De Aboitiz, Cosme María c. ICTSI International Holdings Corp. 2º instancia

CNCom., sala A, 30/06/10, De Aboitiz, Cosme María c. ICTSI International Holdings Corp. s. ordinario.

Sociedad constituida en el extranjero (Islas Cayman). Participación en sociedad local. Ley de sociedades: 123. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Representante. Contrato de mandato. Poderes otorgados en Filipinas. Funcionario de la sociedad. Remuneración autónoma. Improcedencia. Derecho aplicable. Autonomía de la voluntad conflictual. Código Civil: 1209, 1210, 1212. Lugar de cumplimiento. Domicilio del intermediario. Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación La Haya 1978.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 29/10/10.

En Buenos Aires, a los 30 días de junio de dos mil diez, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara, para entender en los autos caratulados: “De Aboitiz, Cosme María c. ICTSI International Holdings Corp. s. ordinario” (Expte. N° 74.813, Registro de Cámara N° 48.179/2000), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 2, Secretaría Nro. 4, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. Isabel Miguez, Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers y Dra. María Elsa Uzal.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Doctora Isabel Míguez, dijo:

I.- EL PRONUNCIAMIENTO APELADO

En la sentencia de fs. 4547/4557, el Sr. Juez de grado rechazó la demanda deducida por Cosme María de Aboitiz contra Ictsi Internacional Holdings Corporation (en adelante ‘IIHC’), sociedad a la que absolvió del pago de la remuneración reclamada por el primero en concepto de cumplimiento del pago de los servicios prestados en la esfera del mandato, estimados en un millón ochocientos mil pesos ($1.800.000, véase fs. 1445). En razón de lo decidido, el anterior sentenciante impuso las costas al accionante, en su condición de vencido (art. 68 CPCCN).

Para decidir como lo hizo, el a quo:

i) Valoró que de Aboitiz, dando cumplimiento a dos (2) mandatos conferidos mediante poder especial por ‘IIHC’, no sólo inscribió a esta sociedad extranjera en la República, sino que también (y en lo que aquí interesa destacar) gestionó –en representación de la misma- la adquisición del 50% del capital accionario de Buenos Aires Terminal Services S.A. (‘BATSSA’) -propiedad, hasta ese entonces, de Bemberg Investments S.A. (‘BISA’)-, operación cuyo precio final, luego de las negociaciones habidas entre los interesados, fue pactado en sesenta millones de dólares (U$S 60.000.000).

ii) Consideró que de las pruebas colectadas en la causa, surgía que tanto ‘IIHC’ como otras empresas del grupo societario al que esta última sociedad pertenecía –la propia ‘BATSSA’, de la que de Aboitiz era vicepresidente del directorio y gerente general; Internacional Container Terminal Services Inc. (‘ICTSI’), sociedad matriz del grupo; y Puerto de Rosario S.A. (‘PROSA’), sociedad en la que el actor revestía la condición de accionista y de presidente del órgano de administración- habían pagado a de Aboitiz ‘salarios’ y ‘abonos’ que en su conjunto rondaron en el importe de cincuenta y tres mil dólares (U$S 53.000) mensuales.

iii) No () pasó por alto que, con anterioridad, el actor había actuado como apoderado de la sociedad matriz del grupo económico (‘ICTSI’) para ejercitar diversas funciones inherentes al objeto social de ésta, y que –sin embargo- nunca había reclamado por tales encargos una remuneración específica distinta de las percibidas habitualmente.

iv) Finalmente refirió que si bien cabía presumir la onerosidad de todo mandato comercial -cfr. arg. arts. 221 Cód. Comercio, y 1627 y 1952 Cód. Civil-, lo cierto es que esta presunción no resultaba aplicable a la especie, pues el actor había recibido los pertinentes pagos como “vicepresidente y director de la demandada, en tanto la labor por él desplegada, con sustento en los mandatos que ‘IIHC’ le otor(gara), no extralimitó las funciones para las cuales había sido designado en el carácter apuntado” (fs. 4557), esto es, como funcionario del grupo económico integrado, entre otras sociedades, por la demandada.

II.- RECURSO DEDUCIDO POR EL ACTOR.

Contra el pronunciamiento de la anterior instancia apeló Cosme María de Aboitiz, quien introdujo su recurso en fs. 4555 y lo fundamentó en fs. 4601/4616, recibiendo contestación de la contraria en fs. 4622/4649.

El quejoso se agravió: i) en primer lugar, porque el anterior sentenciante habría efectuado una errónea apreciación respecto del alcance de las designaciones efectuadas a su favor como mandatario y funcionario de ‘IIHC’, ii) en segundo lugar, porque tampoco habría apreciado que su parte había cumplido diligentemente con el mandato comercial oneroso que le fuera conferido por la accionada, respecto de la compraventa del 50% de las acciones de ‘BATSSA’ –propiedad, hasta ese entonces, de ‘BISA’-, motivo por el cual -pese a las apreciaciones formuladas por el a quo- correspondía reconocer el pago de la retribución reclamada en concepto de honorarios, y iii) en tercer lugar, porque el anterior magistrado habría concretado una valoración arbitraria de las probanzas producidas en la causa, y -en particular- de ciertas declaraciones testimoniales, cuyas conclusiones –determinantes, a su entender, para encauzar la suerte del litigio- no fueron siquiera mencionadas en el fallo atacado.

Sobre esa base, requirió la revocación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la demandada.

III.- LA SOLUCIÓN

1) El tema a decidir

Delineado del modo expuesto los reproches del apelante, el tema a decidir en esta instancia consiste en dilucidar, en definitiva, si corresponde –o no- reconocer a de Aboitiz un derecho al cobro de una retribución por las gestiones concretadas en cumplimiento del mandato que le fuera conferido por la demandada el 22/09/1999, para luego –y sólo en caso de resultar procedente la remuneración en cuestión-, determinar lo atinente a su cuantía.

