SCMendoza, sala I, 13/02/20, K., K. J. c. P., C. S. s. restitución internacional p/ recurso extraordinario provincial
Restitución
internacional de menores. Madre argentina. Padre estadounidense. Menor nacida
en Argentina. Traslado a EUA. Denuncia de violencia. Regreso a Argentina de la
madre y la menor. Convención La Haya 1980 sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores. Código Civil y Comercial: 2614, 2642.Residencia
habitual de la menor en Argentina. Rechazo de la restitución.
El
texto del fallo ha sido remitido por N. Rubaja a quien agradezco la gentileza.
Publicado
por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 07/09/21.
En
Mendoza, a trece días del mes de febrero de dos mil veinte, reunida la Sala
Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para
dictar sentencia definitiva la causa n° 13-04953495-1/1(017101-353/19),
caratulada: “K., K. J. EN J° 163/19/4F // 353/19 K., K. J. c. P., C. S.
s. restitución internacional p/ recurso extraordinario provincial”.
De
conformidad con lo decretado a fojas 81 quedó establecido el siguiente orden de
estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los
Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Dalmiro Fabián Garay Cueli;
segundo: Dr. Pedro Jorge Llorente; tercero: Dr. Mario Daniel Adaro.
ANTECEDENTES:
A
fojas 14/36, el Sr. K., K. J., por apoderada, interpone recurso extraordinario
provincial contra la resolución dictada por la Cámara de Apelaciones de Familia
a fojas 701/706 de los autos n° 163/19/4F-353/19, caratulados: “K., K. J. c. P.,
C. S. p/ restitución internacional”.
A
fojas 45 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a
la parte contraria, quien a fojas 56/62 contesta solicitando su rechazo, con
costas.
A
fojas 77/78 vta. se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal,
que aconseja el rechazo del recurso deducido.
A
fojas 80 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 81 se deja
constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de
las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De
conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la
Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA
CUESTION: ¿Es procedente el recurso extraordinario
provincial interpuesto?
SEGUNDA
CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA
CUESTION: Costas.
A
LA PRIMERA CUESTION EL DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI DIJO:
I.- RELACIÓN
SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.
Entre
los hechos relevantes para la resolución de la presente causa se destacan los
siguientes:
1.
El 04/06/2018, ante el Juzgado Federal de Mendoza n° 2, el Sr. K. J.K.,
ciudadano de Estados Unidos, interpone demanda de restitución internacional de
menores, respecto de su hija M. T.K. P., en contra de la madre de la pequeña,
Sra. C. S.P., de nacionalidad argentina. Refiere que conoció a su esposa en
Argentina, mientras estaba como turista y que, fruto de dicha relación, nació
su hija en Mendoza, el 01/10/2015. Agrega que el 18/03/2016 se casa con C. para
permitirle a ella una visa de residente permanente en Estados Unidos, por
cuanto era la intención de la pareja vivir allí. Señala que la demandada
declaró bajo fe de juramento que era su intención vivir indefinida y
permanentemente en Estados Unidos y así se le otorgó la visa el 27/03/2017. Los
pasajes aéreos comprados fueron sólo de ida, llegando a destino el 09/04/2017.
Manifiesta que la niña vivió en Estados Unidos por un período aproximado de
seis meses. Que luego de varias denuncias policiales falsas efectuadas por la
progenitora, el 26/05/2017 se lleva secretamente a la menor a otro lugar, un
refugio para mujeres. Allí permanecieron hasta el 28/09/2017, fecha en la cual,
sin el previo conocimiento ni consentimiento del padre, la Sra. P. se lleva
secretamente a M. de Estados Unidos y regresa a Argentina. Afirma que la
demandada secuestró a su hija de los Estados Unidos y violó leyes de ese país y
la Convención de la Haya de 1980. Agrega que para la Convención, no existe una
duración mínima respecto al tiempo de permanencia para solicitar la restitución
del niño, lo que cuenta es la intención de los padres.
Citajurisprudencia y ofrecepruebas.
2.
A fs. 185/187, la justicia federal se declara incompetente para entender en la
presente causa y remite la misma al Tribunal de Familia en turno. Esta decisión
es confirmada por la Cámara Federal de Mendoza, Sala B (fs. 219/221vta.) y por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 300/303).
3.
