinguiendo el contrato con motivo en un hecho posterior a la celebración, ajeno a la voluntad de las partes y que opera de manera retroactiva. Así, pues, en función de la normativa aplicable, encuentra amparo el reclamo formulado a los efectos de que sean devueltas las prestaciones pagadas por un servicio que no pudo ser brindado en el término pactado y que, especialmente en este caso, tenía principal relevancia para que se cumpliese el cometido principal (realizar el viaje cuando la pasajera tiene 15 años).

De tal modo, no procede acotar el análisis de la cuestión, como pretendió la recurrente, a la vía cancelatoria prevista en el contrato para supuestos regulares, pues con su postura y negativa al reembolso, omitió contemplar normativas vigentes y aplicables a la relación entablada entre las partes, frente al supuesto de fuerza mayor acontecido a raíz de la pandemia por covid-19.

Frente a ello, propongo desestimar así los agravios esbozados por la demandada en cuanto a la negativa a reembolsar lo pagado por el paquete turístico contratado.

(4) La determinación del importe a restituirse y los intereses.

La sentencia de grado admitió la restitución de las sumas de U$S6.040 y $7.500 que fueron abonadas por los coactores a One Five. Dispuso que el monto en pesos prosperaba junto a los intereses a la tasa activa Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días y el monto en dólares junto con los intereses a la tasa del 8% anual, computando los réditos desde el 18.04.22, fecha en que se realizó la mediación -dado que no existía constancia alguna de que con antelación se hubiere requerido la restitución de lo abonado- y hasta su pago efectivo.

La demandada cuestionó, en su recurso, los importes otorgados y que se hubiera admitido la restitución en moneda extranjera y consideró, además, excesiva la tasa de interés del 8%. Por su lado, la parte actora se agravió del dies a quo de los intereses en tanto fueron establecidos desde la fecha de mediación y no desde la fecha de su pago.

Con respecto a la moneda de pago, anticipo que no prosperará el recurso de la demandada, pues el propio contrato estableció la valoración del paquete en aquella moneda, a excepción del gasto por la reserva que recibió en pesos ($7.500). Ello surge además corroborado por la inimpugnada pericial contable, en cuanto informa que los recibidos fueron emitidos en dólares estadounidenses.

Es decir, fue la propia demandada la que estableció que los pagos se hicieran bajo estimación en moneda extranjera, motivo por el que se presenta cuanto menos contradictorio exigir que el pago fuera estimado en una moneda y procurar que la devolución sea en otra. De tal modo, no encuentro óbice válido para que el cálculo sea realizado del modo dispuesto en la sentencia de grado, debiendo determinarse las sumas correspondientes en dólares estadounidenses. Así pues, estímase que, en este aspecto, se deberá rechazar el agravio esgrimido por la demandada, correspondiendo confirmarse la sentencia apelada respecto a los importes a restituirse.

Distinta será la solución respecto a la tasa que debe ser aplicada. A su respecto, ha de tenerse en cuenta, que la tasa del 6% resulta ser la que habitualmente es aplicada en este fuero y por esta Sala en todos los supuestos de obligaciones en moneda constante, ya sea en dólares estadounidenses o, con capital ajustado, atendiendo a la estabilidad que exhiben las obligaciones que involucran monedas con esas características (conf. CNCom., esta Sala A, in re: “Prophos S.A. s/ concurso preventivo s/ inc. de revisión de créditos por Rodríguez José”, 09.09.2010; ídem, in re: “Lapa Líneas Aéreas Privadas Argentinas S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por: Aircraft Parts Support Int'l Inc. (A.P.S.I.)”, 23.06.2011; ídem, in re: «Banco Central de la República Argentina c/ Cimet S.A. s/ ordinario», 29.06.2012 [publicado en DIPr Argentina el 17/06/13]; ídem, in re: “Sotelo Silvina Luján c/ Prudential Seguros S.A. s/ ordinario”, 28.12.2012, entre muchos otros).

