Fallos DIPr: Gallego, Paloma c. Emirates Sucursal Argentina

CNCom., sala D, 03/06/25, Gallego, Paloma y otro c. Emirates Sucursal Argentina y otro s. ordinario

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Emiratos Árabes Unidos. COVID 19. Cancelación del vuelo. Fuerza mayor. Convenio de Montreal de 1999. Código Aeronáutico. Ley de defensa del consumidor. Aplicación subsidiaria. Responsabilidad. Reembolso de pasajes. Valor actualizado. Dólar MEP. Daño moral. Procedencia. Daño punitivo. Improcedencia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 05/06/25.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de dos mil veinticinco, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “GALLEGO PALOMA Y OTRO contra EMIRATES SUCURSAL ARGENTINA Y OTRO sobre ORDINARIO”, registro n° COM 14035/2022, procedente del Juzgado n° 29 del fuero (Secretaría n° 57) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo y Heredia.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia de la anterior instancia, dictada el 26 de noviembre del 2024 (fojas digitales, en adelante “Fsd” 483/497) admitió, bien que parcialmente, la demanda de daños y perjuicios deducida por Paloma Gallego y Mateo Amalvy Degreff contra Despegar.com.ar SA (en adelante “Despegar) y Emirates Sucursal Argentina (en adelante “Emirates”) condenando a estas últimas a pagar la suma de $ 408.332, con más los intereses que allí dispuso y las costas derivadas del proceso.

Para así decidir, el señor Juez a quo describió inicialmente la plataforma fáctica indubitada del caso. Así señaló que las partes concordaron en la existencia del vínculo contractual por medio del cual la parte actora adquirió el 7.8.2019 dos pasajes aéreos a Emirates, a través de la agencia Despegar, para viajar el día 15.3.2020 desde Buenos Aires con destino Dubái, retornando el 5.4.2020 desde Dubái hacia Buenos Aires, por un total de $ 109.837.

Indicó que dichos tickets fueron identificados con los números 1764719609459 a nombre de la señora Gallego y 1764719609458 a nombre del señor Amalvy Degreff, registrados ambos bajo el nro. de reserva 28993366101.

Bajo tal escenario fáctico consideró que el tema a decidir se circunscribía a determinar si en el caso existía o no responsabilidad imputable a la compañía aérea y a la agencia de viajes con motivo en la falta de restitución de los importes oportunamente abonados y, en su caso, la comprobación de los daños alegados.

En primer lugar, y luego de encuadrar el caso bajo la órbita de la Ley de Defensa al Consumidor y las leyes especiales que rigen la materia, el magistrado decidió rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la agencia codemandada.

Al analizar la responsabilidad de las accionadas indicó que del dictamen pericial informático surgía comprobada la existencia de la reserva nro. 79104098900 asociada los actores; la factura por el importe de $ 109.837, la recepción del pedido de cancelación formulada por los actores (solicitud CA – 565416) y las distintas comunicaciones relativas al reclamo del actor remitidas (V. archivo 4 carpetas y que fueran acompañadas por los actores a fs. 47/53).

Además, destacó que el informe pericial contable agregado había determinado que la agencia demandada reembolsó la suma de $1.505 a los coactores; y que la aerolínea ofreció el reembolso completo por persona de $50.153,70.

A partir de lo anterior, consideró debidamente acreditado que los actores realizaron el desembolso de los pasajes, que procedieron a su cancelación en épocas de gran incertidumbre mundial producto de la pandemia COVID 19 y que, ante sus reclamos, no tuvo una respuesta certera por parte de las codemandadas.

Desde tal perspectiva juzgó que las codemandadas, como integrantes de la cadena de comercialización, eran solidariamente responsables por las consecuencias derivadas de la falta de restitución de los importes que los actores pagaron por la compra de los pasajes aéreos objeto de su reclamo en los términos del artículo 40 de la Ley 24.240.

En esta exégesis, establecido el marco normativo y el régimen tuitivo del actor-consumidor, ante el reconocimiento expreso de la agencia demandada sobre los pagos del accionante de los pasajes aéreos y la falta de reembolso de tales sumas, concluyó que correspondía hacer lugar a la pretensión de los actores.