Radicada la causa ante la justicia de familia provincial, a fs. 334/339 vta.,
contesta demanda la Sra. P.. Sostiene que no resulta de aplicación al caso la
Convención de la Haya, por cuanto no ha existido traslado ilícito. Por el
contrario, afirma que el traslado fue lícito, ordenado por el Cuarto Juzgado de
Familia en los autos n° 749/17/4F “P. C. S. c/ K. J. p/ Divorcio unilateral”.
Agrega que el estado de residencia habitual de la niña es Argentina, ya que
Estados Unidos declaró que la menor no había adquirido la residencia habitual
por no haber permanecido seis meses en el territorio conforme la legislación
vigente en ese país. Niega que el matrimonio haya decidido mudar su domicilio a
Estados Unidos. Afirma que viajó para que la familia del actor conociera a M. y
luego fue retenida contra su voluntad.
4.
Luego de sustanciada la prueba ofrecida, a fs. 471/475 dictamina la Sra.
Asesora de Menores e Incapaces interviniente, quien aconseja el rechazo de la
restitución solicitada.
5.
A fs. 476/482vta., se dicta sentencia de primera instancia que rechaza el
pedido de restitución internacional.
6.
Dicha sentencia es apelada por el actor y, a fs 701/706, la Cámara de
Apelaciones de Familia rechaza el recurso de apelación interpuesto y, en
consecuencia, confirma la sentencia dictada en primera instancia. Los
fundamentos de la Cámara pueden sintetizarse de la siguiente manera:
- La Convención de La Haya de
1980 busca que se restaure de manera expedita la situación anterior,
obligando al órgano jurisdiccional, salvo en circunstancias de excepción,
a ordenar la inmediata restitución del niño o niña al país de residencia
habitual.
- La determinación de la
residencia habitual es el lugar donde el hijo menor mantuvo un vínculo
común con ambos progenitores.
- El mecanismo de reintegro de
menores opera siempre que el traslado o la retención merezcan la
calificación de ilícitos.
- Son dos los presupuestos que
deben existir para que el traslado y/o retención de un Estado a otro sean
calificados de ilícitos: existencia de un derecho de custodia (elemento
jurídico) y ejercicio efectivo de tal derecho anterior al traslado o
retención (elemento fáctico).
- El Convenio de La Haya se
estructura sobre dos ejes fundamentales, el primero, consiste en
determinar si hubo un traslado y/o retención ilícita, y el segundo, es que
quien accione por esta vía, ostente el derecho de custodia del hijo.
- A su vez, para determinar si
hubo un traslado y/o una retención ilícita, debe determinarse cúal era el
lugar de residencia habitual del niño al momento de producirse el
desplazamiento, ya que es en base al derecho del Estado de residencia
habitual, que deberán analizarse tales presupuestos de procedibilidad.
- La residencia habitual es una
situación de hecho, que no puede ser definida en abstracto y que tiene
naturaleza sociológica, en tanto supone estabilidad y permanencia. Alude
al centro de gravedad del hijo y es el lugar donde este ha desarrollado su
vida. Se suele indicar que tiene un componente físico, que es el relativo
al efectivo establecimiento en una comunidad y medio ambiente
determinados, y otro psicológico y emocional, que denota seguridad,
estabilidad y voluntad de continuar en un determinado sitio.
- La expresión residencia
habitual utilizada por la Convención de La Haya se refiere a una situación
de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de
gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al
domicilio.
- Consecuentemente, yerra el
apelante cuando basa sus esfuerzos argumentales tendiente a demostrar que C.P.
aceptó voluntariamente cambiar su residencia habitual a Colorado EEUU, y
con ella la de su hija, en cuestiones meramente jurídicas como son la
tramitación de visa de residencia permanente, emisión de pasaportes,
seguro de salud, etc., dado que ha quedado suficientemente acreditado que,
a las seis semanas de arribar a EEUU y alojarse junto a su esposo e hija
en casa de sus suegros, denunció hechos de violencia intrafamiliar por los
que terminó dejando dicha vivienda para ir con M. a un hogar de refugio
para mujeres, desde donde gestionó la autorización judicial para poder
volver junto a la misma a la Argentina.
- Por ello, coincido en que por
su corta edad al momento de viajar a EEUU – 1 año y 6 meses – y el breve
lapso de estadía en aquel país en el que, conforme denunciara la madre,
vivían prácticamente encerradas en la casa de sus suegros, sin generar
ningún tipo de vínculos ni relaciones con el entorno social, no puede
afirmarse que M. haya tenido su residencia habitual y su centro de vida en
aquel Estado al momento de regresar a la Argentina, a tal punto que, en
apenas un mes y días, se trasladó con su madre al refugio (26/05/2017),
lugar desde donde la progenitora obtiene la autorización judicial y la
copia del pasaporte, para poder retornar con su hija a la Argentina, lo
que se concreta el 28/09/2017.
