C., C. c. L., M. E. 1º instancia

Tribunal Colegiado de Familia Nº 1, La Plata, 07/04/09, C., C. c. L., M. E.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en España. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Procedencia de la restitución.

La sentencia fue confirmada por la Suprema Corte de Buenos Aires.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 08/07/10.

La Plata, abril 7 de 2009.-

1ª ¿Corresponde hacer lugar a la restitución internacional del menor L. S. C. L.? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Bombelli dijo:

I. Se presenta C. C., por medio de letrado apoderado, solicitando que su hijo L. S. C., sea restituido al lugar de su residencia habitual, Barcelona, España.

Sostiene que se encuentra separado de M. E. L. desde el año 2003. Que desde el momento de la separación de mutuo acuerdo establecen una custodia compartida para con el hijo. El cinco de agosto del 2008 la madre comunica al padre del menor su intención de llevarse al niño a la Argentina. El padre le deja constancia a la señora madre del niño su total oposición al traslado de su hijo a través de carta y buro fax. Promovió, asimismo, un Procedimiento de Medidas Cautelares n° 731/08 ante el Juzgado de Primera Instancia n° 17 de Barcelona, donde se dispuso la prohibición de salida del menor del territorio español e incluso se cita a la madre a una comparecencia a la que no asiste. El 13 de agosto del año 2008, la Sra. L. comunica telefónicamente a la abuela paterna que ella y el niño están en la Argentina.

Con dichos antecedentes, sostiene que la situación descripta importa una clara sustracción ilícita del menor, desde que el mismo se realiza no solo sin el consentimiento del padre, sino con su total oposición.

Oído el menor por los Jueces del Tribunal, Dres. Chechile y Bombelli, conjuntamente la Asesora de Incapaces, como asimismo su madre, debidamente asistida con patrocinio letrado (ver acta de fs. 131), se dispuso la derivación del niño al Equipo Técnico del Tribunal, el cual luce a fs. 137/138, el cual con el pedido de explicaciones brindadas a pedido del padre (ver fs. 160/161) fue notificado a las partes (ver fs. 178/179, tras lo cual, previa vista al Asesor de Incapaces (ver dictamen de fs. 183/184), y sin que la progenitora planteara oposición en el marco previsto por el art. 13 de la ley 23.857, los autos se encuentran en estado de resolver.

II.- Descripto en prieta síntesis el hecho litigioso de la manera explicitada, corresponde abordar su tratamiento, a cuyos efectos se señala que dos han de ser los aspectos a ponderar, para analizar la procedencia del pedido de restitución, esto es: a) cuál es la “residencia habitual” del niño L. S.; b) eventualmente, si la retención en cabeza de la madre, resulta ilegítima. No otro aspecto corresponde abordar, y en tal sentido, la doctrina es coincidente al afirmar que la finalidad de la Convención es clara “en cuanto a que no se procura decidir sobre cuál es el padre más apto para convivir con el niño, ni implica cambiar la situación que tenía el niño antes del traslado o retención ilícita. Tampoco se busca sancionar al sustractor, quien inclusive en muchos casos puede regresar con el niño a su residencia habitual, volviendo las cosas al statu quo anterior a traslado o retención, permitiendo de esta manera que si existe discrepancia entre los padres respecto del lugar de residencia del niño, la misma sea decidida por el juez de la residencia habitual del menor, evitando que una decisión tan importante para la vida del niño, como es cambiar su residencia al extranjero –que implica en muchos casos un cambio radical de costumbres e inclusive separación física de alguno de sus padres por un tiempo prolongado- sea tomada por la fuerza, en forma intempestiva y unilateral, sin preparación para el niño y sin un plan razonable de visitas a favor del padre que permanece en el Estado de la residencia habitual del menor” (Conf. Goicochea, I: "Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores" RDF, 30-2005-65. Biocca, S.M.: "Derecho Internacional Privado", Lajouane, Bs.As. 2004, t° I, Pg. 340. Juzg. Familia de 3° Nominación, Córdoba, 27/1076, en RDF 2007-III-211). En esta línea argumental corresponde señalar que lo que se resuelva en el presente pedido de restitución "… no constituye un impedimento para que, por la vía procesal pertinente, los padres puedan discutir la tenencia de la menor, desde que la propia Convención prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilegal, y ello no se extiende al derecho de fondo de la guarda o custodia del menor, materia principal que hace a las potestades del órgano con competencia en la esfera internacional…" (Conf. CSJN, 20/12/05, S. A. G. s. restitución internacional, JA 2006-I, 37; LL 2006-C, 272).

Vale decir, que el marco de actuación previsto en el "Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores" (ratificado por nuestro país por ley 23.857) busca: a) asegurar la restitución inmediata de los menores trasladados o detenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante y b) velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. En este sentido se ha afirmado, "que es necesario que la restitución se cumpla en tiempo propio, para no desvirtuar los objetivos limitados del procedimiento. El tiempo es fundamental en todos los asuntos humanos, y lo es de manera relevante en el desarrollo de los niños y en la evolución de las relaciones personales entre hijos y padres" (Conf. Najurieta, M. S: "La restitución internacional de menores y el principio del Interés Superior del Niño", JA 2006-I-43).