Definida así la responsabilidad de las codemandadas, el señor Juez hizo lugar a la reparación, y así condenó a Despegar y a la aerolínea Emirates a abonar a los actores la suma de $108.332 equivalente al precio del pasaje efectivamente abonado en su expresión en moneda nacional y deduciendo el importe que fuera reembolsado por la agencia, conforme fluye de la pericia contable previamente citada. Dispuso asimismo que dicha suma sea acrecentada con intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina, en sus operaciones de descuento a 30 días (según fallo plenario del fuero “La Razón”), desde el 7.8.2019, es decir, la de la factura emitida originariamente, hasta el día de su efectivo pago.

También presumió que los avatares que debieron soportar los accionantes, bien pudieron generar en ellos alguna tribulación anímica con significación jurídica a raíz de los hechos acaecidos, que trascienden las meras molestias que podrían tolerarse en la vida cotidiana, aún desde el plano contractual. Por lo que, otorgó como resarcimiento de este perjuicio, la suma de $ 300.000 con más intereses desde la fecha de mora previamente fijada y hasta su efectivo pago, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.

Rechazó en cambio la pretendida imposición de una multa en los términos previstos en el artículo 52 bis de la ley 24.240.

Finalmente impuso las costas del juicio a las codemandadas vencidas.

II. Únicamente los actores se alzaron contra dicho pronunciamiento, quienes fundaron su recurso con la pieza digital que acompañaron el 4.12.2024 (fsd. 503/504), la que fue contestada por Emirates el 6.3.2025 (fsd. 517/521).

Por su parte, la señora Fiscal ante la Cámara dictaminó el 28.3.2025 propiciando la admisión del recurso, bien que en lo que atañe a la imposición de la multa por daño punitivo.

III. Como fue adelantado, en el caso no ha sido objeto de discusión que los actores adquirieron el 7.8.2019, a través de la plataforma digital de la agencia demandada dos pasajes aéreos, ida y vuelta, con destino a Dubái por la suma de $ 109,837.00, los que fueron abonados mediante la tarjeta de crédito Visa que finaliza con los números 1481.

Cabe señalar que tampoco fue motivo de disenso que los vuelos contratados por los actores fueron cancelados, con motivo de la pandemia declarada por el Covid-19.

Finalmente, me interesa destacar que las codemandadas Despegar y Emirates consintieron la responsabilidad que la sentencia de grado les endilgó por el imputado incumplimiento. De allí que quepa considerar que la sentencia ha quedado firme en tal aspecto sustancial.

Identificado el escenario que en este estadio procesal aparece incontrovertido, y que constituye la plataforma fáctica sobre la cual habré de desarrollar los fundamentos de mi voto, cabe entonces ingresar en el análisis de las específicas quejas formuladas por la parte actora y que se encuentran vinculadas a la extensión de la indemnización debida por daño material, y al rechazo de la multa por daño punitivo.

(a) Daño material:

Determinada la responsabilidad de las codemandadas la sentencia de grado condenó a las mismas a reintegrar las sumas de dinero abonadas por los pasajes aéreos adquiridos.

Tal decisión, como adelanté, motivó la queja de los accionantes.

A tal fin argumentaron, sustancialmente, que “En cuanto al monto de $ 108.332 que el a quo ha reconocido como daño económico, cabe señalar que, si bien este monto ha sido establecido conforme a las sumas efectivamente abonadas en moneda nacional y con la deducción del importe reembolsado por la agencia, este cálculo presenta un defecto fundamental: no refleja con precisión los costos reales y actuales asociados a los viajes propuestos. En particular, la adquisición de boletos aéreos con destino a Dubái, un servicio que ha visto incrementos en sus tarifas”.

Así dijeron que “Es fundamental que la indemnización otorgada no solo repare el daño en términos cuantitativos, sino que también lo haga de manera que responda a los valores actuales del mercado, evitando que la parte actora quede en una situación económica desfavorable. La suma reconocida no resulta suficiente ni equitativa para cubrir el verdadero perjuicio sufrido, ya que no refleja los costos necesarios para obtener los servicios originales, en este caso los boletos aéreos, con el mismo destino y calidad”.