En ese orden de ideas corresponde entonces –antes de ingresar en el núcleo del conflicto- efectuar ciertas especificaciones en torno a la naturaleza de la relación negocial que vinculó a los ahora litigantes, pues sólo a la luz de dicha definición será posible establecer –una vez examinadas, claro está, las numerosas probanzas obrantes en autos- el verdadero alcance del derecho pretendido por de Aboitiz.

A tal examen me abocaré seguidamente.

2) Caracterización del vínculo contractual habido entre el actor e ‘IIHC’: el mandato internacional.

2.1) Examinadas las constancias de la causa, he de comenzar manifestando que no existe entre las partes controversia en punto a los siguientes hechos:

i) Que la sociedad demandada (‘IIHC’) fue constituida en las Islas Cayman el 03/09/1998. Trátase -pues- de una sociedad extranjera, de cuya acta constitutiva y estatuto –ambos traducidos al castellano, fs. 9/51- se extrae, como uno de sus objetos sociales permitidos, el de explotar las actividades comerciales propias de una compañía de inversión, desempeñándose como promotores y empresarios y llevando a cabo –en ese cometido- actividades comerciales como sujetos financieros, capitalistas, concesionarios, mercaderes, intermediarios, comerciantes, distribuidores, agentes, importadores y exportadores, pudiendo –por ende- involucrarse en la realización de “todo tipo de operaciones de inversión, financieras, comerciales, mercantiles, de intercambio y otras…” (véase cláusula 3.i.a, fs. 9vta.). Y, en especial, “comprar o de cualquier forma adquirir, vender, permutar, ceder, locar, hipotecar, obligar, transformar, sacar provecho de, disponer de y negociar con bienes inmuebles y muebles y derechos de todo tipo y, en particular, hipotecas, debentures, producción, concesiones, opciones, contratos, patentes, pensiones, licencias, acciones, bonos, pólizas, deudas asentadas contablemente, empresas comerciales, emprendimientos, reclamos, privilegios y derechos y acciones de todo tipo” (véase cláusula 3.v, fs. 9vta.).

ii) Que la demandada otorgó a Cosme María de Aboitiz –natural de Australia, véase fs. 56- un primer poder especial, conferido en fecha 11/12/1998 en la ciudad de Makati, Filipinas, mediante el cual el actor (domiciliado en la calle n° 8 y Av. Edison s/n°, Dársena D, Terminal n° 5, Puerto Madero, Buenos Aires, Argentina) fue designado apoderado con plenas facultades para actuar en nombre y representación de ‘IIHC’, asumiendo –de ese modo- la representación de ‘IIHC’ conforme a lo dispuesto por el artículo 123 de la ley n° 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales de la Argentina) y quedando, a tal efecto, autorizado para establecer domicilio legal y realizar todo lo necesario para la presentación y registro ante la Inspección General de Justicia y/o cualquier otro ente administrativo, así como –en lo que aquí interesa mencionar- a “representar a IIHC una vez que ésta se encuentre inscripta en la Argentina” para, en nombre y representación de esa compañía, “disponer de capital para realizar aportes en sociedades que ya se encuentren constituidas o que se constituyan en el futuro, asistir a asambleas, ser miembro del directorio, firmar actas constitutivas, suscribir e integrar acciones, solicitar recibos y descargos, participar de reuniones del directorio, ejercer el derecho a voto, solicitar el voto acumulativo, ejercer o renunciar al derecho de preferencia, votar modificaciones del estatuto, modificaciones al objeto, domicilio, organización y plazo de la sociedad, aprobar fusiones, transformaciones o liquidaciones y, en general, realizar todos los actos conducentes al cumplimiento del presente poder…” (véanse fs. 48vta. y fs. 49).

iii) Que el 15/04/1999 ‘IIHC’ designó al accionante –mediante asamblea- “Vicepresidente Senior para América del Sur”, pasando a ser formalmente, recién a partir de entonces, funcionario ejecutivo de la sociedad (véase traducción de fs. 102).

iv) Que el 22/09/1999, ‘IIHC’ otorgó al actor un segundo poder especial (sobre cuyos alcances interesa profundizar en el sub lite) para que, en su rol de representante de la sociedad adquiriese acciones de ‘BACTSSA’ bajo “los términos y condiciones que a su criterio cumpl(iesen) con los requisitos de la sociedad, quedando habilitado también a “…asumir obligaciones, hacer responsable a la sociedad en forma limitada o ilimitada, asumir y otorgar garantías, solicitar y revisar expedientes y procedimientos, presentar peticiones o interrogatorios, presentar cualquier tipo de mandamientos y documentos, registros y pruebas, firmar recibos de documentación, firmar manifiestos, presentar demandas administrativas o judiciales, impugnaciones o protestos, refutar, solicitar nulidades, ser notificado de resoluciones y decisiones, estando asimismo facultado para comparecer y actuar ante cualquier tribunal, persona o entidad privada, física o legal, entendiéndose que el poder debe ser interpretado en sentido amplio y no restrictivo (fs. 83, 84 y vta.).

v) Que la operación de compraventa del 50% del capital accionario de ‘BACTSSA’, hasta ese entonces en manos de ‘BISA’ –sociedad argentina constituida en Argentina-, tuvo lugar el 08/10/1999, conforme da cuenta el contrato suscripto en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires entre el actor -en su condición de representante de ‘IIHC’- y David Davenport, representante de ‘BISA’ (fs. 105/112).

2.2) De lo hasta aquí señalado, se aprecia con meridiana claridad que tanto en el poder especial otorgado el 11/12/1998, como en el de fecha 22/09/1999, la demandada otorgó a de Aboitiz sendos mandatos con representación, contratos que se configuran cuando una parte confiere a la otra la facultad (que esta última acepta) para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta una serie de actos jurídicos.

En el sub lite, tales actos consistieron –por un lado- en la inscripción en la IGJ argentina de la sociedad extranjera ‘IIHC’, a los fines de dar cumplimiento, a favor de esa sociedad, con lo dispuesto por el art. 123 LSC (objeto del primer poder especial), y –por otro lado- en la compraventa –en representación de la demandada y por cuenta de ésta- de la participación accionaria que ‘BISA’ tenía hasta ese entonces en ‘BATSSA’ (objeto del segundo poder especial).