Aclarado lo que precede, y analizando el punto a) de estos considerandos, por residencia habitual hay que entender aquel lugar donde el menor tiene su centro de vida. Se trata de una cuestión de hecho que debe diferenciarse de la noción de domicilio (conf. Goicochea, I. y Seoane de Chiodi, M., Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción Internacional de Menores", en LL 1985-D, 1412/1427; Goicochea, I.: "Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores", RDF 30-2005-65). En tal sentido y a partir de la conferencia de La Haya, en la sesión del año 1900, se sustituyó en materia de tutela, el concepto de domicilio por el de residencia habitual (Cam. 1°, Civil y Comercial San Isidro, sala I, 31/08/2000, “M., V. c. G. B., M. s. restitución de menor”, ED 191-115). Se recepciona así un concepto sociológico y no jurídico, poniendo especial énfasis en la situación de hecho y concreta, despojado de situaciones jurídicas y formales como sería en el caso de remitir al domicilio del menor (Conf. Solari, N: "Sustracción de menores. El "centro de vida" del menor en el contexto del convenio de La Haya", LL 2006-C, 793).

Sobre el andarivel trazado, no puedo sino concluir que la residencia habitual del menor lo era en Barcelona, España a poco de advertir la documentación adjunta por el padre (no desconocida por la madre), en especial informe del colegio al que concurriera el niño de manera regular hasta el 19 de junio del 2008 (fs. 53/57), del certificado de fs. 105 que da cuenta de que el niño integra el club Unión Deportiva Parc, desde al año 2005-06 8FS. 42), certificado del colegio Cervantes de Barcelona (FS. 58) y certificado de la escuela de educación infantil PORTAL NOU de Barcelona, donde concurriera durante el curso 2002-2003 (fs. 57).

Desde otra vertiente no puedo dejar de ponderar la resolución del Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia n° 17 de Barcelona, que dispusiera la prohibición de salida del territorio nacional (España)

Analizando el otro aspecto, vale decir la ilegalidad del traslado o retención, debe partirse de lo establecido en el art. 4° del Convenio: "Se considera ilegal el traslado o la retención del menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían individual o conjuntamente los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de residencia habitual del menor".

Sobre este andarivel, debe advertirse que teniendo el niño residencia en España, existiendo una resolución que prohibía la salida del menor de España, el traslado dispuesto ha resultado ilegal.

Con lo expuesto en las consideraciones que llevo realizadas, no encuentro motivos que den contenido a los supuestos previstos en el art. 13 del Convenio, para resistir la restitución del menor. A este último efecto tengo presente el informe pericial de fs. 137/138 que da cuenta que el niño "posee representaciones parentales suficientemente buenas vivenciado a ambas figuras primarias como posibles para prestarle cuidado y contención. El niño siente que cada padre desea lo mejor para él. Y concluyen los peritos que si bien el menor se encuentra estable psicoafectivamente, podría llegar afectarse la construcción psíquica del niño si el desacuerdo parental se cronifica.

Consecuentemente, a la primera cuestión voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión, las Sras. Juezas Chechile - Amendolara dijeron que adherían al precedente voto aduciendo idénticos fundamentos.

A la segunda cuestión, el Sr. Juez Dr. Bombelli dijo:

Logrado el Acuerdo al tratar la primera cuestión, corresponde instrumental la restitución.

A estos efectos el padre deberá presentarse en el domicilio de la madre a los efectos de proceder a su retiro. Deberá anticipar con cinco días de notificación la fecha en que se encontrará en el país.

En cuanto a las costas, serán a cargo de L. en su condición de vencida (art. 68,69 C. Proc.).

Así lo voto.

A la misma segunda cuestión, las Sras. Juezas Chechile - Amendolara dijeron que adherían al precedente voto aduciendo idénticos fundamentos.

Y Vistos: Considerando: Por el precedente Acuerdo ha quedado establecido que corresponde hacer lugar a la efectiva restitución de entrega de L. S. C. L. a su padre, a cuyos efectos éste se hará presente en el domicilio de L., debiendo comunicar el arribo al país cinco días antes del mismo (art. 1, 12, 13 y concordantes Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ley 23.857, Convención de los Derechos del Niño; arts. 375, 384 C. Proc.). Costas del proceso a cargo de L..

Por ello el tribunal falla: Primero: Hacer lugar a la restitución del Menor L. S. C., cédula de identidad francesa …, y pasaporte de la Unión Europea …, reclamada por su padre, C. C., pasaporte expedido por la República de Francia …, quien deberá presentarse al país por cumplir la restitución dispuesta, retirando al niño del domicilio de su madre sito en calle … de la Plata, debiendo comunicar al Tribunal con cinco días de anticipación su arribo al país para el debido anoticiamiento a la contraria.

A fin de dar cumplimiento al presente déjase sin efecto la prohibición de salir del país, disuelta por auto de fecha 19 de enero del 2009.

Segundo: Hacer conocer la resolución a la Autoridad de Aplicación, a cuyos efectos ofíciese.

Tercero: Imponer las costas a cargo de L. en su condición de vencido (art. 68, 69 C. Proc.). …

Regístrese. Notifíquese.- A. M. Chechile. Z. E. Amendolara. J. L. Bombelli.