CSJN, 22/08/12, G., P. C. c. H., S. M. s. reintegro de hijo.
Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores en Estados Unidos de América. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Procedencia de la restitución.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 27/05/13, en LL 06/09/12, 7, en DJ Suplemento Procesal 2012 (septiembre), 39, en DJ 17/10/12, 26, en LL 05/11/12, 6, con nota de L. E. Rapallini, en LL 2012-F, 209, con nota de L. E. Rapallini, y en DFyP 2012 (noviembre), 128, con nota de M. Graiewski.
Suprema Corte
I- Contra la sentencia dictada por la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil –que admitió el pedido de restitución a los Estados Unidos de América (EE.UU.) formulado por el progenitor respecto de sus hijos menores S., J.M. y C.M.-, la madre demandada dedujo el recurso extraordinario de fs. 719/734, concedido a fs. 758.
II- La apelación resulta formalmente procedente, ya que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia del Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de La Haya (que denominaré “CH 1980” y a cuyo articulado me referiré, salvo aclaración en contrario) y de la Convención sobre los Derechos del Niño (en lo sucesivo, CDN). Asimismo, la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en los predichos instrumentos internacionales (art. 14 inc. 3 de la ley 48).
En tales condiciones, los argumentos de las partes o del a quo no restringen la actuación de ese Tribunal, sino que le incumbe a V.E. realizar una declaratoria sobre la controversia (doct. de Fallos: 308:647; 322:1754; 324:2184 sus citas, entre muchos otros).
III- Los elementos del caso que, estimo deben considerarse primeramente para una mejor comprensión del problema, pueden sintetizarse como sigue.
i- la pareja –conformada por un ciudadano argentino (P. C. G.: en adelante, Sr. G.) y una ciudadana estadounidense de origen argentino (S M. H.: en adelante. Sra. H.)-. contrajo enlace con fecha 18 de noviembre de 1999.
ii.- en el país nacieron S. –el 11 de junio de 2000-, y J. M. –el 29 de enero de 2002-.
iii.- en el mes de mero de 2003, la familia emigró a EE.UU. para establecerse en Lafayette, Condado de Tippecanoe, Estado de Indiana.
iv.- en ese entonces los niños tenían dos años y un año de edad, respectivamente.
v.- el tercero de los hijos del matrimonio –C.M.- nació en suelo norteamericano, con fecha 9 de febrero de 2004.
vi.- el 7 de junio de 2008 –después de cinco años y medio de vivir en EE.UU -, la Sra. H. partió junto a S., J. M. y C. M., con destino a Buenos Aires.
vii.- el viaje tuvo por motivo explícito visitar a la familia extensa, y contó con la anuencia paterna.
viii.- la Sra. H. no ha controvertido que las vacaciones debían concluir a fines de julio de 2008, ni que el 29 de junio de ese año, ella comunicó al esposo su voluntad de no regresar a los niños (v. fs. 117).
ix.- al responder al traslado del pedido restitutorio, la Sra. H. invocó el vencimiento del plazo acordado por el art. 12. Empero, ante la contestación que el padre dio a este punto de la defensa, afirmó que “[d]esconocía que… hubiese iniciado trámites con anterioridad a este proceso. Pero, habiéndolo acreditado ahora, no voy a desconocer esa documentación. Por lo que reconozco la documentación agregada, que da cuenta de que… [el Sr. G.] inició en el mes de junio los trámites en el Ministerio de Relaciones Exteriores…”. Finalmente, en esta instancia dirá que la acción se entabló “… 5 días antes del vencimiento del plazo que dispone el art. 12 de la Convención,” (v. esp fs. 360/369 [cap. IV]: fs. 374/385 vta.: fs. 436/437 [cap. V] y fs. 732 in fine).
x.- en ese mismo campo, la solicitud de reintegro –cuyo formulario lleva fecha 26 de mayo de 2009- fue girada por la Autoridad Central estadounidense (Departamento de Estado) a su par argentina (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto). Esta última la recibió el 3 de junio de 2009, circunstancia de la que da clara cuenta la nota agregada a fs. 181/183.
xi.- el pedido se encauzó, entonces, dentro del año subsiguiente a la retención.
xii.- según la decisión del 17 de febrero de 2009 –emanada de la Corte del Condado de Tippecanoe, en los términos del art. 15 del CH 1980-, para el ordenamiento del Estado de Indiana, (a) el Sr. G. es considerado legalmente padre de los niños, por haber nacido éstos durante el matrimonio. (b) al tiempo del viaje a Argentina, el progenitor era titular de un derecho, inherente a su condición de tal respecto de la custodia de la prole, prerrogativa que le sigue asistiendo conforme a la ley de Indiana, (c) la retención de los niños fuera del territorio de EE.UU. constituye una violación, con los alcances del art. 3° de la CH 1980.