Pues bien, aun cuando los actores no invocaron los fundamentos que siguen, es claro que impugnaron la cuantía de la condena en este punto por ser exigua. En rigor sostuvieron que el monto de la condena no representa el valor actual de los pasajes aéreos frustrados.

En este escenario, considero que es factible modificar la condena por “daño material”. Me explico.

En su escrito inicial los accionantes indicaron que “el daño económico se configura por la negativa de la aerolínea a reintegrarnos el valor del pasaje actualizado. Nosotros abonamos al tiempo de compra un valor de $ 109.837, en aquel entonces U$D 2346,94. Actualmente dos pasajes a DUBAI tienen un costo que triplica el valor abonado en su momento. Inalcanzable para nosotros. Conforme se puede observar en la documental aportada, el valor actual es de $ 383.604 / $ 394.925, por persona con el agravante de que la empresa ya no vuelva desde Buenos Aires”.

Continuaron señalando que “ninguna de las demandadas han realizado las gestiones necesarias durante la pandemia y luego durante la conciliación de Consumo para devolver nuestro dinero, es que concluimos que solamente se puede reestablecer el equilibrio contractual si las demandadas nos abonan el dinero equivalente a DOS pasajes a Dubái desde Buenos Aires, en las mismas condiciones que los adquiridos ($760.000 aproximado) en la misma temporada y cabina o, subsidiariamente, si, nos restituyen el dinero abonado (equivalente en dólares) actualizado desde la cancelación del viaje a la fecha de la sentencia”.

Ahora bien, no puede soslayarse, como punto de partida, que a la resolución del referido subyacente contrato de consumo se llega por decisión voluntaria de los actores (art. 28 de la ley 27.653), sin que pueda juzgarse culpable a su adversaria de la cancelación de los pasajes aéreos habida cuenta el carácter de caso fortuito o fuerza mayor que tuvo la pandemia (arg. arts. 955, 956 y 1730, CCyC; Rivera, J., Los contratos frente a la pandemia, en AA.VV., “COVID19 y Derecho – Contratos”, Buenos Aires, julio 2020, p. 3; Papa, R., El flagelo del coronavirus y su impacto en la concertación y ejecución de transacciones mercantiles: aproximaciones preliminares, en AR/DOC/764/2020; Hersalis, M., Los impactos del COVID-19 sobre la contratación en el marco de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales, en AA.VV., “COVID19 y Derecho – Contratos”, Buenos Aires, julio 2020, p. 80).

Cabe recordar entonces que, como fue explicado por mi estimado colega el Dr. Heredia en su voto en los autos “Caminos Damián Lucas y otro c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”, “Para comprender adecuadamente el escenario contractual del caso debe distinguirse claramente (…) el contrato de intermediación por el cual una agencia de turismo se obliga a procurar en favor de un cliente o usuario, a cambio de una contraprestación, la contratación de un servicio turístico y en el que se aprecia, según una consolidada doctrina, un mandato con representación por el cual la agencia contrata -en nombre y no solo por cuenta de su cocontratante- el singular servicio turístico que corresponda (conf. Gitto, M. “Turismo e nuovi contratti”, en la obra dirigida por Napolillo, E., I Nuovi Contratti, Casa Editrice La Tribuna, Piacenza, 2002, p. 417)”.

“El contrato de consumo subyacente, cronológicamente posterior a los precedentemente descriptos, que vincula al prestador directo con el cliente o usuario (turista), por el cual este último paga a aquél un precio a cambio de un servicio turístico determinado (hospedaje, viaje combinado, etc.)”.

“Cuando el escenario contractual precedentemente descripto se vincula a la contratación internacional de servicios turísticos, es decir, entre un cliente o turista con residencia en un país y un proveedor directo de otro, resulta habitual que el referido contrato de consumo subyacente tenga una “moneda de contrato” diferente a la “moneda de pago”.

“Es decir, el cliente o turista contrae una obligación en una moneda distinta a la del lugar de pago, siendo ello habilitado por la ley del domicilio del turista”.

“Tal fenómeno, ciertamente, no es propio de los contratos turísticos internacionales, sino común a muchas otras contrataciones transnacionales, habiendo sido adecuadamente descripto por la doctrina desde antaño”.