En este punto, y profundizando aún más en la suerte de la vinculación que unió a los ahora litigantes, es menester referir que se trató -en ambos casos- de sendos mandatos internacionales.

Baste tan sólo con apreciar: i) que ‘IIHC’ era una sociedad extranjera constituida en las Islas Cayman, ii) que ambos mandatos fueron otorgados en Filipinas, mediante resolución emanada del directorio de la demandada, reunido en ese país, iii) que el actor era australiano, no obstante lo cual se hallaba domiciliado en Buenos Aires y, iv) que los contratos de mandato tenían como finalidad surtir sus efectos en Argentina.

Así las cosas, es claro que la relación aquí cuestionada –que emana del poder especial de fecha 22/09/1999- es exclusivamente la que vinculara al mandatario con su mandante (relación interna), al no hallarse latente un problema de representación frente a terceros.

Bajo ese encuadre, adelanto que frente a la inexistencia de convención específica entre los aquí litigantes (de Aboitiz e ‘IIHC’) sobre el derecho aplicable a los efectos contrato de mandato otorgado -lo que se evidencia en la ausencia del ejercicio de su autonomía de voluntad en sentido conflictual por las partes- y ante un contrato cuyos puntos de conexión relevantes se vinculan de manera concurrente con el territorio argentino -por ser éste el lugar de cumplimiento del mandato- debe ser la lex fori la que provea las normas reguladoras específicas, más allá de la existencia de domicilio en el extranjero de uno de los contratantes (cfr. esta CNCom., esta Sala A, del voto de la Dra. Uzal, 03/06/2008, in re: “Sade Ingeniería y Construcciones S.A. c. Black & Beach International”).

Al respecto, refiere Boggiano -con su innegable autoridad intelectual en la materia- que si bien la noción relativa al punto de contacto “lugar de cumplimiento” contenida en los arts. 1209 y 1210, Cód. Civil es abstracta, el legislador la dota de un criterio de precisión en el artículo 1212 de igual cuerpo legal. Esta norma nos brinda -por derivación- tres (3) pautas de su voluntad incompleta, que permiten llenar de contenido a la expresión inserta en los dos (2) artículos referidos: la designación del lugar de cumplimiento por las partes, la naturaleza de la obligación y el lugar de celebración del contrato (en este último supuesto, si concurriese allí el domicilio del deudor al tiempo de la celebración; Boggiano, ob. cit., p. 620).

En efecto: indagando cuál de las obligaciones contractuales puede ser calificada como la prestación más característica, resulta nítido, luego de atender a la función económica del contrato, que el mandatario comercial así como los agentes de comercio, comisionistas, corredores y otros intermediarios desarrollan su prestación económica específica (actividad de intermediación) en un lugar determinado, siendo el derecho de ese lugar -salvo existencia de alguna estipulación en contrario- el que debe aplicarse para solucionar controversias como la del sub examine (cfr. Schnitzer, “La loi aplicable aux contracts”, en Revue critique de droit international privé, 1955, ps. 459 a 484, cit. por Boggiano, ob. cit., p. 621).

No pierdo de vista, por otro lado, que la funcionalidad económica del mandato, depende mucho de quién sea el mandante en orden a su normal o forzada responsabilidad, pues lo ordinario es que el mandatario realice el objeto de su cometido en el lugar de su domicilio. Sin embargo, cuando esta coincidencia no se verifica, el domicilio del mandatario puede -en muchos casos- ser considerado más decisivo que el lugar de su actuación, condicionándose de ese modo el derecho vigente para la solución del conflicto (cfr. Boggiano, ob. cit., p. 622/623). Sin ir más lejos, la Convención de La Haya sobre “Legislación aplicable a los contratos de intermediación y de representación”, del 14/03/1978 -cuyo ámbito espacial no alcanza al presente conflicto, al no haber sido ratificada por las Islas Cayman-, establece en su art. 6 que en la medida en que las partes no hubiesen elegido una legislación interna, la normativa aplicable a la relación de la representación entre el representante y el intermediario, “será la legislación interna del Estado en el cual, en el momento de establecerse la relación de representación”, tuviese “el intermediario su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia habitual (…)”.

Como fuere, lo concreto en el caso es que resultan coincidentes tanto el domicilio del intermediario como el lugar en el que el contrato que nos ocupa surtió sus efectos, deviniendo aplicable –como lógica derivación- el ya mencionado art. 1209 Cód. Civil. Esta norma dispone que tanto los contratos celebrados en la República como los celebrados fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, deben ser juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros. Es claro que la elección nominativa del derecho patrio efectuada por el Tribunal en este supuesto, no resulta sino la expresión unilateral del punto de conexión general, aplicable en nuestro derecho a los contratos con contactos relevantes argentinos, que es el “lugar del cumplimiento” (cfr. esta CNCom., esta Sala A, del voto de la Dra. Uzal, 03/06/2008, in re: “Sade…”, cit. supra; véase Boggiano, Antonio, “Derecho Internacional Privado”, t. II, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, ps. 255 y ss.).

De lo hasta aquí dicho, cabe concluir en que el derecho aplicable al fondo del caso es el argentino, debiendo ser -consiguientemente- examinados los efectos del mandato otorgado el 22/09/1999 (de naturaleza evidentemente comercial, al residir su objeto en la compraventa de acciones de una sociedad regida por la ley 19.550, cfr. arg. art. 8 Cód. Comercio) a la luz de la preceptiva legal contenida en el Código mercantil nacional.

3) La onerosidad del mandato comercial y la reafirmación de la noción de ‘persona jurídica’.

3.1) Como es sabido, la figura del mandato comercial se halla regulada en el código mercantil entre los arts. 221 y 231.

Interesa, en el particular, destacar lo establecido en el art. 221 in fine, norma -ésta- en la que el legislador dejó sentado que “el mandato comercial no se presume gratuito”.