xiii.- más allá de la admisibilidad de los instrumentos transmitidos por los conductos convencionales (v. arts. 23, 24 y 30 del CH 1980, que nuestra Autoridad Central se ocupa de comentar a fs. 222/223), la Sra. H. no ha puesto en discusión las características o aplicabilidad del régimen familiar de origen estadounidense. Tampoco lo ha hecho respecto de los derechos que, en su contexto, asistían al padre desasido, a los fines del CH 1980.
xiv.- al trabarse la litis, la Sra. H. sólo presentó como excepciones: (a) la inobservancia del plazo del art. 12, alegación qua constituyó el eje central de su defensa y de la cual, como se vio se desdijo más adelante, (b) el grave peligro psíquico al que se expondría a los niños (art. 13), limitándose a aducir que “[e]s evidente que para los chicos sería intolerable vivir a una distancia tan considerable de su madre” (fs. 368 cap. V). (c) la opinión de los hijos (art. 13), descargo que fundó exclusivamente en que “[l]os chicos tienen diferentes edades. Pero en particular es importante la opinión de [S.]. Por ser la mayor y la más cercana a su padre. Ella le ha expresado a su padre en todo momento que desea que él regrese a Buenos Aires, para poder tenerlo cerca. Pero que no está dispuesta a vivir alejada de mi, de su hermano mayor y de sus familiares” (fs. 368 cap. VI; v. asimismo fs. 364 tercer párrafo).
xv.- la interesada cuenta con asesoría jurídica en EE.UU. Ejerciendo su representación legal. Mr. J. G. intervino en los procedimientos que culminaron respectivamente con la resolución del 17 de febrero de 2009 –que, sustancialmente califica la retención como ilícita en orden a los arts. 3 y 15-; y con la sentencia del 14 de octubre de 2009 –que, entre otros ítems, decretó el divorcio y atribuyó la tenencia al progenitor- (v. esp fs. 108, 141 y 711/717; y fs. 26/38 del expediente n° 109.367/2009). Además, el 30 de mayo de 2011 –antes del dictado del fallo de primera instancia-, el actor denunció específicamente la existencia de cargos estatales y federales contra la madre (fs. 598/602).
xvi.- no está en discusión que el problema planteado en autos, se rige por el CH 1980.
IV- De los datos reseñados, se sigue que:
i.- en los términos del CH 1980, la residencia habitual de los niños inmediatamente anterior a la salida hacia la Argentina, se situó en los EE.UU.
ii.- luego, el alcance del derecho de custodia debe determinarse en base al ordenamiento de ese Estado contratante, de cuyo contenido ilustra la resolución de la Corte del Condado de Tippecanoe fechada 17 de febrero de 2009, antes mencionada (art. 3°, inc. a).
iii.- en la economía del CH 1980, el traslado a nuestro país, no puede calificarse como jurídicamente impropio.
iv.- por el contrario, la retención en territorio nacional reviste la calidad de ilícita. Es que –como se vio- en el momento de verificarse dicho acto, el progenitor desasido ejercía juntamente con la madre un derecho de custodia relevante a los fines convencionales, sin que la demandada haya sugerido siquiera una interpretación de las cláusulas del CH 1980 o del régimen estadounidense que conduzca a una conclusión diversa.
v.- presentada como quedó la solicitud resolutoria ante nuestro país, dentro del año de revelada la voluntad de permanencia en la República, el supuesto de autos queda encuadrado en la primera parte del art. 12.
vi.- por lo tanto, aunque el retorno fuese conflictivo, la eventual adaptación al medio –sobreviniente a la retención-, no puede invocarse como motivo autónomo de oposición, ni excusa el cumplimiento urgente de la devolución, de manera que corresponde “…ordenar el retorno inmediato… a menos que [se compruebe] la existencia de una de las excepciones previstas en el propio Convenio…” (v. Fallos 318:1269 consid. 17”; Reporte Pérez-Vera, esp. parág. 106 y 108).
vii.- el agravio en torno al referido plazo del art. 12, contraria a la postura fijada por la interesada, tanto en el capítulo V de fs. 436/437, como en el propio escrito donde se incoa el recurso extraordinario (v. fs. 732 in fine); inconsistencia que pone en seria duda la procedencia formal de la respectiva crítica (arg. Fallos, 331:1730).