En este marco, aparece razonable conceder, sobre el monto de condena, la tasa de interés del 6% anual, no capitalizable, tradicionalmente utilizada por esta Sala y en este fuero comercial y reducir de ese modo la tasa dispuesta por el anterior sentenciante para el devengamiento de los réditos sobre la suma de condena que fue fijada en dólares estadounidenses.

Resta expedirme sobre el momento en el que deben comenzar a correr los intereses. Como dije, la actora cuestionó que se los hubiera establecido desde la mediación y no desde la fecha en que se realizaron los pagos. Sin embargo, lo cierto es que no hay constancia de que hubiera requerido la devolución de lo abonado en una instancia anterior a ese momento y, como fue explicado, en este caso, la restitución procede no por incumplimiento contractual, por lo que no cabe establecer intereses moratorios desde la fecha en que fueron realizados los pagos, en tanto la pretensión resulta admisible, como se vio, por la frustración de la finalidad del contrato, cuyo requerimiento de restitución surge exteriorizado en la mediación, momento a partir del cual, frente a la negativa de la demandada, cabe comenzar a computarse el plazo para el cálculo de los réditos. Por lo expuesto, habrá de rechazarse también respecto a este punto el agravio interpuesto y confirmarse la sentencia sobre este aspecto.

(5) El reclamo en concepto de daño punitivo.

5.1 Debe recordarse que el “daño punitivo” es un instituto de sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa bajo la denominación de “punitive damages” (también, “exemplary damages”, “non compensatory damages”, “penal damages”, “aggravated damages”, “additional damages”, etc.) y que ha comenzado a proyectarse gradualmente, también dentro del sistema continental europeo, en Canadá y -recientemente- entre nosotros, donde se ha traducido el instituto al español, literalmente como “daños punitivos”, aunque comparto que tal denominación resultaría objetable, pues lo que se castiga o sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no, el daño en sí mismo, tal como acota Pizarro (conf. Pizarro, Ramón D.; “Derecho de Daños”; Ed. La Rocca, Buenos Aires 1993, pág. 291, nota 7).

En algunos de los países anglosajones, se ha interpretado que consiste en una cantidad económica que se impone y debe desembolsar el responsable de un daño, no para compensar al demandante -como víctima del perjuicio sufrido- sino, con la finalidad de impedir y de disuadir al demandado y a otras personas de que realicen actividades tales como las que causaron daños al demandante, constituyendo así una especie de “pena privada” para disuadir a toda la sociedad de la realización de actos particularmente dañosos y graves, como los daños al medio ambiente, a la salud y a la seguridad pública (véase, P. Salvador Cordech; “Punitive Damages”, Indret, septiembre de 2001; E. D´Alessandro; “Pronunce americane di condanna al pagamento di punitive damages e problemi di riconoscimento in Italia”, Rivista di diritto civile, 2007, I, pág. 384 y ss; R. Pardolesi; “Danni punitivi: frustrazione da vorrei, ma non posso?”, Rivista critica del diritto privato, 2007, pág. 341 y ss.).

Cabe acotar, que se ha señalado, muchas veces, que las cifras que en los Estados Unidos y en el Reino Unido se conceden como “daños punitivos” alcanzan proporciones muy significativas y que su impacto social es enorme, de ahí que para su reconocimiento internacional, las sentencias con condenas de este tipo hayan sido sometidas a “tests de proporcionalidad” y “tests de vinculación espacial” (véase al respecto: Alfonso Luis Calvo Caravaca - Javier Carrascosa González; “Las obligaciones extracontractuales en Derecho internacional privado”, Ed. Comares, Granada 2008, pág. 68/9).

Entre nosotros el “daño punitivo” ha sido definido como la suma de dinero que los tribunales mandan pagar a las víctimas de ciertos ilícitos, que se agregan a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado y que está destinada a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf. Pizarro, Ramón D., “Derecho…”; ob. cit., pág. 291).