De ello se deriva que el ejercicio de todo mandato comercial se conjetura oneroso, quedando el mandatario investido del derecho a percibir una retribución por las gestiones realizadas, más allá de que (tal como aconteció en la especie) los celebrantes del contrato nada hubiesen estipulado al respecto.

Síguese de lo señalado que la disposición contenida en el art. 221 in fine Cód. Comercio descarta, con relación a esta institución, la aplicación del art. 1871 Cód. Civil, según el cual el mandato (civil) “se presume gratuito cuando no se hubiese convenido que el mandatario perciba una remuneración por su trabajo”. Es que en materia comercial prima el principio contrario, y el mandato -en esta rama del derecho- siempre se presume oneroso, lo que no quiere decir que no pueda ser gratuito. Pero como bien aclara calificada doctrina, en este último caso hay que probarlo (cfr. Zavala Rodríguez, Carlos Juan, “Código de Comercio Comentado”, t. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 261)

3.2) Ahora bien, yendo al nudo central de la problemática, el dilema consiste en determinar si, siendo vicepresidente senior de ‘IIHC’ para América del Sur y funcionario del grupo económico liderado por ‘ICTSI’, el actor tenía -o no- derecho a cobrar una remuneración generada por el mandato ejecutado, pues difícilmente podría reconocerse razón a su planteo, de entenderse acreditado -como lo hace el Sr. Juez de grado- que la retribución percibida por de Aboitiz con motivo del ejercicio de sus labores como “alto funcionario e integrante del órgano de administración del grupo societario” (véase sentencia apelada, fs. 4555vta.), resultaba comprensiva de las labores desempeñadas como mandatario.

Tal realidad obliga a este Tribunal a efectuar una lectura de las pruebas producidas en el expediente a la luz de un postulado cuya referencia omitiera el anterior juzgador, cual es el relativo a que cada una de las sociedades que integraba el grupo económico ‘ICTSI’ ostentaba una personalidad jurídica diferenciada.

En efecto: conforme surge del cuadro obrante en fs. 1857 (Anexo “P” de la documental anejada por la demandada, reconocido por el actor en fs. 2546/2547), de la nota traducida en fs. 1884/1885 (Anexo “S” de la documental acompañada por la accionada, cuya autenticidad fue también reconocida por de Aboitiz) y de las afirmaciones realizadas por los litigantes (véase, en particular, aclaración formulada por la demandada en fs. 4623), el grupo económico liderado por ‘ICTSI’ se hallaba conformado (en lo que aquí interesa subrayar) de la siguiente manera:

a) ‘IIHC’ (sociedad aquí demandada): su capital pertenecía en un 71% a ‘ICTSI’ (sociedad controlante), encontrándose el 29 % restante en manos de Kane & Co., J.P. Morgan Int. Cap. Corp., Sixto Wall Street Fund L.P. y Andrés Soriano III. De acuerdo a lo relatado supra, el actor fue designado funcionario de esa sociedad (“Vicepresidente Senior para América del Sur”) recién el 15/04/1999.

b) ‘BACTSSA’ (sociedad que operaba una terminal portuaria en la Ciudad de Buenos Aires): antes de efectuarse la transferencia accionaria que motivara este reclamo, un 50% de su capital pertenecía a ‘ICTSI’ y el 50% restante a ‘BISA’. Luego de concretarse la susodicha transferencia, un 50% del capital accionario quedó en poder de ‘ICTSI’ y el 50% restante, en cabeza de su controlada -y aquí demandada- ‘IIHC’. De Aboitiz revestía en esta sociedad no sólo la condición de vicepresidente del directorio de esta sociedad, sino también de gerente general.

c) ‘PROSA’ (sociedad que operaba una terminal portuaria en la ciudad de Rosario): el 99% de su capital accionario se encontraba en manos de ‘ICTSI’ y el 1% restante, en poder del actor, Cosme María de Aboitiz, quien además ostentaba el cargo de presidente del directorio.

En ese marco es evidente que, salvo respecto de ‘ICTSI’ (sociedad matriz), el actor contaba con estrechos vínculos con las restantes tres (3) sociedades: i) era funcionario de ‘IIHC’, ii) era administrador de ‘BACTSSA’ y, finalmente, iii) era socio y administrador de ‘PROSA’. Las primeras dos (2) entidades mencionadas (‘ICTSI’ y ‘IIHC’) eran extranjeras y las dos (2) restantes (‘BACTSSA’ y ‘PROSA’), argentinas.

Resulta nítido entonces que, al menos en relación a las tres (3) sociedades en las que prestaba formalmente sus servicios, de Aboitiz había devenido acreedor de la pertinente retribución por tales conceptos. Baste tan sólo con recordar, no sólo que el mandato conferido por ‘IIHC’ era oneroso (art. 221, in fine, Cód. Comercio), sino también, que los directivos y gerentes societarios (funciones que el actor cumplía, dependiendo del caso, en ‘BACTSSA’ y ‘PROSA’) tenían -y tienen- derecho al cobro de una adecuada remuneración por las labores desempeñadas (cfr. arg. arts. 261 y 270 de la LSC).

Bajo ese encuadre, cabe manifestar que sin importar que el actor hubiese actuado como mandatario (y, en la mejor de las hipótesis, funcionario) de una de las sociedades (‘IIHC’) y/o que hubiese tomado parte en el órgano de administración de las dos (2) restantes (‘BACTSSA’ y ‘PROSA’), lo concreto es que, tratándose de tres (3) personas jurídicas diferenciadas, cada una tenía la obligación de retribuir por separado las actividades desempeñadas por de Aboitiz, circunstancia que se mantiene inmutable más allá de que las obligadas conformasen un mismo grupo económico.

De allí que pareciera no ser correcta -en principio- la apreciación vertida por el Sr. Juez de grado, quien terminó concluyendo en que lo pretendido por el actor mediante la presente demanda era la obtención una suerte de “retribución difusa” derivada de su actuación en el “grupo Ictsi” (fs. 4556vta.). En lo que a este aspecto concierne, cabe dejar sentado que, en todo caso, lo que de Aboitiz procura es la remuneración derivada de su intervención concreta como representante de ‘IIHC’ -y no del “grupo Ictsi”- en la compraventa del 50% del capital accionario de ‘BACTSSA’.