viii.- la declaración acerca de las consecuencias perniciosas irremisibles que sufriría la Sra. H. al transponer las fronteras de los EE.UU., como producto de una acción iniciada con anterioridad a este proceso, aparece como fruto de una reflexión tardía, puesto que no fue propuesta oportunamente frente a los jueces de la causa no obstante resultar, desde un inicio claramente conducente a la controversia planteada (arg. Fallos: 329:4349; 330:1447 y 1491; 331:1730, entre otros). Por lo demás, esa secuela negativa se esgrime dogmáticamente, sin ningún desarrollo argumentativo que –aparte de establecer qué conexión guarda la impugnación con el esquema convencional aplicable y, a partir de allí, con la regla del art. 9 CDN-, demuestre seriamente que lo alegado en ese punto, se ajusta a la realidad. Así lo pienso, porque aquella afirmación tiene como único sustento un correo electrónico proveniente del letrado Sr. Golhard, pieza de la cual –en definitiva- no surge ni la existencia de la condena penal invocada a fs. 731 (primer párrafo), ni la certeza de un encarcelamiento (v. fs. 711/717). En ese sentido creo que, al par de extemporáneo, el agravio no llena el requisito de suficiencia o autonomía (arg. Fallos: 324:2835; 326:1478; 327:4622; 328:1400; 332:297, entre muchos otros).
V- Las premisas básicas determinadas precedentemente, tienen su correlato en los criterios exegéticos que examiné en los dictámenes emitidos en los precedentes de Fallos: 333:604; 334:913; 334:1287 y 334:1445. Es que, a mi modo de ver, dichos parámetros interpretativos dan respuesta al conflicto, de modo que a ellos he de remitirme, teniéndolos aquí por reproducidos para aconsejar, como lo haré, el progreso del recurso interpuesto.
No obstante, atento a las características que presenta el caso, estimo útil subrayar alguno de los conceptos allí expuestos, a saber.
i.- aún cuando el procedimiento “…concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la sustracción, de los lazos que hubiese tendido en el país requerido…” (Fallos: 318:1269 [consid. 14]), lo cierto es que el centro de vida no puede adquirirse a través de un acto ilícito de lo contrario, el sistema devendría aplicable. El art. 3° de la ley N° 26.061 y el art. 3° de su Decreto Reglamentario N° 415/2006, se inclinan por esa misma solución.
ii.- la salvedad consagrada en el segundo párrafo del art. 12, no es susceptible de extensión analógica a la situación contemplada en la primera parte de la norma, en cuyo diseño –reitero-, la estabilidad lograda como consecuencia de un traslado o retención indebidos, no habilita la denegatoria del reintegro.
iii.- la interpretación amplia del art. 12 fuerza uno de los objetivos fundamentales de la estructura cooperativa, que es el restablecimiento del statu quo ante, mediante la rápida devolución del niño trasladado o retenido ilícitamente (arts. 1° CH 1980).
iv.- es el presunto captor quien debe demostrar la concurrencia de los supuestos de excepción. Y debe hacerlo cabalmente, toda vez que las hipótesis de denegación poseen carácter excepcional –por ende, riguroso- con lo cual, las defensas que se articulen en este terreno deben evaluarse con estrictez.
v.- el CH 1980 no pretende resolver el problema de la atribución de la guarda. Por lo mismo, este trámite no admite la formulación de juicios sobre los méritos de la custodia desde que la definición del asunto de fondo se defiere a las autoridades competentes del Estado requirente. La calidad del rol paterno resulta, pues ajena a la apreciación de las autoridades argentinas, cuyo cometido –encuadrado en el contexto especialísimo de un desplazamiento transfronterizo- se focaliza –repito- en el regreso del niño al lugar que operó como su centro de vida, de no concurrir alguna de las causales tipificadas como eximentes.
vi.- en el marco convencional, la ponderación de la opinión del niño no pasa por la indagación de su voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores.
vii.- en razón de su singular finalidad, el CH 1980 no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño involucrado. Por el contrario, la posibilidad del art. 13 (penúltimo párrafo) sólo se abre frente a una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia o a las visitas, sino al reintegro al país de residencia habitual; y, dentro de esta área puntual, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar.
viii.- en cuanto al extremo excepcional del art. 13, inc. b), los cánones interpretativos aplicables se alinean con el propósito de la Conferencia de La Haya. Esta aprehende las posibles situaciones de peligro con la especificidad propia del CH 1980, y lo demuestra con una estricta selección de la terminología empleada, de la que –por ejemplo- se excluyeron los perjuicios de tipo económico o educativo.