“En efecto, como lo explicó Arthur Nussbaum hace ya más de 70 años, cuando se ha contraído una obligación en moneda extranjera distinta a la del lugar de pago, la ley de esta plaza frecuentemente dispone que, a falta de estipulación expresa en contrario, el deudor puede efectuar el pago en moneda local equivalente a la suma estipulada. Esta regla del pago en moneda local (local payment rule), conocida con el nombre “derecho de sustitución”, concede simplemente un privilegio al deudor, que trae como consecuencia una disminución de la demanda de cambio extranjero, que es deseable desde el punto de vista del interés público. Y tal sustitución -precisa A. Schoo, en su anotación al citado autor alemán- no opera a título de novación, sino de equivalencia, pues no se produce la transformación de una obligación que desaparece en otra que nace; tampoco implica una obligación alternativa, sino una alternativa de pago, toda vez que el objeto de la prestación se halla consignado “ab initio” en el título de la obligación; no es una dación en pago, puesto que la entrega de moneda nacional constituye jurídicamente un pago y no una “datio in solutum”; y, en fin, la obligación, siendo esto lo importante, engloba implícitamente dos tipos de moneda: una la pactada, que determina el monto de la obligación, y otra, de pago, que puede ser variable según el lugar donde se lleve éste a cabo (conf. Nussbaum, A., Derecho Monetario Nacional e Internacional, Buenos Aires, 1954, ps. 500/501, texto y nota)”.

La relación jurídica examinada en autos, esto es, el contrato de consumo subyacente que se acordó con la intermediación de la codemandada, se ajustó a la modalidad expuesta en los párrafos precedentes, ya que: (a) los precios de tickets aéreos habrían de ser pagados al respectivo proveedor, como es obvio, en moneda extranjera (moneda del contrato); y (b) lo efectivamente abonado por dicha parte para hacer frente a tales precios fueron cantidades equivalentes de pesos (moneda de pago), mediante la utilización de una tarjeta de crédito, tal como surge de las facturas emitidas por Despegar que fue acompañada con la demanda como prueba documental.

Ahora bien, la regla de pago en moneda local se refiere al “cómo” antes que al “quantum” del pago (conf. Nussbaum, A. ob. cit., ps. 504/505).

En tal sentido, surge que la parte actora pagó en concepto de “precio” por los dos tickets aéreos el 7.8.2019 la suma total de $ 29.322,60 (descontados los montos correspondientes a impuestos, tasas, cargos y comisión de la agencia, tal como puede corroborarse de fs. 44 de la documental aportada por la agencia codemandada, que a todo evento no fue desconocida por los actores).

Así pues, de acuerdo a la cotización oficial del dólar estadounidense (Banco de la Nación Argentina, tipo comprador) que rigió en la fecha indicada de $ 46,80 por cada unidad de dicha divisa, la parte actora destinó un total de $ 29.322,60 (moneda de pago) para gozar de U$S 626,55 (moneda del contrato) con el fin de cancelar los precios de los respectivos pasajes.

Por consiguiente, las demandadas están obligadas a restituir al actor el equivalente en pesos de los apuntados U$S 626,55 pues, como se dijo, el reembolso a cargo de dicha parte debe concretarse en la “moneda de pago” (local), cabiendo desestimar lógicamente que lo sea en la “moneda del contrato”.

Bajo tal perspectiva, juzgo adecuado que las accionadas sean condenadas a restituir los actores la suma de pesos necesaria para adquirir U$S 626,55 a la cotización oficial fijada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor), calculado a la fecha del efectivo pago.

A la cantidad respectiva, habrá de añadirse intereses a la tasa del 8% anual desde la fecha de notificación de la demanda, hasta la del vencimiento del plazo de diez días fijado para el pago de la sentencia en la instancia anterior y, de ahí en más, en caso de incumplimiento los intereses correrán a la tasa que percibe el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento comercial a treinta días, sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 24/12/1994, “S.A. La Razón”; CNCom. en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara, Raúl s/ revisión de plenario”).

Por otra parte, la lectura de la documentación acompañada en la causa revela que el actor también pagó diversas sumas en el concepto general de “impuestos, tasas y cargos” que unitariamente le liquidó la demandada.

Concretamente, por tal concepto general fue liquidada y pagada la suma de $ 79.009,40 (sin considerar los $1.505, ya reembolsados por la agencia demandada).