Dicho instituto, como se ha dicho, participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores en los que se condena en calidad de “daños y perjuicios” y se encuentra destinada, en nuestra regulación, en principio, al propio damnificado. Esta pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños y también, al castigo y al desbaratamiento, a futuro, de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (véase, en esta línea, CACiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 27.05.2009, in re: “Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina”).

Así, se ha sostenido que el instituto cumple una tríada de funciones, a saber: a) sancionar al causante de un daño inadmisible; b) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; y c) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares, al que mereciera la punición (conf. Trigo Represas, Félix; “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, LL, 2010-C, 878).

En el mismo sentido, parcialmente, con otros términos, se ha dicho que la finalidad de los daños punitivos es a) punir graves inconductas; b) prevenir futuras inconductas semejantes ante el temor de la sanción; c) restablecer el equilibrio emocional de la víctima; d) reflejar la desaprobación social frente a graves inconductas; y e) proteger el equilibrio del mercado (conf. Pizarro, Ramón D.; “Derecho …”; ob. supra cit., pág. 302/4).

En la jurisprudencia norteamericana esta figura ha encontrado debido cauce procedimental dentro de las llamadas “class actions”, que se han convertido en el ámbito apropiado para el tratamiento de las cuestiones relativas a casos de responsabilidad donde los daños resultan agravados por la proyección social y la magnitud del perjuicio que causan (véase la referencia al litigio del Exxon Valdez en “Manual for Complex Litigation, Third”, Federal Judicial Center, Washington D.C. 1995, pág. 325), éste resulta, quizás un quicio más razonable para la eventual indemnización que el destino individual del beneficio, a poco que se reflexione sobre la teleología disuasoria y ejemplificadora que inspira la razón de ser del resarcimiento en cuestión.

5.1.1. Los llamados daños punitivos en nuestra legislación:

Ahora bien, los “daños punitivos”, hasta no hace mucho tiempo extraños a nuestro derecho, se han convertido en ley positiva en el país a partir de la sanción, en el año 2008, de la Ley 26.361 (modificatoria de la Ley 24.240), mediante dicha normativa se ha incorporado el citado instituto en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

La referida norma establece que al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Se dispone también que “cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley” (conf. Ley 24.240, artículo 52 bis).

Pues bien, efectuadas las precisiones precedentes en punto al instituto en cuestión, cabe determinar cuáles son los presupuestos que deben requerirse como necesarios para autorizar la concesión de una indemnización adicional por dicho concepto.

En ese cometido, debe aclararse, en primer lugar, que si bien para la procedencia del daño punitivo la literalidad de la norma sólo parecería exigir el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales, y así ha sido entendido en algunos precedentes que estiman que lo único que se requiere es la existencia de dicho incumplimiento (conf. CACiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, in re: “Machinandiarena…”, supra citado), lo cierto es que tal postura no puede ser compartida, a poco que se repare en que tan ligera apreciación resulta contraria a la propia esencia del instituto que se recoge y debe entenderse que deviene contraria al espíritu de la norma.

Asimismo, cabe señalar que el consenso dominante sobre la materia, tanto en el derecho comparado como en nuestra doctrina, es que las indemnizaciones o daños punitivos, únicamente proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el “dolo o la culpa grave” del sancionado o, por la obtención de enriquecimientos derivados del ilícito o, en ciertos casos, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (véase: Trigo Represas, Félix; “La responsabilidad… “, ob. cit.; Stiglitz Rubén S. - Pizarro Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949).

De otro lado, debe destacarse que, en términos generales, cuando los precedentes se refieren a la existencia de “culpa grave”, se trata de aquélla que constituye una falta grosera, esto es, la que consiste en el hecho de no haber tomado una precaución que todos habrían juzgado necesaria. Este tipo de culpa únicamente se configura cuando media una manifiesta y grave despreocupación, identificándose con la voluntad consciente más que con el simple descuido (conf. esta CNCom., esta Sala A, 06.12.07, in re: “Valiña Carlos c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”).