ix.- los Estados partes han adquirido el compromiso de combatir la sustracción de menores y, salvo circunstancias rigurosamente particulares, no deberían abdicar de esa responsabilidad –contraída ante la comunidad mundial-, al abrigo de hechos consumados, generados irregularmente por uno de los progenitores. De le contrario, el CH 1980 caería en letra muerta.
x.- ello no implica priorizar las obligaciones de la República por sobre los derechos del infante. Antes bien, los Estados signatarios han calibrado la incidencia del mejor interés del niño en el ámbito propio del CH 1980, y se han decantado por el procedimiento de restitución como una herramienta del todo coherente con la defensa de ese interés, en la emergencia de una sustracción internacional. Es que el CH 1980 tiene como premisa que el bienestar de aquél se alcanza volviendo al estado de cosas anterior al acto de turbación, de manera que preserva su mejor interés –proclamado como prius jurídico por el art. 31 CDN-, mediante el cese de la vía de hecho. La víctima del fraude debe ser entonces y ante todo, restablecida en su situación anterior, salvo –repito- las circunstancias eximentes reguladas explícitamente en el instrumento convencional.
VI- Aunque los ejes centrales del recurso encuentran satisfacción en lo que llevo dicho hasta aquí, creo prudente profundizar algunas de sus aristas
i.- Audiencia y opinión de los niños:
(a) Cumplimiento del art. 12 CDN: En el dictamen emitido el 25 de octubre de 2011, in re SC P N° 195, L XLVII, “P., GM. y P., C.L. s. protección de persona” tuve oportunidad de estudiar los alcances de dicha norma, a la luz de la jurisprudencia de esa Corte y de la doctrina del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (principalmente en base a la Observación General N° 12 [CRC/C/GC/12, del 20/7/2009, “El derecho del niño a ser escuchado”]).
Allí transcribí la recomendación atinente a que los Estados deben ser conscientes de las posibles repercusiones adversas de una práctica desconsiderada del derecho del niño a ser escuchado, adoptando todas las medidas necesarias para garantizar el ejercicio en condiciones que aseguren su plena protección.
Por otro lado, insistí en la idea de que dicha cláusula confiere a los Estados partes un margen de apreciación relativamente amplio en la organización puntual del derecho; enfatizando que tanto la consistencia de la escucha, como la modalidad con la que se lleve a cabo, son asuntos cruciales.
Entonces, el deber de oír al niño no está sujeto a un formato único, ni han de perderse de vista los costos que conlleva la multiplicación de comparendos personales, eventualmente innecesarios.
Desde ese ángulo conceptual, creo que no corresponde descalificar a la sentencia por haberse dictado sin una previa convocatoria de los niños, dado que éstos concurrieron a dos audiencias en primera instancia, fueron evaluados psicológicamente, y sus dichos quedaron plasmados bastamente tanto por la titular del Juzgado interviniente como por dos profesionales psicólogas (v. fs. 243, 250, 547/561, 596, 621, segundo párrafo, y 623, segundo párrafo).
La apelación no se hace cargo de esa circunstancia que, ciertamente, caracteriza este aspecto del caso de manera que pudo llevar razonablemente a los jueces a prescindir de un nuevo encuentro, máxime que el último de ellos había tenido lugar poco tiempo antes.
Por añadidura, estimo que esa secuencia contesta per se al pedido efectuado en esta instancia por la madre, insistiendo en que esa Corte tome contacto personal con S., J. M. y C.M. (v. fs. 765). De cualquier manera, si V.E. tuviese por necesario actualizar los datos de los que ilustra el expediente –a los que recientemente se agrega lo actuado por el Sr. Defensor Oficial [v. esp. fs. 784 vta./785]- previo a todo, podría disponer que aquellos sean nuevamente oídos en punto a su mejor interés.
(b) La opinión de S., J.M. y C.M. (art. 13 cuarto párrafo):
A este respecto –como se adelantó- al evacuar el traslado de la demanda, la Sra. H. presenta un único argumento (la importancia del parecer de S. por ser la mayor y la más cercana a su padre). En todo momento –se dice en dicho escrito- ella habría expresado el deseo de que su padre regrese a Buenos Aires para poder tenerlo cerca, pero que no está dispuesta a vivir alejada de su madre, de su hermanito G. (hijo de una unión anterior de la madre) y de sus familiares.
Por otro lado, el 13 de noviembre de 2009, el tribunal de familia oye a los niños en presencia del Defensor de Menores y de una psicóloga integrante del Cuerpo Médico Forense (fs. 243). La experta informa a fs. 250, haber observado que los hijos ostentan “…claro conocimiento de la situación que atraviesan y se muestran ansiosos por saber cómo será el régimen de visitas con su padre que se encuentra en el exterior” (sic) y que la condición “…del sistema familiar en crisis, generada por la disfunción conyugal, no ha afectado los vínculos parentales, manteniendo altamente conservada la relación paterno y materno filial.