Advierto que ninguna de las accionadas explicó la pertinencia y composición de esas sumas unitariamente liquidadas, por lo que, en ausencia de razones que indiquen lo contrario, ha de entenderlas incursas en déficit informativo, configurativo de una falta de gestión propia. Al respecto, cabe observar que corresponde a las agencias de viajes dar información completa sobre la cotización y detalles del servicio contratado (art. 4° de la ley 24.240 y art. 1100, CCyC; art. 13 del decreto 2182/1972 y Anexo I de la Res. n° 256/2000 de la Secretaría de Turismo de la Nación), sin que se supla esa carga informativa con la existencia de un link en la página web de la empresa respectiva que remita a las condiciones generales de contratación (CNPenal Económico, Sala, 22/10/2008, “Despegar.com.ar S.A.”, LL 2009-A, p. 377, con nota de Casares, M. y Vignola, M., Turismo y contratación por medios informáticos).

En tal marco, no pudiendo reputarse que asista a las demandadas una “causa retendi” con relación a lo que cobraron a título de “impuestos, tasas y cargos”, la resolución contractual declarada en autos las obliga igualmente a también reembolsar las cantidades pagadas por la parte actora por dicho genérico concepto, solución que tiene apoyo en la articulación de los arts. 4 y 10 bis, inc. “c”, de la ley 24.240 (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p.72).

Consiguientemente, juzgo que en este aspecto las demandadas sean condenadas a pagar la suma de $79.009,40.

Esta última cantidad llevará intereses a partir de la fecha de notificación de la demanda y hasta el efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento comercial a treinta días, sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 24/12/1994, “S.A. La Razón”; CNCom. en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara, Raúl s/ revisión de plenario”).

Entiendo pertinente aclarar que como los pagos efectuados para adquirir los pasajes aéreos tuvieron lugar el 7 de agosto de 2019, consiguientemente, no estuvieron alcanzados por el régimen de percepción anticipada -sobre el impuesto a los bienes personales y/o el impuesto a las ganancias- establecido por la Res. Gral. AFIP n° 4815/2020, cuya entrada en vigencia se inició el día de su publicación oficial, es decir, varios meses después (arts. 12 y 15 de la citada Reg. Gral.; Boletín Oficial de 16/9/2020), tampoco por el “Impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria -PAÍS- (art. 35, inc. “b”, de la ley 27.541; art. 13 bis, inc. “a”, del decreto 99/1019), habida cuenta que la ley que lo estableció inició su vigencia en el día de su publicación oficial que fue también posterior, a saber, el 23/12/2019 (art. 87 de la ley 27.541).

Por consiguiente, nada corresponde decidir sobre estos conceptos.

Con tales alcances se admitirá el agravio de los accionantes.

(b) Daño punitivo:

La sentencia de la anterior instancia consideró improcedente fijar una multa en los términos del art. 52 bis, ley 24.240, y ello motivó la queja de la parte actora.

Adelanto que, por los motivos que a continuación expondré, no haré lugar al presente agravio.

Como punto de partida no puede soslayarse que las presentes actuaciones giran en torno a una demanda fundada en un hecho originado en la actividad aeronáutica. Tal extremo determina la aplicación de la ley específica de la materia, es decir, el Código Aeronáutico y los correspondientes tratados internacionales (Convenio de Montreal de 1999 sobre Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional), no existiendo, a mi juicio, razones valederas en el caso que, autoricen a descartarlas y apartarse de ellas, por aplicación del principio de especialidad.

Va de suyo que lo antes expuesto no implica desconocer la relación de consumo, sino, antes bien, rechazar el desplazamiento de las normas de la ley aeronáutica que específicamente regulan la cuestión que aquí se trata.

En rigor, la Ley de Defensa del Consumidor, debe ser aplicada, bien de qué manera supletoria y limitada a aquellos supuestos que no se encuentran específicamente contemplados en el Código Aeronáutico ni en los tratados internacionales.

Desde la perspectiva de lo expuesto, no puede soslayarse que el convenio de Montreal expresamente establece en su artículo 29 un límite a las acciones indemnizatorias por daños por el transporte de pasajeros, de equipajes y de carga, negando la posibilidad de imponer una de tipo punitiva, ejemplar o de cualquier naturaleza que no sea compensatoria.