- M. mantuvo la residencia
habitual de su país de origen – Argentina – y, por ende, es el derecho de
fondo de nuestro país el que resulta aplicable para analizar si hubo o no
un traslado o retención ilícita en violación a los derechos emergentes del
ejercicio de la responsabilidad parental del progenitor y si el requirente
ejercía el derecho de custodia con el alcance convencional.
- No puede hablarse de un
traslado ilícito de M. cuando el mismo fue autorizado judicialmente, es
decir, C.P. no utilizó vías de hecho, sino que el consentimiento paterno,
bien o mal, fue sustituido por venia judicial, conforme al art. 645 CCyCN
y art. 76 bis de la Ley 6354, por autorización de viaje y emisión de copia
de pasaporte a M..
- Con lo cual, toda la
jurisprudencia citada por el apelante no resulta aplicable al caso por no
darse los mismos presupuestos fácticos en relación a la forma en que se
concretiza el traslado y/o la retención en el país de destino, ya que, por
tal motivo, no corresponde hablar con propiedad de “país de refugio” al no
existir ilicitud.
- Por ello, el conflicto familiar
suscitado en autos y sus conexos, no se encuentra comprendido en el
Convenio de La Haya de 1980. No es aquí donde corresponde discutir la
competencia del Cuarto Juzgado de Familia para expedir dicha autorización
para viajar y la emisión de pasaporte de M. para retornar a Argentina,
sino, tal como lo ha hecho el apelante, es en los autos n° 749/17/4F “P.C.
S. c/ K.K.J. p/ Divorcio unilateral” en los que se dictó la resolución
cuestionada y K.J.K. se hizo parte, contestó el traslado de la acción de
divorcio unilateral, planteando excepciones previas, entre las que se
encuentra la de incompetencia, sosteniendo que el último domicilio
conyugal de la pareja fue Colorado EE.UU., y a fs. 277 apela la
resolución, recurso que es concedido a fs. 279, por lo que, una vez
elevada que sea a la Cámara la compulsa, se podrá emitir pronunciamiento
al respecto.
- En el caso no se configuran
ninguno de los presupuestos señalados para determinar que hubo un cambio
del centro de vida de C.P. y su hija M., de Argentina a Colorado EE.UU.,
ya que no se encuentran presentes ninguno de los dos elementos que lo
constituyen, ni el temporal que permita hablar de estabilidad y
permanencia, ni el psicológico, consistente en la voluntad de establecer
allí su nuevo centro de vida.
- La intención que pudo tener P.
al momento del viaje, no resulta suficiente si una vez llegada a EE.UU. se
dio cuenta, de inmediato, por lo que fuere, que no era el lugar donde
deseaba quedarse y desarrollar su proyecto vital.
- C. y su hija nunca pasaron de
una simple residencia transitoria en Colorado ya que, su situación de
refugiadas y el posterior e inmediato pedido de autorización para viajar a
la Argentina, así lo prueban.
7.
En contra de esta sentencia el actor interpone recurso extraordinario
provincial ante esta Sede.
II.- EL
RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL INTERPUESTO.
Sostiene
el recurrente que la sentencia dictada resulta arbitraria, contraria a la
Constitución Nacional y Provincial, no ha aplicado las leyes apropiadas para
resolver el caso ni mucho menos los tratados internacionales.
Se
agravia de lo resuelto por la Cámara respecto a la residencia habitual de la
menor. Reitera que la niña M. tenía su residencia habitual en Estados Unidos.
Para la misma se produjo un cambio cuando sus progenitores dejaron Argentina
para ir a vivir a EE.UU., junto a todas las pruebas agregadas que así lo
demuestran, pasajes de ida, declaraciones en la Embajada, testimonio de la
propia P. ante la policía de Colorado, entre otros. No había ya residencia en
Argentina y su traslado de EE.UU. a Argentina fue ilegal.
Se
agravia también de lo señalado en la sentencia respecto a que C.P. estuvo en
calidad de refugiada por hechos de violencia intrafamiliar. Niega que haya
existido violencia y afirma que no existen pruebas al respecto. Sostiene que
resulta arbitraria la sentencia en cuanto afirma hechos que son falaces, como
lo referido a las sentencias judiciales dictadas en EE.UU. que en ningún lado
dicen que Argentina sea competente o que la Corte de Colorado no podía entender
por no tener 182 días de residencia en el Estado.