Más tarde –habiéndose celebrado una segunda entrevista personal el 31 de mayo de 2011-, el fallo de primera instancia vuelca el resultado de los encuentros donde los niños expusieron su voluntad “…de convivir aquí con su madre y su hermano [G.]; continuar con sus estudios en el colegio San Tarsicio; jugar al rugby los varones y al jockey la niña…; seguir integrando su grupo de amigos, relacionarse a diario con sus abuelos, tíos y primos… [y] tener con su padre un contacto más fluido que el que hoy poseen…” (fs. 621 segundo párrafo; v. asimismo fs. 623 segundo párrafo).
A su hora, el dictamen del Sr. Defensor Oficial ante esa Corte, nos impone de las aspiraciones que S., J.M. y C.M., le habrían transmitido en el sentido de permanecer aquí, donde habrían logrado conformar una gran red social y familiar. Asimismo, refleja un “cierto enojo” respecto del Sr. G., por las promesas reiteradas e incumplidas de venir a Buenos Aires, sin perjuicio del cual insisten en mantener un contacto más fluido con él, no telefónico sino personal, pensando que sería ideal que se mudara a esa ciudad. Agrega que “…no visualizan como posible –quizás porque han crecido y cuentan con madurez para entender la situación- que alguien ajeno a su familia los obligue a abandonar sus afectos, sus amistades, su casa, sus actividades, sus torneos de rugby en el Club CUBA, a su madre y a su hermano quien ya no conviviría con ellos, en vez de obligar a su padre a que sea él quien venga a su encuentro a fin de impedir que pasen por esa triste situación” (v. fs. 784 vta./785).
En esa misma línea, van las constataciones hechas por la perito psicóloga de oficio Lic. Docampo, en su extenso dictamen de fs. 547/561 de las que –a mi juicio- en modo alguno puede extraerse una oposición férrea al regreso.
Es cierto que durante la evaluación, S. manifiesta que “[l]e gustaría que el padre esté en Argentina”, y que “[s]e puso a pensar lo que sería estar con el padre allá y no se imagina sin [G.] y sin la madre”. En ella están presentes, como el temor y la fantasía más rechazados, que “…los lleven a los tres a la fuerza separándolos de [G.] de la mamá, de los abuelos y primos”, mas en el mismo nivel se ubica el “…no volver a ver a su papá hasta que sea grande y pueda visitarlo ella” (fs. 554 vta./555 vta.).
También lo es que en J.M. aparecerían facetas traumáticas generadas posiblemente por la inseguridad que implica el temor de que el grupo sea separado, pero en primer lugar por el desarraigo (fs. 557 vta.)
En ese orden, la perito apunta en sus conclusiones que “[d]el material recogido se deduce que los problemas no comenzaron con la partida sin regreso de los chicos, sino que esto fue la consecuencia de la que ocurría en EE.UU.. Tampoco fue la solución más acertada por razones legales afectivas, ya que no hubo una elaboración previa de la partida, no se pudieron despedir de su padre, ni de sus amistades como tampoco traer algo de sus pertenencias más queridas (juguetes, etc.)…” (fs. 559 vta.).
Es este, justamente, el extrañamiento que la comunidad internacional se ha propuesto combatir, a través de “…la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social…” (Fallos: 318:1269, consid. 10), hábitat este último que, en la especie, estaba situado indudablemente en los Estados Unidos de América.
A nadie se le escapa que, en este arduo problema de la sustracción internacional, los principales afectados –que, a no dudarlo, son los niños- difícilmente puedan librarse de padecer preocupación, temor y dolor (v. esp. Fallos: 318:1269, consid. 14° y, asimismo, Fallos: 333:604. consid. 7°; 334:913, consid. 10°; 334:1287, consid. 10; y 334:1445, consid. 2° y 4°), sobre todo cuando –como ocurre en el caso-, el proceso se dilata, apartándose llamativamente de la urgencia impuesta en el art. 11 (v. Fallos: 318:1269, consid. 17).
Sin embargo, lo decisivo aquí –repito nuevamente- es que, desde el enfoque ciertamente diferenciado en el que debemos situamos -al igual que no podemos considerar a nuestro país como un núcleo existencial que deba recibir aval jurisdiccional, en tanto vino a suplantar ilícitamente al centro de vida constituido regularmente en EE.UU. [v. punto V, acáp. i.-]-, tampoco estamos en presencia de una negativa intransigente de los niños a regresar a EE.UU., con las características requeridas por V.E. para tener por configurada la eximente del art. 13 párrafo cuarto.
ii.- Grave riesgo (art. 13 inc. b).