Ello así, y no existiendo en el sub lite planteos sobre la constitucionalidad de esa norma, ni planteándose incompatibilidad con alguna de orden superior o garantía constitucional, la pretendida aplicación de la multa por daño punitivo a la compañía aérea debe ser rechazada, máxime cuando no se presenta justificación alguna para la aplicación subsidiaria de este último cuerpo legal (conf. CNCiv. y Com. Fed, Sala I, 14.6.2018, “Jalif, Carlos M. en rep. de su hijo J. M. J. c/ Aerolíneas Argentinas s/ daños y perjuicios” [en realidad es un fallo de la Cámara Federal de Salta y sobre transporte de cabotaje], Sala I, «C., H. M. R. y otro c/ Iberia Líneas Aéreas de España SA s/ incumplimiento de contrato» [publicado en DIPr Argentina el 12/06/23] en LA LEY, AR/JUR/79772/2017). [Hay mil casos de aplicación del Convenio de Montreal de 1999 y cita, mal, dos fallos en los que el Convenio está mal aplicado. En el primero porque no es un contrato de transporte internacional, y en el segundo porque el tratado todavía no estaba vigente].

Si bien la citada normativa, y sobre la base de la cual propicio el rechazo del presente agravio, no le es aplicable a las agencias de turismo, de todas formas, idéntica solución propondré en relación Despegar, aunque basada en los argumentos que de seguido describiré.

Al respecto, cabe recordar que la aplicación de la multa civil, prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240, tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo -directo o eventual- o culpa grave -grosera negligencia-, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas; esta CNCom., 9.4.2012, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, id., 31.8.2012, “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, id., 25.8.2016, “Lipskier, Natalia Celina c/ Tramando S.A. s/ Sumarísimo”), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”).

De modo que debemos concluir que la multa en estudio no es de aplicación en cualquier hipótesis, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos, esto es, cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura del contrato va más allá del mero incumplimiento contractual (Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96; esta Sala, 9.4.2012, “Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.”).

En definitiva, podemos decir que se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacía los derechos del consumidor. Es decir, sólo procederá ante la ocurrencia de un hecho grave realizado con intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares.

No obstante, la claridad de estos conceptos, la redacción actual del instituto que ofrece el plexo normativo específico, no ha logrado precisar del mismo modo cuáles son los lineamientos necesarios para una correcta aplicación, que lleven a alcanzar así, su primordial objetivo cual es desalentar la realización de conductas disvaliosas.

En efecto, la deficiente regulación legal del citado artículo 52 bis de la ley 24.240 que autoriza al Juez a imponer la sanción, frente a cualquier “incumplimiento legal o contractual” se encuentra en clara pugna a los mismos fundamentos que la instituyeron como una solución excepcional.

Esta deficiencia, ha llevado a la mayoría de los tribunales a acordar ciertas pautas mínimas de admisibilidad de la multa.

En consecuencia, el primero de los requisitos de procedencia mencionados consistirá en una conducta que, ya sea por su indiferencia o desaprensión, transgrede las pautas de la moral media impuestas por la colectividad. De modo que, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia normativa fondal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los términos del anterior artículo 953 del Código Civil, -hoy regulado por el artículo 279 del Código Civil y Comercial de la Nación- (Junyent Bas, Francisco A., Garzino, María C., Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, LL 2011-F 1300, Cita Online: AR/DOC/5622/2011).

En cuanto al segundo elemento (el subjetivo), será necesario que se acredite que el agente dañador violó deliberadamente un deber a su cargo (dolo) o que su incumplimiento es tan grosero, que resulta difícil creer (a menos que exista mucha ingenuidad) que se trataría de un acto no intencional (culpa grave); en otras palabras, de una acción negligente o imprudente en grado extremo. En la gran mayoría de los casos, se tratará de un supuesto de “cuasi-dolo” o “dolo no acreditado”, generalmente a causa de circunstancias muy particulares (la dificultad, o imposibilidad muchas veces, de probar la existencia de un estado volitivo interno), cuando no de la astuta (o mejor dicho, maliciosa) estrategia judicial del demandado (Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor Comentado, Tomo II, pág. 273).