Sostiene
además que es errada la afirmación de la Cámara respecto a que es la Ley
Argentina de fondo la que resulta aplicable para analizar si hubo o no traslado
o retención ilícita. Afirma que la Ley y Jurisprudencia Americana eran las
aplicables para el traslado de la menor y derecho de custodia.
Señala
que la jueza de primera instancia de Mendoza decidió por sobre la Convención de
La Haya de 1980 en un “foro más conveniente” o “fórum shopping”. Ningún juez de
los Estados Unidos hubiera retornado a M. a Argentina si la madre hubiese
solicitado su restitución, ya que ambos padres habían consentido desde
Argentina, mudarse y cambiar la residencia a Colorado. Por ello afirma que el
viaje fue ilegal, la jueza argentina no podía suplir la voluntad del padre en
suelo americano.
Se
agravia en cuanto, señala, que la sentencia no consideró ninguna de las
contundentes pruebas referidas al cambio de residencia de Argentina a EEUU.
Agrega, además, que no se ha protegido en el caso el interés superior del niño.
Solicita,
en conclusión, que la niña sea retornada a EEUU y se cumpla así la Convención
de la Haya de 1980.
III.- SOLUCIÓN
AL CASO.
La
cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta
arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que rechaza la restitución
internacional solicitada respecto de la niña M. por considerar que, en el caso,
no ha existido traslado ilícito que permita la aplicación de lo dispuesto en la
Convención de La Haya de 1980.
Esencialmente,
la sentencia en crisis, luego de analizar las circunstancias de la presente
causa, concluye que el traslado de la pequeña M. no fue ilícito, por cuanto fue
autorizado por el Cuarto Juzgado de Familia de la provincia, que ordenó también
la emisión del pasaporte necesario. Por ello, el conflicto familiar aquí
suscitado no se encuentra comprendido en el Convenio de la Haya de 1980, como
tampoco puede discutirse en este proceso de reducido marco de cognición, la
competencia de aquel juzgado de familia para autorizar el viaje. La discusión
deberá continuarse en el proceso de divorcio en trámite, en el cual el actor es
parte, ha apelado la resolución cuestionada y ha interpuesto excepciones
previas, entre ellas, la de incompetencia. Ese recurso se encuentra aún en
trámite, sin resolución de la Cámara de Apelaciones.
Por
su parte, el recurrente, en su extenso memorial de agravios deducidos ante esta
Sede, reitera lo que viene sosteniendo desde primera instancia respecto a la
residencia habitual de la pequeña que se encontraba en Estados Unidos, porque
así había sido decidido por sus progenitores; afirma que la justicia
norteamericana era la competente para autorizar el viaje y lo relativo al
derecho de custodia, no así la justicia Argentina; y niega también los hechos o
situaciones de violencia invocados por la demandada.
No
obstante, advierto que las críticas formuladas no logran conmover los
fundamentos esenciales del fallo recurrido, conforme las reglas que dominan la
interposición del recurso extraordinario ante esta Sede. Por lo que, coincido
con lo dictaminado por la Procuración del Tribunal, en cuanto aconseja el
rechazo de la queja.
a) Criterios
que rigen la procedencia de los recursos extraordinarios ante esta Sede.
Es
criterio reiterado por este Tribunal que “la tacha de arbitrariedad requiere
que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en
el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos
groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las
circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas
decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311,
102-206, 209-348, etc.)” (L.S. 223-176).
Asimismo,
“la arbitrariedad también existe en los casos de análisis erróneo (cuando
el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La
omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y
conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una
derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18
de la Constitución Nacional” (L.S. 238-392).
“No
puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y
permite el contralor del superior. La arbitrariedad es el reino de lo absurdo,
ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar,
al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que
dictan los jueces” (L.S. 240-8).
El
recurso de inconstitucionalidad – hoy recurso extraordinario provincial– tiene
carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente,
evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria,
contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).
Ahora
bien, debe distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aquellas
causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o
valoración arbitraria de la misma, y en este sentido se ha resuelto que “la
simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario
de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuáles
elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los
rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión,
según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres
convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones.
Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido
un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que
de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la
solución del conflicto. Por el contrario, no existiendo tal decisividad, la
decisión judicial opera en el marco de la selección de medios probatorios que
le está permitido tomar en cuenta u omitir, siempre de acuerdo con un sistema
de libres convicciones. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con
ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es
absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyado
sólo en la voluntad de los jueces” (L.S. 302-445).
En
conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera
discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la
interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la
procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas
omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (L.S. 226-440).
Conforme
estas pautas es que debe analizarse, en el caso, si la sentencia recurrida
resulta arbitraria, en tanto la recurrente haya logrado acreditar la existencia
de vicios graves en el pronunciamiento judicial dictado por la Cámara de
Apelaciones de Familia, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o
contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso,
omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de
fundamentación. La ausencia de impugnación adecuada, conducirá,
inexorablemente, al rechazo de la queja.
b) Requisitos
para la aplicación de la Convención de La Haya de 1980: traslado o retención
ilícitas. Residencia habitual.
La
sentencia en crisis sostiene, luego de merituar las circunstancias de la causa
y analizar la legislación aplicable, que el traslado de la niña M. no fue
ilícito y que la residencia habitual de la pequeña siempre fue Argentina.
El
análisis normativo que efectúa la Cámara de Apelaciones de Familia, respecto a
los requisitos que impone la Convención de La Haya de 1980, resulta por demás
claro y preciso, por lo que cualquier pronunciamiento al respecto en esta
sentencia resultaría sobreabundante.
Basta
recordar que este Tribunal, al expedirse en un precedente sobre restitución
internacional (SCJM, autos n° 010302-50720, “G., L.”, 03/12/2015 [publicado enDIPr Argentina el 02/06/16]), sostuvo lo siguiente:
“En
primer lugar, conviene tener presente que la Convención de la Haya define el
concepto de ilicitud en el art. 3 y la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores de 1989 lo hace en similares términos en
el art. 4. Para su configuración se requerirá la presencia de un elemento
jurídico y uno fáctico. El primero exige que el traslado o retención del niño
se hayan producido en infracción de un derecho de custodia atribuido separada o
conjuntamente a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo,
con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el niño o niña tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y el
segundo, que ese derecho se ejerza efectivamente al momento del traslado o la
retención, o se habría ejercido de no haberse producido la vía de hecho.
(“Derecho de Familia”, Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos
Precedentes., Directoras: Marisa Herrera, Aída Kemelmajer de Carlucci, Nora
Lloveras; t. III, pág. 727).
Así,
la determinación de la ilicitud de la conducta, en el sentido si se ha
infringido el derecho de custodia, deberá evaluarse conforme las disposiciones
del ordenamiento jurídico del Estado de la residencia habitual del niño,
anterior al traslado. Sin embargo, las Convenciones en análisis no efectúan una
definición de lo que debe entenderse por el concepto de “residencia habitual”,
por ello nuestro Supremo Tribunal se ha expedido al respecto en algunas
oportunidades.
Ha
sostenido que “la expresión residencia habitual que utiliza la Convención, se
refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude
al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al
domicilio dependiente de los menores...” (CSJN, 14/06/1995 “Wilner Eduardo c/Oswald María”, [publicado en DIPr Argentina el 18/03/07] publicado
en LL 1996-A, 260).
Tan
firme es esta doctrina que incluso nuestro nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación, en el art. 2614 dispone “Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones
internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o
retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan
sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente”.
Aclara
además el nuevo art. 2642 que “en materia de desplazamientos, retenciones o
sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y
restitución internacional, rigen las convenciones vigentes…”.
Estas
líneas conceptuales que recojo del precedente citado, resultan de utilidad para
comprender si, tal como lo ha sostenido la sentencia recurrida, el traslado de
la pequeña M. no fue ilícito.
Queda
claro que la determinación de la ilicitud de la conducta, en el sentido si se
ha infringido el derecho de custodia, debe evaluarse conforme las disposiciones
del ordenamiento jurídico del Estado de la residencia habitual del niño.
Ahora
bien, dilucidar la residencia habitual de un niño, más aún uno de tan corta
edad como M., no resulta siempre sencillo. La sentencia en crisis realiza un
profundo análisis conceptual y fáctico de qué debe entenderse por residencia
habitual, cuáles son los componentes que deben valorarse para su determinación
– el físico y el psicológico–, para concluir que la residencia habitual de M.
fue siempre en Argentina.