Trátase, pues, el invocado, de un negocio concreto, realizado en representación de una persona jurídica determinada (‘IIHC’) y no de un “grupo societario”, expresión -esta última- que si bien resulta útil para aludir a una “organización de sociedades”, carece per se de aptitud para resultar investida de personalidad jurídica.

Viene al caso recordar que la noción de persona jurídica responde esencialmente a la necesidad de poder imputar a un sujeto determinado ciertas relaciones jurídicas correspondientes a los conceptos unitarios de ‘propiedad’ o -en lo que atañe a la cuestión debatida- de ‘obligación’ (cfr. Fargosi, Horacio, “Nota sobre las sociedades comerciales y personalidad jurídica”, LL, 1988-E, p. 802). Es así que, en virtud de lo que podríamos denominar “un privilegio legal”, nace al mundo jurídico la “sociedad-persona jurídica”, que de este modo pasa a erigirse en un centro de imputación diferenciado, con patrimonio propio (distinto del de sus miembros y de las restantes personas jurídicas que integran el “grupo económico”) y, por ende, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones (cfr. arg. arts. 30, 32 y 39, Cód. Civil y arts. 1, 2 y cc. LSC).

En tal sentido, no paso por alto que la decisión de asumir el control de una sociedad sobre otra (cfr. arg. art. 33 LSC) -realidad en la que se engloba usualmente la temática de los “grupos económicos”- constituye, en más de un supuesto, una forma de expansión de la actividad social de la controlante, con la potencial asunción de riesgos y beneficios que ello le apareja (cfr. Halperín, Isaac – Otaegui, Julio C., “Sociedades anónimas”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 797). Pero lo cierto es que no existe -ni siquiera en situaciones de control societario- disposición legal alguna que autorice la atribución automática a la sociedad controlante de los actos y obligaciones asumidos regularmente por la controlada -y viceversa- pues se trata -reitero- de sujetos de derecho con entidad jurídica y patrimonios distintos (cfr. en sentido análogo, esta CNCom., Sala B, 13/06/1991, in re: “Noel, Carlos c. Noel y Cía S.A.”, LL, 1992-C, 420; DJ, 1192-2-332; ED, 145-702; conf. Otaegui, Julio, Concentración societaria, Buenos Aires, 1984, ps. 238/239, n° 134).

Obiter dictum, tengo presente que si bien es cierto que el principio de la personalidad diferenciada admite excepciones que se justifican en los supuestos en que la forma societaria ha sido utilizada para violentar derechos de terceros, o para la consecución de fines extrasocietarios o constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe -ninguno invocado en la especie-, recurriéndose en tales supuestos a la llamada doctrina de la desestimación de la personalidad -que, de alguna manera, parece recoger el art. 54 de la ley 19.550-, no lo es menos que, aparte de requerir petición de parte -lo que no se presenta en autos- la aplicación de esta última norma debe ser restrictiva para no echar por tierra el referido principio cardinal del derecho societario (conf. CSJN, 3/4/2003, in re: “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro”, Fallos, 326:1062).

3.3) En este punto, y habiéndose definido que era la demandada (y no el “grupo económico”) quien tenía a su cargo la obligación de abonar al accionante la retribución atinente a las gestiones concretadas con motivo del mandato conferido para la compraventa de acciones de ‘BACTSSA’, corresponde pasar ahora a examinar si de Aboitiz recibió pagos de ‘IIHC’ y, en caso de que así hubiese sido, si es posible imputar tales desembolsos al concepto reclamado en el presente pleito. Este último esclarecimiento será el que permita -en resumidas cuentas- precisar la suerte del recurso y, con ello, la del litigio todo.

Al respecto, tengo para mí que tanto de las propias manifestaciones de las partes, como de las pruebas obrantes en la causa surge que de Aboitiz percibía mensualmente U$S 24.000 como vicepresidente y gerente general de ‘BACTSSA’, y entre U$S 10.000 y U$S 14.000 en su rol de presidente del directorio de ‘PROSA’ (véanse recibos de haberes emitidos por ‘BACTSSA’, fs. 825/838; testimonio de Karina Calvet Johansen –quien fuera secretaria del actor-, respuesta a sexta repregunta, fs. 2758/2759; testimonio de Noel Mirasol -quien fuera ejecutivo de la accionada-, respuesta a octava pregunta, fs. 3462; testimonio de Silverio Benny J. Tan -quien fuera asesor legal de las empresas del ‘grupo Ictsi’ -, respuesta a octava pregunta, fs. 3474; y testimonio de Enrique Razón Jr. -presidente de la demandada-, respuesta a octava pregunta, fs. 3491). Sobre la identidad del pagador de las sumas aquí mencionadas, no existen -vale aclararlo- mayores controversias.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con otra remuneración de U$S 5.478 que de Aboitiz percibía mensualmente, y sobre cuyo origen discrepan los aquí litigantes.

En efecto: mientras el actor asevera -por un lado- que tal suma era abonada por ‘ICTSI’ (sociedad matriz del grupo de la cual era representante legal en Argentina desde el año 1994, véase contestación de demanda, fs. 2495vta.), la accionada sostiene -por otro lado- que, en realidad, era su parte quien desembolsaba mes a mes tal importe, con el objeto de retribuirle al primero las tareas desempeñadas como funcionario, entre las que se encontraba incluida -según postula- la del mandato de compraventa de acciones oportunamente otorgado.

En el intento de dilucidar tal cuestión, a poco de avanzar sobre el análisis de las pruebas obrantes en la causa, surge que el propio asesor legal de ‘ICTSI’, Silverio Benny Tan, declaró que si bien durante “1998 y 1999” de Aboitiz recibió mensualmente esos U$S 5.478 netos (suma -ésta- obtenida una vez descontadas, de un importe inicial de U$S 10.000, las cuotas de ciertas obligaciones asumidas por el accionante, véase fs. 1894), lo cierto es que el monto en cuestión tenía como origen la cuenta bancaria que ‘ICTSI’ (la sociedad matriz) poseía en Citibank, Manila, y era girado todos los meses a la cuenta que el demandante tenía abierta en Paine Weber, Estados Unidos (véase respuesta a octava pregunta, fs. 3474).