(a) Peligro psíquico:
En línea con las reflexiones que anteceden, es menester insistir en la doctrina de V.E. en cuanto a que la facultad de denegar el retomo en base a la cláusula de grave riesgo, requiere que el niño presente una perturbación superior a la que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres; situación extrema de la que no nos advierte la pericia psicológica que, por el contrario, parece inscribir las repercusiones emocionales del retomo dentro de las consecuencias esperables ante un nuevo alejamiento.
(b) Hechos violentos:
Como tuve ocasión de expresar en el dictamen publicado en Fallos: 334:1445, esta Procuración “…ya ha dejado sentada su firme opinión acerca del modelo de abordaje específico que la complejidad de la violencia familiar reclama, y ha llamado la atención sobre la responsabilidad internacional que, también en esa esfera, compromete al Estado argentino (ley n° 26.485; Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, aprobada mediante la ley n° 23.179; Recomendación General de las Naciones Unidas [Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer -CEDAW-] n° 19, esp. puntos 6, 19, 23, 24 incs. “b”, “i”, “k”, “l” y “r” acap. “v”; y Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer aprobada mediante la ley n° 24.632, v. dictamen emitido in re S.C. G. N° 2125; L. XLII, al que V.E. adhirió en su sentencia de fecha 26/10/2010)”.
También manifesté allí que “[l]as cuestiones planteadas en torno a dicha materia son indudablemente delicadas, máxime cuando confluyen con estas otras, que también tocan aspectos profundos de la condición humana”.
No obstante, estimo que –en el contexto de las estrictas pautas interpretativas aplicables-, no puede tenerse por acreditado en autos un proceso de violencia familiar en sentido técnico.
Digo esto porque –aun cuando en el curso de la pericial los niños narraron una desafortunada escena, coincidente con la versión de la madre, y se detectaron vivencias negativas relacionadas con la agresión y las peleas entre los padres-, después de varias sesiones evaluativas –que incluyeron la administración de una batería de tesis- el diagnóstico de la Lic. Docampo no hace referencia a aquel cuadro. Antes bien, la experta concluye describiendo una realidad y proponiendo unos cursos de acción exclusivamente orientados, en mi parecer, a un supuesto de divorcio conflictivo. Bueno es rememorar aquí que también la Lic. Gaziglia, psicóloga del Cuerpo Médico Forense, había ubicado el origen de la crisis familiar en la disfunción conyugal (v. fs. 250).
Por otro lado, no es ocioso tener presente que, en el inicio, la interesada no articuló concretamente la existencia de violencia doméstica como un factor configurativo de la excepción prevista por el art. 13 inc. b (v. punto III acápite xiv), sino que su relato en ese orden apuntó, más bien, a justificar el porqué de su permanencia en Argentina. Tampoco mencionó, como lo hace ahora, la faz física del peligro que, de regresar a EE.UU, se cerniría sobre los hijos, ciñéndose –repito- a esgrimir un peligro de índole psíquica, consistente en que “…para los chicos sería intolerable vivir a una distancia tan considerable de su madre” (v. fs. 368).
(c) Factor económico:
Sobre este particular, debo remitirme una vez más a lo dicho en el dictamen de Fallos 334:1445, donde recordé lo discutible del peso que esa variable puede tener en el esquema convencional (con cita del Reporte Pérez-Vera -parág. 116 y su nota- de los Documentos de Trabajo n° 41 y n° 42, pág. 302; y de los antecedentes que proporciona INCADAT, Análisis de Jurisprudencia [voz “Excepciones a la restitución”, acápite “Grave riesgo de daño”, apartado “Factores económicos” y cita de fallos allí contenida], v. asimismo punto V. acáp. viii.-). Paralelamente, subrayé que la madre no había acreditado la concurrencia de la falta sustancial de recursos alagada, como así que éstos fueran inasequibles, con probabilidad cierta de sumir al niño en vivencias extremas.
Entiendo que esa situación vuelve a repetirse en la especie, desde que la alegación respectiva –carente, además, del sostén argumental exigible en la formulación de un agravio- se circunscribe a enunciar dogmáticamente que el Sr. G. “carece de estabilidad económica” (v. fs. 730 vta. segundo párrafo) y que en el país se cuenta con mejores posibilidades (ídem párrafo cuarto).