Tales extremos deben ser acreditados por quien pretende la imposición de la multa civil (CPr. 377; esta CNCom., 28.6.2012, “Errico, Néstor Omar y otros c/ Galeno S.A. s/ ordinario”; íd., 4.2.2013, “Quiroga Lavié Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 19.11.2013; “Ulloa Federico Alberto c/ A. Santos S.A. s/ ordinario; 26.10.2017, “Ríos, Sergio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”; 3.10.2023, “Molinari, Alejandro Iván c/ Despegar.com.ar S.A.”).

Y no se aprecia en el caso configurada la existencia de un factor subjetivo de actuación como los señalados precedentemente, ni que el hecho que suscita este reclamo, revista un grado tal de gravedad que justifique la aplicación de daños punitivos.

Es que, más allá de la antijuridicidad de la conducta reprochada, debe comprobarse que ha existido un propósito deliberado de obtener un rédito, con total desprecio al usuario; o que el hecho hubiese sido extremadamente injusto y con una total ignorancia de la integridad o dignidad humana (conf. Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369).

Y en el caso, no se encuentra elemento alguno que permita afirmar, con la certeza que el caso exige, que la agencia demandada hubiera actuado con la gravedad a la que se ha referido.

Consecuentemente, he de rechazar el presente agravio.

(c) Costas:

La modificación parcial de la sentencia de grado que se propicia, impone adecuar la distribución de costas efectuada en la anterior instancia en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN.

Como ha dicho la Sala en la causa “ABB S.A. c/ Nobleza Picardo S.A.I.C. y F. s/ ordinario” (esta Sala, 16.10.2009; voto del Dr. Heredia), aún cuando la demanda progrese desde lo numérico sólo parcialmente, la noción de vencido que aprehende el art. 68 del Código Procesal ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados.

Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (CNCom. Sala D, 30.7.1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa n° 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ordinario”, sentencia del 10.4.2007; íd. Sala D, 3.10.2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/BBVA Banco Francés S.A. s/ordinario”; íd. 5.6.2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/Banco Patagonia Sudameris S.A.”; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, T. II-B, p. 112, La Plata- Buenos Aires, 1985; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T. 2, páginas 60/61, Buenos Aires, 2004).

De igual manera se ha pronunciado mi ex colega el Dr. Garibotto cuando sostuvo que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del demandante hayan progresado parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (esta Sala, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.2016; íd., “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 3.11.2016; íd., “Da Costa, Avelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”, 20.12.2016; íd., “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”, 27.12.2016; íd., “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”, 29.12.2016; íd., “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, 13.6.2017; íd., Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”, 18.9.2018; íd., Monachesi, Carlos Alberto c/ CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A.”, 28.3.2019; íd., “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”, 17.9.2020)” (esta Sala, 8.3.2022, “Romano, Mirta Lidia c/ Ideas y Conceptos S.A. (Amoblamientos Reno) s/ ordinario”; n° 22974/2017, voto Dr. Garibotto).

En efecto, toda vez que Emirates y Despegar resultaron vencidas en lo sustancial de la acción, las costas de la instancia de grado deben quedar íntegramente a cargo de las aquí demandadas (art. 68, primer párrafo del Código Procesal).

Finalmente las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado atento a mediar vencimientos parciales (art. 71, CPr).

IV. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, admitir parcialmente el recurso de la actora con el efecto de modificar la cuantía del daño material con los alcances que surgen del pto. III.a) de mi voto.

Confirmar el pronunciamiento en todo lo demás que fue materia de apelación.

Las costas deberán correr según lo dispuesto en el considerando III.c).

Así voto.

El señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia adhiere al voto que antecede.

V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Admitir parcialmente el recurso de la actora con el efecto de modificar la cuantía del daño material con los alcances que surgen del pto. III.a).

Confirmar el pronunciamiento en todo lo demás que fue materia de apelación.

(b) Las costas deberán correr según los dispuesto en el considerando IIII.d).

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN n° 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio, sea devuelto al Juzgado de origen.

Firman únicamente los suscriptos en atención a encontrarse vacante la vocalía n° 12 (RJN art. 109).- G. G. Vassallo. P. D. Heredia.