Corrobora lo expuesto la declaración testimonial prestada por la Sra. Teresita Sugay, funcionaria del Banco Citibank, quien tenía a su cargo la realización de los alegados pagos al actor, mediante transferencia bancaria desde Manila. Esta testigo -cuyas declaraciones no merecieron objeción de parte de ninguno de los litigantes- refirió que era la cuenta de ‘ICTSI’ -y no la de ‘IIHC’- aquélla desde la cual se hacía la transferencia de fondos, por un total de U$S 5.478, a la cuenta titularidad del demandante en Paine Weber, Estados Unidos de América (véase fs. 4431, 4432 y 4433).

Apréciese que incluso de la propia documentación anejada por la demandada se extrae que era ‘ICTSI’ (la sociedad matriz) quien pagaba a de Aboitiz dicho importe, en concepto de honorarios mensuales de consultoría (véase Anexo T bis, que consta de un email remitido por el actor a Mirasol, asesor legal de las empresas del ‘grupo Ictsi’, en noviembre de 1998; fs. 1894). No se soslaya que esta información, emanada de la documentación aportada por la accionada, resulta contraria a sus intereses; sin embargo, bien tiene dicho este Tribunal que al momento de concretar la valoración probatoria corresponde tener en cuenta la relevancia del principio de adquisición procesal de la prueba, por el cual no importa -en definitiva- cual de las partes aportó los elementos persuasivos objeto de valoración, sino qué fue lo efectivamente acreditado a los fines de formar convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN; esta CNCom., esta Sala A, 30/04/2009, in re: “Pantín, Daniel Jorge c. Incico S.R.L. y otros”).

Ergo -y en lo que resulta determinante para echar por tierra la validez de la defensa deducida por la demandada- no puedo sino advertir, con sorpresa, que los U$S 5.478 en cuestión comenzaron a ser desembolsados por ‘ICTSI’ desde mucho antes de resultar el actor “formalmente” nombrado ‘vicepresidente ejecutivo’ de ‘IIHC’ (hecho que, conforme se manifestara supra, tuvo lugar recién en abril de 1999), lo que constituye una clara muestra que el pago efectuado con ese dinero, transferido a la cuenta que poseía de Aboitiz en los Estados Unidos, no tenía su causa en la designación posteriormente dispuesta por la demandada.

Pero aún previendo la mejor de las situaciones para ‘IIHC’, esto es la de considerar viable la hipótesis de que los pagos mensuales de U$S 5.478 hubiesen sido concretados por esa parte -y no por la sociedad matriz-, nada autoriza a concluir en que dicho importe comprendía la retribución generada por el ejercicio del mandato que nos ocupa.

Dos (2) son las razones que me llevan a sostener lo precedente.

La primera tiene que ver con que, independientemente de que el actor hubiese, o no, reclamado una remuneración autónoma por el ejercicio de otros mandatos (tal como asevera la accionada), lo cierto es que la intención de renunciar a un derecho (en este caso, al del cobro de la retribución generada concretamente por el cumplimiento del mandato oneroso) no se presume, siendo la interpretación de los actos que induzcan a probarla restrictiva (cfr. arg. art. 874 Cód. Civil). Así las cosas, enseña Llambías que cualquier duda que se tuviese sobre la extensión de la renuncia debe decidirse en el sentido de ausencia de esta última, ya que la intención de despojarse de un derecho sólo puede aceptarse como establecida cuando está configurada a través de hechos inequívocos y claros que no dejen dudas al intérprete: en ese marco la duda favorece al presunto renunciante, para que no se lo tenga como tal (esta CNCom., esta Sala A, 18/08/2009, mi voto, in re: “Mundial S.A. c. Banco Patagonia Sedameris (rectius: Sudameris) S.A.”; ídem, 30/12/2009, mi voto, in re: “Elemar Cargas S.A. c. Telefónica Móviles Argentina S.A.”; ídem, 22/09/2009, in re: “Alba Compañía Argentina de Seguros S.A. c. Compañía Austral de Servicios S.A. y otros”; cfr. Llambías, Jorge Joaquín, “Código Civil Anotado - Obligaciones”, t. II-A, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 869).

La segunda razón tiene que ver con que indudablemente el cumplimiento de ese mandato, exorbitó las funciones normales o habituales que de Aboitiz tenía a su cargo en ‘IIHC’. Repárese en que no se adquieren o enajenan a diario participaciones accionarias de empresas argentinas por un valor de sesenta millones de dólares estadounidenses (U$S 60.000.000). Trátase la desarrollada, pues, de una función excepcional, merecedora, por ende -y en atención a las características del mandato que nos ocupa- de una retribución también excepcional.

Sólo tal circunstancia permite explicar por qué el 22/09/1999 le fue otorgado al actor un poder especial destinado a “adquirir acciones de cualquier clase o tipo de BACTSSA”: sin este mandato, difícilmente hubiese podido realizarse la operación en representación y a nombre de ‘IIHC’, toda vez que el primer poder, otorgado en diciembre de 1998, no brindada dicha facultad negocial al accionante, en su condición de representante de aquélla.

No debe tampoco obviarse que, quizás, una de las principales razones que instó al directorio de la demandada a escoger al actor para que interviniera directamente en las tratativas destinadas a la compraventa del 50% del capital accionario de ‘BACTSSA’ fue la de que de Aboitiz tenía una relación fluida con Peter Davenport, apoderado de ‘BISA’ -sociedad enajenante de la participación accionaria-, hecho que sin duda resultaba relevante a los fines de la negociación.

Adviértase que no ocurría lo mismo, en cambio, respecto del vínculo habido entre Davenport y Enrique Razón, presidente del directorio de la accionada. Es revelador a este respecto el testimonio brindado por el entonces embajador filipino en Argentina, Sr. Carlos Villa Abrile, quien en fs. 2762/2768 se explayó en detalle acerca de las negociaciones habidas entre de Aboitiz y Davenport, en ejercicio de sus respectivas representaciones.