La
pequeña sólo estuvo seis semanas viviendo en Estados Unidos en la casa de sus
abuelos. El resto del tiempo, casi cuatro meses, en un refugio para mujeres
víctimas de violencia, junto a su madre. Me pregunto, del mismo modo en que lo
hicieron los jueces de grado, si es posible que, en apenas seis semanas, M.
haya generado vínculos y lazos en Estados Unidos, con características de
estabilidad y permanencia, que la llevaran a sentir que allí se encontraba su
centro de vida. La respuesta negativa se impone. No sólo por su corta edad,
sino por el modo en que se desarrollaron los hechos narrados por su madre y
acreditados con las denuncias policiales que obran en la causa (fs.
60/99), de los que se constata que la pequeña pasó la mayor cantidad del tiempo
encerrada con su mamá en la casa de sus abuelos, sin generar vínculos ni
relaciones con el entorno social. Por lo que coincido con las sentencias de
grado en cuanto afirman que el lugar de residencia habitual de la pequeña
siguió siendo Argentina.
Por
lo demás, dentro del reducido ámbito de la vía extraordinaria intentada, ningún
elemento ha sido aportado por la recurrente que permita calificar de arbitraria
dicha afirmación. Insiste en darle valor a cuestiones puramente jurídicas como
la tramitación de visa de residencia permanente, pasaportes, seguro de salud,
etc., las que por sí mismas resultan insuficientes para la determinación de una
situación de hecho, como es la residencia habitual y que fueran medulosamente
analizadas en la sentencia de grado.
Lamentablemente,
determinar el concepto de “residencia habitual”, esencial en el andamiaje de la
Convención de La Haya de 1980, se torna en la gran mayoría de casos, en una
situación compleja, dudosa y delicada. Los Tribunales internacionales no logran
siquiera un consenso al respecto, haciendo prevalecer en algunos casos la
especial situación del niño, en otros, la voluntad de sus padres, y en otros,
una combinación de los mismos. Pero todos, coinciden en la enorme dificultad
que presenta su determinación.
Así,
por citar sólo algunos fallos relevantes, el Tribunal Supremo de Estados
Unidos, sostuvo que “la búsqueda de la residencia habitual del niño
implicaba un análisis intensivo de los hechos que no podía reducirse a la
aplicación de una fórmula mecánica, pero que, por el contrario, variaba según
las circunstancias del caso. Refiriéndose a la decisión del tercer tribunal en
Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217, 222 (3d Cir. 1995) [referencia INCADAT: HC /
E / US 83], el Tribunal determinó que la residencia habitual del niño era el
lugar donde había estado físicamente presente durante un tiempo suficiente para
que él o ella se integre en él y que tenga un grado de permanencia desde la perspectiva
del niño”. (Caso “Karkkainen v. Kovalchuk”, 445 F. 3d 280 (3° Cir. 2006),
Referencia INCADAT HC/E/USf 879, 24/04/2006).
En
un precedente del Tribunal Regional Superior de Munich, se desestimó el pedido
de restitución del padre, señalando que el centro de vida del menor estaba en
Munich con su madre. (caso 562 f 4374/98 “FamiliengerichtMünchen (Family Court of
Munich, Germany, 23/10/1998,Referencia INCADAT hc/e/de 322).
Lo
meduloso de este fallo se encuentra en la reseña efectuada de las tendencias
jurisprudenciales más relevantes, a nivel mundial, a la hora de determinar el
concepto de residencia habitual, con una completa clasificación entre
aquellos Tribunales que, al
momento de determinar la residencia habitual, colocan el énfasis sobre el niño
exclusivamente; de aquellos que atienden primordialmente las intenciones de las
personas a cargo del cuidado del menor.
Entre
aquellos Tribunales que han apoyado firmemente el enfoque centrado en el menor
en la determinación de la residencia habitual, destacan el Tribunal Federal de
Apelaciones de los Estados Unidos de América del 6° Circuito (Friedrich v.
Friedrich, 983 F. 2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993), [Referencia
INCADAT: HC/Ee/USF 142]; Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th
Cir. 2007) [Referencia INCADAT: HC/E/US 935], entre otros).