Esta postura de que el “daño punitivo” no resulta aplicable en cualquier supuesto, también puede ser observada entre los fundamentos esgrimidos durante el debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley 26.361, donde se ha expresado que “con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad” (véase: “Antecedentes Parlamentarios. Ley 26.361. Defensa del Consumidor”, Ed. La Ley, Buenos Aires 2008, pág. 369).

En esa misma dirección, se ha sostenido que “resulta contrario a la esencia del daño punitivo y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales” (conf. Cam. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial; 04.06.10, in re: “De la Cruz Mariano Ramón c/ Renault Argentina S.A. y otra”; López Herrera, Edgardo; “Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, JA 2008-II 1201). Para reconocer “daños punitivos” hace falta, se reitera, el elemento “doloso o la culpa grave”.

Por otro lado, nótese que en el derecho anglosajón se ha exigido para que este resarcimiento proceda, un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador y un particular y significativo proceder que es mucho más que una mera negligencia en la comisión del hecho ilícito (tort), en efecto, deben existir circunstancias agravantes relativas a ese obrar que demuestren temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera negligencia (conf. Pizarro, Ramón “Derecho …”; ob. cit. supra, pág. 298).

En los precedentes que han gestado esta figura, se ha admitido su procedencia, por ejemplo, cuando ha quedado demostrada la existencia de un cálculo de probabilidades de costo-beneficio de parte del autor del ilícito, en torno a que sería más barato indemnizar a los eventuales damnificados, que los gastos necesarios para corregir el mismo (véase: “Grimshaw vs. Ford Motor Company”, 1981, 174 Cal, Rptr 376).

En la jurisprudencia norteamericana, para la aplicación de este tipo de condena en materia de daños causados por productos elaborados se exige para su procedencia que: a) existan fallas acerca de la utilización o riesgos del producto; b) aparezcan fallas de fabricación después de la venta; y/o c) se constaten deficiencias por inadecuados controles de calidad (véase referencia a los fallos “Lipke vs. Celotex Corp.”; “Grimshaw vs. Ford Motor Co.” y “Deemer vs. A. Robins Co.” en Pizarro Ramón, “Derecho…”, ob. supra referida, pág. 326/9).

También se ha señalado como exigencia de su procedencia la “existencia de lesión o daño”, incluso se ha dicho que deberían exigirse daños susceptibles de reparación (patrimoniales y/o extrapatrimoniales).

En esta línea, se ha dicho que, en principio, este resarcimiento no resultaría aplicable en cuestiones vinculadas con incumplimientos contractuales, aunque, en general, se admite su procedencia excepcional cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura contractual va más allá y es acompañada por otro agravio (conf. Pizarro Ramón; “Derecho…”, ob. cit., pág. 301). En nuestro medio, este ámbito está expresamente previsto en el artículo 52 bis de la ley 24.240.

En conclusión, la finalidad perseguida con este tipo de instituto debe apuntar a sancionar al causante de un daño inadmisible, con eventual proyección social y a hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de esa actividad dañosa, con una finalidad ejemplificadora y disuasoria respecto de su reiteración (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 20.12.11, in re: “Razzini Diego c/ Ford Argentina S.A. s/ ordinario” -entre otros-).

5.1.2. Procedencia del “daño punitivo” solicitado en el sub examine:

Sobre la base de todo lo hasta aquí expresado, debe concluirse pues, en que la mención que realiza el artículo 52 bis de la Ley 24.240 (reforma introducida por el art. 25 de la Ley 26.361) relativa a la exigencia del “incumplimiento de una obligación legal o contractual” debe ser entendida como una condición necesaria, pero no suficiente, para imponer la condena punitiva, debiendo considerarse que la misma es de interpretación restrictiva, resultando procedente, únicamente, frente a la existencia de un grave reproche en el accionar del responsable del daño debiendo haberse verificado que el agente dañador ha actuado con “dolo” o “culpa grave”, o con un deliberado designio de anteponer los propios intereses y/o el propio beneficio, manteniéndose indiferente, de modo consciente, frente a los derechos de los clientes o agentes gravemente perjudicados, porque ello, a su vez, le reporta un beneficio mayor que el puntual cumplimiento de sus obligaciones.