Villa Abrile declaró conocer tanto a de Aboitiz como a Razón. Añadió que este último y Davenport tuvieron una áspera discusión en una junta directiva entre accionistas de ‘BISA’ y ‘BACTSSA’ y que, “…a partir de allí, el Sr. Razón se rehusó a mantener tratativas con el Sr. Davenport; en consecuencia resultó que el Sr. de Aboitiz” pasó a tener “la confianza y consenso entre ambas partes” lo que “le otorgó la ventaja de gestionar y cerrar la operación”, agregando finalmente el testigo, que todo esto le había sido referido por los propios Razón y de Aboitiz, en un reunión mantenida con ellos (véase respuesta a quinta pregunta, fs. 2764).

Lo afirmado por el deponente permite traer a colación que la confianza que el mandatario despierta en el mandante coloca precisamente a este contrato (de mandato) integrando la categoría de los contratos de buena fe, o “negocios de confianza”, por oposición a los de derecho estricto, en los que todo se debe arreglar según la equidad (no está de más recordar que la aserción mandato proviene del latin “manum dare”, o dar la mano, que era lo que hacía el mandatario en prueba de la fidelidad que prometía al mandante, cfr. Salvat, Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino, Fuentes de las Obligaciones”, Tomo III editorial TEA, Buenos Aires, 1954, pág. 109).

Pero así como el mandatario debe prometer fidelidad al mandante, es lógico que este último deba también obrar de buena fe en lo que al cumplimiento de sus obligaciones se refiere y -en ese marco- desembolsar la retribución que -conforme al art. 221 Cód. Comercio- correspondía percibir al primero por las labores extraordinarias desempeñadas (cfr. arg. art. 1198 Cód. Civil).

Lo hasta aquí señalado basta, pues, para considerar legítimo el derecho en virtud del cual el actor formuló el presente reclamo, al no haber la contraria probado -en definitiva- que la remuneración por la tarea confiada en el mandato de compraventa de acciones de ‘BACTSSA’, se hallase subsumida en otras formas de remuneración cobradas por de Aboitiz.

En esa inteligencia, este Tribunal tiene dicho que la carga de la prueba incumbe a quien afirma, no a quien niega (“ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat”). Cuadra recordar que las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un recurso para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos, y conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (esta CNCom., esta Sala A, 14/06/2007, in re: “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.”; ídem, 14/08/2007, in re: “Abraham, Miguel Angel c. Empresa de Transportes Fournier S.A. y otros”; bis ídem, 18/11/2008, in re: “Seminara EC S.A. s. quiebra c. Aranovich, Ernesto”; ter ídem, 09/12/2008, in re: “Trialmet S.A. c. Destefano y Feuer Constructora S.R.L.”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 29/12/2000, in re: “Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G. B. Viajes y Turismo SA”, entre muchos otros).

Sentado lo anterior, cabe ahora pasar, finalmente, a cuantificar el monto tocante a los honorarios reclamados.

Veamos.

4) Determinación del ‘quantum’ de condena a cargo de IIHC.

De Aboitiz cuantificó inicialmente la remuneración reclamada en un millón ochocientos mil pesos ($1.800.000; véase escrito de fs. 1445, con cargo de recepción del día 31/05/2001).

Aclárase que si bien en fs. 1757 explicitó como moneda de su demanda la de dólares estadounidenses, lo cierto es que en la presentación de fs. 1445 dio cuenta de haber abonado una tasa de justicia adecuada a idéntica suma, pero en pesos (véase comprobante de fs. 1444), por lo que -adelanto- habrá de tomarse esta última a los fines que aquí interesan.

En efecto: habiendo pagado una tasa de justicia de $54.000 (fs. 1444), relativa a un importe de $1.800.000 -monto, éste, que, reitero, el actor fijó al momento de cuantificar su reclamo (véase fs. 1445)-, no puede luego el recurrente pretender ignorar (o desconocer) dicha moneda ($) y manifestar que lo demandado fueron U$S 1.800.000 (fs. 1757). Ello, máxime cuando la litis quedó trabada, en su momento, por la suma indicada en primer lugar ($1.800.000), como respuesta a la pertinente excepción de defecto legal deducida por la accionada (véase escrito de fs. 1052/1057).

Tal discordancia da cuenta, en todo caso, de una conducta procesal contradictoria en cabeza del actor, lo que -ciertamente- no se compadece con la prohibición de contravenir los propios actos, al evidenciarse una incoherencia inaceptable, sólo merecedora de reproche. Adquiere importancia recordar que en materia procesal también opera el ‘venire contra factum proprium non valet’, que se produce objetivamente, esto es, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido la parte en sus sucesivas intervenciones. No interesa que pueda imputársele dolo o culpa por su proceder: lo decisivo es la desarmonía objetiva con el standard de conducta desplegada en la causa (cfr. en sentido análogo, esta CNCom., esta Sala A, in re: “Oshima S.A. c. Philips S.A.”, del 31/10/2006; id. Sala B, in re: “Armanino, Leopoldo Aquiles c. Colegio del Árbol S.A.”, del 28/10/2005).

Ha de ser, pues, el peso ($) la moneda de condena que habrá de aplicarse -de corresponder- al reclamo efectuado por de Aboitiz.

Ahora bien: retomando los lineamientos expuestos en el acápite anterior, sabido es que en reclamos como el de la especie no basta con afirmar el extremo de la pretensión resarcitoria sino que es necesario, además, acreditar su procedencia.

