M. V., M. L c. C., C. A. S. s. medidas precautorias

CNCiv., sala H, 18/11/03, M. V., M. L c. C., C. A. S. s. medidas precautorias.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de la menor en Chile. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Residencia habitual del menor. Calificación autárquica.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 26/08/10 y en ED 206, 215.

2º instancia.- Buenos Aires, noviembre 18 de 2003.-

Autos y Vistos: Para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 362, concedido a fs. 434, fundado a fs. 444, cuyo traslado fue contestado a fs. 464/470, contra la resolución dictada por la Sra. juez a quo a fs. 340/343 que rechazó la excepción opuesta a fs. 151/155 e hizo lugar al pedido de restitución internacional de la menor F. C. M. a la República de Chile.

Los Sres. defensor de menores de Cámara y fiscal de Cámara dictaminaron a fs. 485/486 y 488/489 respectivamente.

En primer lugar corresponde señalar que conforme con lo dispuesto por el art. 275 del cód. procesal, cuando el recurso se hubiere concedido en relación, no se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos, sin perjuicio de destacar que el material reunido en el proceso se muestra suficiente para resolver, al tiempo que las medidas probatorias que no habían sido proveídas en la anterior instancia no aparecen conducentes al efecto, como más adelante se desarrollará.

Sentado lo expuesto, corresponde agregar que el tema referente a las visitas del padre con la menor excede la materia que le toca decidir a este tribunal y en consecuencia los argumentos vertidos por el apelante a su respecto no constituyen una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas en los términos que exige el art. 265 del cód. procesal.

En cuanto a los agravios que le causa al apelante la sentencia de la a quo, es necesario destacar que la Convención de La Haya de 1980, a la que adhiriera nuestro país mediante sanción de la ley 23.857 y que fuera invocada por la accionante en su demanda (conf. fs. 63/67) tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, como así también velar porque los derechos de custodia y visitas vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados parte de la convención (art. 1º). En este contexto, forma parte del denominado Derecho Internacional tuitivo o de protección, cuyo campo de acción es proveer la tutela del menor, estableciendo procedimientos adecuados a los fines de cumplir con su cometido. (Confr. CNCiv., San Isidro, sala I, 31/08/2000).

Surge que la finalidad del convenio es restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita (restaurar el statu quo), mediante la restitución inmediata del menor a su residencia habitual por parte de las autoridades judiciales o administrativas del Estado de refugio (conf. Goicoechea Ignacio y María del Carmen Seoane de Chiodi, Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (ley 23.857, pub. LL, 1995-D-1413/1423).

La convención contempla una serie de requisitos de fondo que resultan ineludibles y cuya ausencia obsta a su aplicación. Entre ellos, es importante destacar la necesidad de que se haya producido un traslado o retención ilícitos, formulando una calificación autárquica de tal comportamiento (art. 3º). Así se establece que se considerará que el traslado o retención revisten tal calidad “cuando se haya producido con infracción a un derecho de custodia atribuido, separadamente o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y/o cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención” (art. 3º) (cfr. Arcagni, José C, ‘La Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internación de menores y el Derecho Internacional privado tuitivo’, LL, 1995-D-1026; citado por CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 31/08/2000).

En este contexto corresponde adelantar que las críticas vertidas por el apelante en su memorial no alcanzan a conmover el ánimo de este Tribunal en el sentido pretendido, ya que como bien advierte la a quo en su fundada sentencia la ilicitud del traslado de la menor queda configurado al haberse violado la orden de arraigo dispuesta el 23 de junio de 2003 por el Segundo Juzgado de Letras de Menores de Santiago de Chile (cfr. fs. 45) en la que se estableció que la menor F. C. M, no podrá hacer abandono del país sin expresa autorización del Tribunal. Por ello resulta inconducente investigar si la salida del país lo habría sido con autorización de la madre, en atención a que el supuesto poder otorgado por ésta no resultaba suficiente para tener por lícito el traslado.

En este sentido el demandado no desconoció la medida dispuesta por el tribunal de menores de Chile, limitándose a señalar en la contestación de demanda que le era inoponible sin brindar explicación al respecto (cfr. fs. 151 pto. II). En consecuencia, las justificaciones que ahora realiza en el memorial referidas a su falta de anoticiamiento, exceden el límite de conocimiento de esta alzada en los términos de los arts. 271 y 277 del código procesal.

Por lo demás, el apelante no discute los términos de la sentencia de grado en cuanto a la a quo indica que según sus propios dichos el poder en cuestión sólo le otorgaría autorización para viajar fuera de la República de Chile por noventa días, mas no para radicarse en forma permanente en otro país, tal como es su intención conforme a fs. 151/155.