Al
momento de analizar la posición de los Tribunales que adoptan un enfoque
centrado en el menor pero que igualmente tiene en cuenta las intenciones
compartidas de los padres, se citan los Tribunales Federales de Apelaciones de
los Estados Unidos de América de los 3º y 8º Circuitos (Feder
v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995), [Referencia INCADAT: HC/E/USf
83]; Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003),
[Referencia INCADAT: HC/E/USf 530];Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280
(3rd Cir. 2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 879]. En este último asunto se
estableció una distinción entre las situaciones que involucran a niños muy
pequeños, en las cuales se atribuye especial importancia a las intenciones de
los padres (véase por ejemplo: Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd
Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808]) y aquellas que involucran a
niños más mayores, donde el impacto de las intenciones de los padres ya es más
limitado.
Un
precedente que resulta de suma utilidad para sentenciar esta causa, es el
conocido caso “Mozes v. Mozes” (Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados
Unidos de América del 9º Circuito, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia
INCADAT: HC/E/USf 301]), el cual si bien es citado por el recurrente, la
interpretación que efectúa del mismo es contraria a la que surge de las
circunstancias acreditadas en esta causa. En efecto, en dicho fallo se sostiene
que debería haber una intención compartida de los padres de abandonar una residencia
habitual antes de que un menor pueda adquirir una nueva; de modo tal que la
ausencia de intención compartida de los padres respecto del objeto de la
mudanza deriva en la conservación de la residencia habitual vigente, aunque el
menor hubiera estado fuera de dicho Estado durante un período de tiempo
extenso.
La
recurrente, al citar este fallo, olvida analizar que la intención de abandonar
una residencia habitual por parte de los padres, debe ser compartida, situación
que no se ha configurado en autos, cuando a las pocas semanas de llegar a
Estados Unidos, la señora P. manifiesta fervientemente su deseo de regresar a
Argentina y no permanecer más allí. El mismo objeto de la mudanza se encuentra
controvertido, el actor sostiene que querían residir en Estados Unidos, la
demandada que sólo iban a visitar a la familia. Las pruebas existentes son
ambiguas, por lo que dicha intención no puede acreditarse objetivamente.
Hasta
aquí, la situación de la jurisprudencia en Estados Unidos, variable y no
uniforme. En el resto de los países firmantes de la Convención, la
jurisprudencia tampoco es tan pacífica.
Por
citar sólo algunos casos, para la Corte
Suprema de Austria se necesita un periodo de residencia superior a seis meses
en un Estado para ser considerado residencia habitual, aún en el caso en que
sea contra la voluntad de la persona que se encarga del cuidado del niño
(ya que se trata de una determinación fáctica del centro de su vida). (8Ob121/03g,
Oberster Gerichtshof [Referencia INCADAT: HC/E/AT 548]).
En Canadá, provincia de Quebec, el Tribunal de
Apelaciones de Montreal sostuvo que “El plazo de residencia efectiva debe ser
por un período de tiempo significativo e ininterrumpido y el menor debe tener
un vínculo real y activo con el lugar. Sin embargo, no se establece un período
de residencia mínimo”. (Droit de la famille 3713, N°
500-09-010031-003 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 651]).
El denominador común que puede encontrarse en todos
los precedentes citados resulta de la exigencia de un período mínimo de permanencia
en el lugar, en el cual el menor genere vínculos reales y significativos, lo
que debe valorarse junto con la intención de los padres, máxime si se trata de
niños muy pequeños.
En función de ello, advierto que debe sostenerse la
validez de la sentencia aquí recurrida. Toda la prueba invocada por el
recurrente no logra, en modo alguno, acreditar que la pequeña M. tenía su
residencia habitual y centro de vida en Estados Unidos, no sólo por los lazos y
vínculos personales que jamás forjó, sino porque tampoco fue el lugar de
residencia habitual de su madre, con el componente fáctico y psicológico
necesario y las características de estabilidad y permanencia que identifican
tal concepto.
c) El derecho de fondo aplicable:
Determinada
la residencia habitual de M. en Argentina, tal como ha sido analizado
precedentemente, es el derecho de fondo de nuestro país el que resulta
aplicable para analizar si hubo, o no, un traslado o retención ilícitas.
La
Cámara de Apelaciones de Familia sostiene la licitud del traslado, por cuanto
el mismo fue autorizado judicialmente. La Señora P. no utilizó vías de hecho,
sino que el consentimiento paterno fue sustituido por venia judicial, conforme
lo dispone el art. 645 CcyCN y art. 76 bis de la Ley 6354 de Mendoza.
No
advierto arbitrariedad en tal razonamiento.
La
autorización para salir del país de los hijos menores de edad, en nuestro país,
es uno de los actos considerados trascendentales en la vida del hijo, y que
requiere una decisión concordante y expresa de ambos progenitores. La
legislación contempla el supuesto en el art. 645 Cód. Civ. y Com. de la Nación
y es clara en cuanto a que el consentimiento debe ser expresado por ambos.