(d) En base a los elementos de juicio analizados, dado que los niños deberán regresar a un lugar en el que –por elección de ambos padres- vivieron la mayor parte de su vida en condiciones legítimas (C.M. nació allí), en un contexto en el que la pericial no da cuenta del riesgo de connotaciones rigurosas al que se refiere el CH 1980, estimo que los jueces argentinos no están habilitados para rechazar la petición de autos, máxime que la Sra. H.:
d.1.- no invocó oportuna ni fundadamente la imposibilidad absoluta que ahora aduce, en cuanto a ingresar a EE.UU. (v. punto IV, acáp. viii.-). Como lo dije en el precedente publicado en Fallos: 334:1445, admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio por la mera oposición de la madre a retornar al país requirente, equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la comunidad de naciones, a merced de la voluntad unilateral de la parte demandada;
d.2.- consintió lo decidido en EE.UU. respecto de la atribución de la tenencia al progenitor, en tanto peticionó el exequátur de la sentencia que así lo dispuso. La resolución que determinó aquel extremo se encuentra firme (v. fs. 26, 37/38, 81 y 126/127 vta. [esp. consid. III.-] del expediente agregado n° 109.36712009);
d.3.- cuenta con representación legal en el Estado de Indiana, de manera que estaría en posición de ejercer adecuadamente su derecho de defensa en juicio;
d.4.- es nacional norteamericana por nacimiento;
d.5.- entre 2003 y 2008, pudo insertarse laboralmente, incluso en la esfera universitaria y de la educación pública, y abrió con el Sr. G. un servicio de inmigración y mediación;
d.6.- trabajó en una organización dedicada a la violencia doméstica, de suerte que cuenta con recursos adicionales para activar medidas en ese campo, si fuere menester;
iii.- Orden público:
Más allá de reparar en que esta excepción no fue invocada al contestar la demanda (v punto III acápite xiv), cabe señalar aquí que, como se recordó en los citados precedentes de Fallos: 318: 1269 y 333,604:- i.- el texto del art. 20 –inspirado en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales-, fue incorporado en la reunión final de octubre de 1980, con el propósito de evitar que se frustrara o vaciara de contenido el sistema instaurado, mediante la introducción de una cláusula o de una reserva, por las que –para evitar el retorno- el Estado requerido pudiese invocar los principios de su legislación en materia de derecho de familia (Fallos 318:1269, consid. 15). ii.- la República ha resignado la invocación del orden público interno, renunciamiento que “…es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño y procura que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello a los derechos del niño y, a la vez, que se convierta en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados por el desplazamiento…” (Ídem, consid. 16). iii.- la ponderación sobre la concurrencia o no de “…la violación o el peligro de violación de un derecho humano fundamental…”, normalmente guarda directa relación con los hallazgos realizados en torno a los restantes supuestos de excepción contenidos en el CH 1980.
Entonces, descartados como quedaron los argumentos planteados por la demandada en este último campo, la hipótesis de una vulneración de aquel tipo cae por su propio peso.
VII- De consiguiente, dado que la mera invocación genérica del beneficio del niño, no basta para configurar la situación excepcional que permitiría rehusar la restitución (Fallos: 318:1269, consid. 18) y que, como V.E. enseña desde antiguo, la mera invocación de agravios constitucionales, o la expresión de una solución jurídica distinta a la que siguió el pronunciamiento sobre la base de la interpretación de reglas federales, no alcanzan para descalificar lo decidido por el tribunal de la causa (arg. Fallos: 316:1979, 329:1628 –voto del Dr. Petracchi-, entre muchos otros), opino que la apelación no debe progresar.
Por último, creo importante recomendar que, en este trance, ambos padres sostengan a sus hijos con el mayor de los equilibrios, evitando su exposición pública o psicológica, dando pronto cumplimiento a la restitución con una actitud ponderada de acompañamiento, y asegurando –en cualquier caso- la asiduidad del contacto entre todos los integrantes de la familia.
Paralelamente, aun cuando –como se vio- las alusiones a supuestas dificultades en el terreno de la manutención del grupo, de las reacciones violentas del padre y de la situación judicial de la Sra. H. en EE.UU., carecen de idoneidad para configurar una causal de exención en estos autos, considero que –en el marco que V.E. puso de resalto en los precedentes de Fallos: 334:1287 [consid. 7° a 9°] y 334:445 [consid. 3°]- la Autoridad Central argentina debería actuar coordinadamente con su par extranjera en función preventiva –arbitrando los medios informativos, protectorios y de asistencia jurídica, financiera y social que fueren menester-, en orden a que tanto el regreso como el proceso de adaptación en territorio estadounidense, transcurran del modo más respetuosos a la condición personal de los niños y a la especial vulnerabilidad que deviene de las etapas vitales por las que atraviesan, en lo posible, con la presencia de la madre y del joven G.