En este sentido corresponde agregar que el convenio de La Haya tiende a solucionar aquellas situaciones que derivan del uso de la fuerza para el establecimiento de jurisdicciones artificiales a nivel internacional, y que el uso de la fuerza por uno de los padres está signado ya sea por el traslado ilícito del menor desde su residencia habitual a otro Estado contratante, o bien la negación de restituir al menor cuando ha sido con permiso temporario (Confr. Goicoechea y Chiodi, ob. antes citada).

De lo expuesto se deduce que la calificación de ‘ilícito’ que otorga la sentenciante al traslado de la menor a nuestro país se ajusta a derecho (cfr. art. 3º de la convención).

Con relación al agravio que le causa al recurrente que la magistrada de grado haya considerado que la residencia habitual de la menor es Santiago de Chile, los argumentos que expone en el memorial no resultan suficientes para enervar tal conclusión, a poco que se observe que éste no negó que la menor se encontraba viviendo en Chile al momento de producirse el traslado y que reconoció la documental de fs. 34.

En efecto, con el mencionado documento queda comprobado que, con posterioridad a la sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2003 por la Undécima sala de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, República de Chile, el Sr. C. A. C., padre de la menor de autos, decidió libre y voluntariamente no regresar junto con su hija a Estados Unidos, ya que deseaba permanecer en Chile junto a la menor y a la madre de ésta.

El escaso o prolongado tiempo que haya transcurrido desde la mencionada presentación ante los tribunales del vecino país hasta la fecha de traslado a esta jurisdicción, como la voluntad unilateral que expone el padre en cuanto a que su intención no era radicarse definitivamente en Chile, no enervan la conclusión de que la menor se encontraba viviendo en ese país al momento de su traslado, por así haberlo reconocido el propio interesado. El padre decidió permanecer en Chile junto a la menor y su madre, cambiando el lugar de residencia habitual de F. C. M.

Así, el art. 3º de la Convención en cuanto al ámbito de aplicación, establece una norma autárquica que no depende de la calificación que realicen los derechos internos de cada Estado contratante. La residencia habitual es donde el menor tenía su centro de vida. La residencia habitual del menor (no la de sus padres) adquiere la característica de norma indirecta, ya que ésta determina que serán los tribunales de la Autoridad Central del Estado de la residencia habitual del menor, quienes avalarán en primer lugar la existencia del traslado o retención ilícita de conformidad con lo previsto en el art. 3º. (Conf. Goicoechea y Chiodi, ob citada).

Así, se ha sostenido que la residencia habitual constituye un punto de conexión sociológico, a diferencia del domicilio, de carácter normativo. Se trata, por ende, del lugar donde el menor desarrolla sus actividades, donde está establecido, con cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y vivencias. Se refiere a una situación de hecho, y para ello, no cabe tener en cuenta el consenso parental ni aun la incidencia de factores causales. (Confr. CNCiv., sala I, 14/09/95, causa 088448).

En consecuencia, no habiendo desconocido el progenitor que la menor se encontraba viviendo en Chile a la época del traslado, como tampoco la documental aportada en la demanda (cert. de fs. 21) que da cuenta que F. posee matrícula de un establecimiento escolar cancelada por todo el año 2003, como la de fs. 23 –certificado de residencia donde consta que al 9 de junio de 2003 la menor tenía su residencia en la calle Renato Sánchez …, Dto. 304 de la Comuna Las Condes de la Ciudad de Santiago, el agravio vertido en este aspecto no puede prosperar, puesto que ha quedado demostrado que la residencia habitual de la menor a la época del traslado correspondía a la República de Chile.

Tampoco es posible considerar que media conformidad de la madre a posteriori del traslado en los términos del art. 13 inc. a) última parte de la Convención, dada la expresa negativa puesta en evidencia por la progenitora en la tramitación de las presentes actuaciones, el escaso tiempo transcurrido entre la fecha en la que el traslado se efectivizó y aquella en la que se iniciaron las presentes actuaciones –tal como expone la a quo en su sentencia- a lo que se agrega la fecha del inicio de los trámites administrativos promovidos en la República de Chile –de la que da cuenta la documental aportada en la demanda- como asimismo la actuación penal que el propio apelante reconoce en su memorial.