Ahora
bien, la negativa injustificada de uno de los padres a otorgar el
consentimiento para que la persona menor de edad pueda salir del país implica
un ejercicio abusivo de la autoridad parental y, para evitarlo, se ha previsto
la posibilidad de suplirla por la autorización judicial, valorando todas las
circunstancias que rodean el caso y teniendo como eje el interés familiar.
En este sentido, se
ha expresado que “La autorización judicial supletoria apunta a impedir el
ejercicio antifuncional o abusivo de la patria potestad, definida como el
conjunto de derechos y deberes que se atribuyen a los padres, pero en
correspondencia directa con la protección y formación integral de los hijos,
debiendo ponderarse todas y cada una de las consecuencias que podría acarrear
el cambio que se pretende y sin perder de vista el carácter excepcional de la
intervención judicial”. (SCJBA, 21/05/2008, “Derecho de Familia”, enero-febrero
de 2008, comentado por María Luciana Piera, “Desavenencias entre padres que
afectan el interés superior de su hijo”, cit. en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2009-1, p. 637/638).
Ante
el requerimiento de autorización supletoria, y no dándose los supuestos de
suspensión de ejercicio respecto del progenitor, debe evaluarse el beneficio
para la persona menor de edad y el interés familiar bajo la máxima de la
compatibilización de ambos tópicos —de ser posible— o bien ponderando el
interés superior del N.N.A., con justificación del razonamiento.
En
el caso bajo análisis, la jueza de origen, al otorgar la autorización judicial
a M. para su viaje a Argentina, ponderó la situación de vulnerabilidad de su
mamá en Estados Unidos, la mejor posición económica de su papá, resolviendo, en
definitiva, en pos de lo que consideró el mayor respeto del interés familiar.
Dicha
decisión, del modo en que lo señala la sentencia de Cámara, aún no está firme,
por cuanto se encuentra en trámite la apelación deducida por el Sr. K.. No
resultaría prudente, entonces, emitir pronunciamiento sobre una resolución que
aún puede ser revisada, incluso ante este Tribunal.
Con
ello, comparto lo decidido en la decisión en crisis respecto a que el conflicto
familiar aquí suscitado no puede resolverse en este reducido marco de la acción
de restitución internacional y, por el contrario, es en el Divorcio en trámite
(autos n° 749/17/4F) donde deben dilucidarse las cuestiones pendientes entre
las partes.
Por
todo lo expuesto, considero que el caso sometido a decisión ante este Tribunal
no puede ser encuadrado en el marco normativo de lo dispuesto en la Convención de
la Haya de 1980, por no reunirse aquí, los requisitos fácticos necesarios para
su inclusión, esencialmente, el traslado ilícito que permitiría la aplicación
de tal normativa.
En
conclusión, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala,
corresponde rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto y, en
consecuencia, confirmar la resolución recurrida.
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión el Dr. LLORENTE, adhiere al voto que antecede.
A
LA SEGUNDA CUESTION EL DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, DIJO:
Atento
lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso
extraordinario interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada
por la Cámara de Apelaciones de Familia a fojas 701/706 de los autos n°
163/19/4F-353/19, caratulados: “K.K.J. C/ P.,C. S. P/ RESTITUCIÓN
INTERNACIONAL”.
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión el Dr. LLORENTE, adhiere al voto que antecede.
A
LA TERCERA CUESTION EL DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, DIJO:
Atento
lo resuelto en las cuestiones anteriores, las costas de esta instancia se
imponen al recurrente vencido (art 36 CPCyTM).
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión el Dr. LLORENTE, adhiere al voto que antecede.
Con
lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
S
E N T E N C I A:
Mendoza,
13 de Febrero de 2020.
Y
VISTOS:
Por
el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R
E S U E L V E:
I.- Rechazar
el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, confirmar la
sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones de Familia a
fojas 701/706 de los autos n° 163/19/4F-353/19, caratulados: “K., K. J. C/ P.,
C. S. P/ RESTITUCIÓN INTERNACIONAL”.
II.-
Imponer las costas al recurrente vencido.
III.- Regular
los honorarios profesionales por el trámite en la instancia extraordinaria
de la siguiente manera: … .
NOTIFÍQUESE.-D.
F. Garay Cueli. P. J. Llorente.
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