VIII- Aconsejo, pues, que el recurso extraordinario interpuesto sea desestimado, en los términos expuestos.- Buenos Aires, 12 de junio de 2012.- M. A. Beiró de Gonçalvez.
Buenos Aires, 22 de agosto de 2012.-
Vistos los autos: “G., P. C. c. H., S. M. s. reintegro de hijo”.
Considerando:
1°) Que contra el pronunciamiento de la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al revocar la sentencia de primera instancia, hizo lugar al pedido de restitución de los menores S., J. M. Y C. M., solicitada por su padre, el señor G., P.C., la demandada interpuso recurso extraordinario que fue concedido (fs. 718/734 y 758).
2°) Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que corresponde remitirse, por razones de brevedad.
3°) Que asimismo esta Corte Suprema ha señalado que el art. 7° del CH 1980 establece que las Autoridades Centrales de los Estados requirente y requerido, que cumplen un rol primordial en los procesos de restitución, tienen la obligación de cooperar entre sí y con las autoridades locales competentes para el funcionamiento eficaz del convenio y el retorno seguro de los menores (conf. Fallos: 334:1287).
En tal sentido, cabe señalar que la primera parte de la Guía de Buenas Prácticas del mencionado convenio –elaborada por la Comisión Especial organizada por el Buró Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado-, específicamente destinada al funcionamiento de dichas autoridades, contempla que dicha colaboración debería implicar, entre otras cuestiones, el aporte mutuo de información acerca de la asistencia jurídica, financiera y social, y de todo mecanismo de protección existente en el Estado requirente, de modo de facilitar el contacto oportuno con estos cuerpos en el caso de resultar apropiado. Asimismo, al referirse al retorno seguro, reconoce que la protección del menor puede a veces requerir tomar medidas para proteger al padre acompañante y, con posterioridad, asegurarse de que tales medidas sean aplicadas (conf. Guía de Buenas Prácticas del CH 1980, Primera Parte, ptos. 3.18 y 3.20, págs. 42/43).
4°) Que dicha guía también concede a la autoridad central requerida la facultad de, una vez dictada la decisión de restitución, consultar a la autoridad central requirente sobre cualquier cuestión o preocupación relativa a la seguridad del retorno del menor o de su padre; y establece que ambas autoridades deben colaborar para garantizar que el padre sustractor que desea volver con el menor sea informado de los servicios de asistencia existentes en el Estado requirente (conf. Guía de Buenas Prácticas del CH 1980, Primera Parte, ptos. 4.23 y 4.24, págs. 60/61).
5°) Que en virtud de lo expresado respecto de la situación penal en la que alega encontrarse la apelante de retornar a los Estados Unidos junto con su hija e hijos menores, esta Corte entiende que corresponde hacer saber a la Autoridad Central argentina que, por medio de los mecanismos adecuados, deberá actuar coordinadamente con su par extranjera en función preventiva –arbitrando los medios informativos, protectorios y de asistencia jurídica, financiera y social que fueren menester-, en orden a que el regreso transcurra del modo más respetuoso a la condición personal de los niños y a la especial vulnerabilidad que deviene de las etapas vitales por las que atraviesan.
6°) Que, por último, dado que el interés superior del niño debe constituir la preocupación fundamental para los padres y en virtud de la rapidez que amerita el tramite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, corresponde exhortar a ambos progenitores de S., J. M. y C. M. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitarles una experiencia aun más conflictiva y a actuar en los términos del segundo párrafo del capítulo VII del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, esto es, sostener a sus hijos con el mayor de los equilibrios, evitando su exposición pública o psicológica, dando pronto cumplimiento a la restitución con una actitud ponderada de acompañamiento, y asegurando la asiduidad de contacto entre todos los integrantes de la familia.
Igual requerimiento cabe dirigir a la señora jueza a cargo de la causa, quien deberá llevar adelante la ejecución de la sentencia de la manera menos lesiva y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos.
Por ello, oído el señor Defensor Oficial ante esta Corte y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Hágase saber a la Autoridad Central argentina lo establecido en el considerando 5°. Asimismo, esta Corte exhorta a los progenitores de los menores y a la jueza de primera instancia en los términos del considerando 6°. Notifíquese, devuélvase y comuníquese con copia a la Autoridad Central argentina.- R. L. Lorenzetti. C. S. Fayt. J. C. Maqueda. E. I. Highton de Nolasco. C. M. Argibay.
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