Es que, no puede obviarse que la aplicación de la sanción debe presuponer los extremos exigibles de responsabilidad, que apuntan a la clara finalidad de castigar graves inconductas y a prevenir su repetición, a reflejar la desaprobación social frente a esas graves inconductas y proteger el equilibrio del mercado.

El daño punitivo traído a nuestra legislación no puede, pues, ser desligado de la necesaria consideración de la naturaleza misma del instituto, dado que es independiente y funcional a la gravedad del hecho, ya que agrava, con todo rigor, la indemnización que ya se haya estimado procedente. Así pues, cabe solo en el debido contexto que justifique concederlo.

Efectuada la conclusión precedente, cabe pasar a analizar si, en la especie, se han verificado las circunstancias excepcionales que autorizan a la fijación del daño punitivo pretendido, esto es, si se ha acreditado la existencia del tipo de conducta que resulta exigible.

En el sub examine los consumidores reclamantes se agraviaron de que el Magistrado hubiera rechazado su pretensión de daño punitivo.

Efectuadas las precisiones precedentes en torno al instituto de marras y analizadas las constancias obrantes en autos, se advierte que no se encuentran configurados en el caso bajo estudio los presupuestos necesarios para la aplicación de la sanción en cuestión.

Nótese que no existen en autos elementos que autoricen a concluir que la conducta que generó la negativa de la demandada a restituir los montos abonados exteriorice, del modo exigible ya descripto supra, el designio “doloso” de perjudicar o la “culpa grave” en ese sentido, que son necesarios para habilitar la procedencia del “daño punitivo” pretendido.

Con base en todo lo hasta aquí expresado, habrán de rechazarse los reproches formulados por los accionantes en lo que a la cuestión tratada se refiere, debiendo confirmarse –en consecuencia– la sentencia recurrida en lo que al rechazo de la condena por la configuración del “daño punitivo” se refiere.

V. Conclusión.

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:

i) Receptar solo parcialmente el recurso incoado por la demandada, en lo que respecta al porcentaje para la determinación de los intereses del monto de condena en dólares estadounidenses y, en consecuencia;

ii) Modificar la sentencia apelada, fijando sobre el monto de condena en dólares estadounidenses la tasa de interés del 6% anual, no capitalizable, conforme las pautas referidas en el Considerando (4).

iii) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue materia de agravio.

iv) Confirmar la imposición de costas de la instancia de grado, según lo establecido por el magistrado de la anterior instancia. Imponer las costas de esta Alzada, también a la demandada sustancialmente vencida en el proceso (art. 68 CPCCN).

En los términos precedentes dejo expuesto mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:

i) Receptar solo parcialmente el recurso incoado por la demandada, en lo que respecta al porcentaje para la determinación de los intereses del monto de condena en dólares estadounidenses y, en consecuencia;

ii) Modificar la sentencia apelada, fijando sobre el monto de condena en dólares estadounidenses la tasa de interés del 6% anual, no capitalizable, conforme las pautas referidas en el Considerando (4).

iii) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue materia de agravio.

iv) Confirmar la imposición de costas de la instancia de grado, según lo establecido por el magistrado de la anterior instancia. Imponer las costas de esta Alzada, también a la demandada sustancialmente vencida en el proceso (art. 68 CPCCN).

Notifíquese a la Señora Fiscal General así como a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 135 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ.- H. O. Chómer. M. E. Uzal. A. A. Kölliker Frers.