Estas pruebas, confrontadas con el escaso período durante el cual el apelante indica que no hubo reclamo -24 días- resultan determinantes para concluir que no ha existido consentimiento por parte de la progenitora para que la menor resida en nuestro país. Ello, sin perjuicio de destacar en el mejor de los supuestos para el apelante, que tal consentimiento sería insuficiente frente a la orden de arraigo vigente ya expedida por el Segundo Juzgado de Letras de Menores de la República de Chile.

Los restantes argumentos vertidos en el memorial, que tienden a contestar puntos del dictamen de la Sra. defensora de menores de Primera Instancia, no constituyen una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas en los términos del art. 265 del cód. procesal y en consecuencia en este aspecto el recurso se encuentra desierto (art. 266 del mencionado cuerpo legal).

De las consideraciones expuestas precedentemente se deduce nítidamente –al contrario de lo que sostiene el recurente- que no se presenta el supuesto de excepción previsto por el art. 13 inc. a) última parte del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuya normativa es aplicable al particular, en virtud de la ilicitud del traslado de la menor a la República Argentina, cuya residencia habitual era la República de Chile y que las cuestiones de fondo deberán ser decididas por los tribunales del mencionado país (art. 16 del Convenio). En consecuencia, corresponde confirmar la resolución de la Sra. juez a quo de fs. 340/343 la que se encuentra dictada conforme a derecho y a las circunstancias de la causa.

En cuanto a la falta de consideración de la prueba ofrecida por el apelante (cfr. punto VI del memorial) sin perjuicio de reiterar su improcedencia en esta instancia en virtud de lo dispuesto por el art. 275 del cód. procesal ya citado, corresponde agregar con relación al poder denunciado como extraviado y el consecuente pedido de oficio al Consulado de Chile, que ella resultaba inconducente para decidir la cuestión, atento los claros términos en los que se contestó la demanda reconociendo el plazo de vigencia de 90 días para trasladarse fuera del país con la menor (cfr. fs. 108 vta. y 1120, párr. 3º) –oportunidad en la que además, no se dudó de los términos de sus cláusulas-; y también frente al arraigo decretado por el juez chileno, medida que no puede cuestionarse ahora mediante prueba testimonial.

Con relación a la queja referida a la falta de audiencia que el apelante invoca en su presentación ante esta alzada, la objeción ha quedado salvada por la convocatoria efectuada por el Sr. Defensor de Menores de Cámara, de cuyo resultado negativo informan las actuaciones cumplidas en esa dependencia.

Por los fundamentos expuestos, normas legales aplicables, doctrina y jurisprudencia citada y de conformidad con lo dictaminado por los Sres. defensor de menores de Cámara y fiscal de Cámara, el Tribunal resuelve: I. Confirmar la resolución apelada. Con costas a cargo del apelante vencido (art. 68, cód. procesal). Notifíquese a los Sres. defensor de menores de Cámara y fiscal de Cámara en sus despachos, fecho, devuélvase, encomendando al a quo los despachos pertinentes y la notificación de la presente por secretaría con habilitación de días y horas inhábiles junto con la providencia que tiene por devuelto el expediente. II) A la presentación de fs. 477: excediendo lo solicitado el trámite del recurso arts. 271 y 277 del cód. procesal, nada cabe disponer a este Tribunal. III) Se agravia la letrada de la parte actora por la regulación de honorarios efectuada a su favor. Al respecto es de hacer notar que la doctora B. S. B. M. se desempeñó como letrada patrocinante de la parte actora a partir de fs. 167. Si bien la misma no actuó durante todo el proceso, cabe meritar la complejidad del mismo y sobre todo la trascendencia que tuvo la parte. Asimismo, cabe señalar que el art. 30 de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432-, en los juicios de derecho de familia, se remite a lo dispuesto por el art. 6º, pues no tienen contenido económico. Para ello existen en el arancel de honorarios un conjunto de pautas generales –naturaleza y complejidad del asunto, mérito de la labor, eficacia y extensión del trabajo- que constituyen la guía para lograr una retribución justa y razonable, de modo que la validez de las regulaciones no depende exclusivamente del monto y escalas pertinentes del que carece el presente. En esa inteligencia, y haciendo mérito de todas las pauta reseñadas y considerando la actuación desarrollada por la profesional, que los honorarios resultan reducidos, por lo que se elevan a la suma de pesos… los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora B. A. S. B. M. Por su actuación en la alzada, regúlanse los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora B. A. S. B. M. (art. 14, Arancel). Devuélvase, encomendándole su notificación al señor juez de grado.- J. A. Giardulli. E. H. Gatzke Reinoso de Gauna. C. M. Kiper.