Es que, conforme tiene dicho esta Sala, el fundamento de la responsabilidad civil no lo constituye solamente la realización del acto ilícito (léase incumplimiento) sino también la causación del daño a quien lo soporta, siendo imprescindible, en lo que a este último aspecto se refiere, la prueba de su quantum. Uniformemente se admite en doctrina que para que exista responsabilidad civil deben configurarse cuatro (4) elementos -comunes a ambos supuestos de responsabilidad (contractual o extracontractual)- a saber: i) antijuridicidad, ii) la existencia de un daño, iii) relación de causalidad entre el hecho ilícito o el incumplimiento y el daño, y iv) la imputabilidad de aquéllos al autor del daño o la concurrencia de un factor legal de atribución de responsabilidad (esta CNCom., esta Sala A, 12/07/2007, in re: “Juncal Empresa de Viajes y Turismo S.A. c. Internacional Air Transport Association (IATA) y otro”; ídem, 10/04/2008, in re: “Gazzaniga, Jorge Antonio y otro c. Bank Boston N.A. y otro”; bis ídem, 22/05/2008, in re: “Istmo S.R.L. c. Viajes Ati S.A. Emp. de Viajes y Turismo”; ter ídem, 06/06/2008, in re: “Citibank N.A. c. D´Angelo Gentilini, Laura Adriana”; quater ídem, 23/12/2008, in re: “Sistemas Royartel S.A. c. Telefónica de Argentina S.A.”; cinque ídem, 23/12/2008, in re: “Nicoll S.A. c. Scian, David y otro”, entre otros; cfr. Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 86; Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1973, t. I, n° 98, etc.).

Más concretamente, no se puede imponer la sanción de resarcir si no se acredita la existencia de un daño objeto de reparación. Es que resulta de la esencia del fenómeno resarcitorio que exista un daño que se valore como reparable y no únicamente un acto que se califique como ilícito (CSJN, 13/10/1994, in re: “Godoy, Miguel A. c. Banco Central”; SCBA, 06/10/1992, in re: “Damelino de Constantini, Celia c. Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo”; LL, 23/12/1992; Sala B, 22/2/2005, in re: “Clucellas, Patricio c. Valle Las Leñas”; esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2007, in re: “Tommasi Automotores S.A. c. Ciadea S.A. y otro”; ídem, 15/02/2008, in re: “Rot Automotores SACIF c. Sevel Argentina S.A. y otro”; ter ídem, 15/02/2008, in re: “Levy, Elías Alfredo c. Caja de Seguros S.A.”; entre muchos otros; cfr. Tucci, Giuseppe, “La risarcibilitá del danno da atto lecito nel diritto civile”, en Revista de Diritto Civile, 1967-I, p. 263, cit. por Calvo Costa, Carlos, “Las nuevas fronteras del daño resarcible”, LL, 2005-D, 1413).

Así las cosas, es evidente que la conducta negatoria de la demandada, en torno al reconocimiento de la obligación de pagar los honorarios reclamados por el accionante devino antijurídica, lo que confirió a este último del derecho a ser indemnizado, siempre -claro está- en la medida de lo que hubiese resultado ilegítimamente privado.

Bajo tales lineamientos, vale la pena recordar que, según es costumbre en los mercados financieros -particularmente en el mercado de compraventa de compraventa de paquetes accionarios y en el mercado de M & A (mergers and adquisitions: fusiones y adquisiciones de empresas)-, los intermediarios titulares de una autorización o de un mandato de compraventa, perciben un porcentaje del precio total de la operación, en carácter de comisión o honorario (fee) por su intervención en dicha operatoria (cfr. peritación contable, fs. 2792). Esta comisión puede ser fija o estar ligada al éxito de la operación (succes fee).

En el sub examine se halla fuera de discusión que las partes no acordaron un fee fijo, de lo que cabe concluir en que el monto del honorario que se reclama debe ser definido a la luz, no sólo del éxito de la operación, sino del rol que desempeñó de Aboitiz para que dicho resultado fuese alcanzado.

Al respecto, señaló el perito contador interviniente en autos que en la operación de compraventa tendiente a lograr la adquisición del 50% del capital social de ‘BACTSSA’ (sociedad target), resultó determinante: i) que ‘BISA’ aceptase enajenar a ‘IIHC’ la totalidad de la tenencia accionaria que poseía en ‘BACTSSA’, gracias a las numerosas reuniones (entre doce y quince) mantenidas por iniciativa del accionante, ii) que de Aboitiz llevase a cabo la negociación guardando la debida confidencialidad, lo que daba cuenta de la extrema confianza depositada en su persona por la demandada, iii) que se lograse una disminución del precio de la operatoria en U$S 10.000.000 (de U$S 70.000.000 pretendidos inicialmente por ‘BISA’, la operación fue cerrada en U$S 60.000.000) y, iv) que se obtuviese la autorización de la Administración General de Puertos Sociedad del Estado (AGP) de tal operación de compraventa de acciones, a los efectos de dar cumplimiento al art. 33, inc. 6° del Pliego de Bases y Condiciones Generales de la licitación Pública Nacional e Internacional n° 6/93, para la concesión de terminales portuarias del Puerto Nuevo de Buenos Aires, ya que jurídicamente el contrato suscripto entre ‘BISA’ y la demandada había sido atado a la condición suspensiva de la obtención de dicha autorización (véase peritación, fs. 2797/2798 y contrato de compraventa de acciones, anejado en fs. 105/112).

No soslayo que el dictamen pericial aludido, fue objeto de impugnaciones efectuadas por ‘IIHC’, particularmente porque -además del análisis técnico que le competía- el experto hizo mención a lo declarado por ciertos testigos en la causa. Sin embargo, entiendo que con la respuesta brindada por el experto en fs. 2809/2811 tales cuestionamientos devinieron yermos.

Repárese en que -conforme tiene dicho nuestro Máximo Tribunal de Justicia-, aún en el supuesto de que el perito desarrolle conclusiones personales, si sus afirmaciones obedecen, como en el caso, a elementos de juicio que ha tenido en cuenta y se apoyan suficientemente en los antecedentes de la causa y en sus conocimientos técnicos específicos, debe considerarse satisfecha su labor como auxiliar de la justicia, a la que contribuye con su saber, ciencia y conciencia (CSJN, 01/12/1992, in re: “Pose, José Daniel c. Chubut, Provincia del y otra”, Fallos 315, p. 2834, consid. 5°). A ello se adiciona que para que las conclusiones emanadas del experto no fuesen tenidas en cuenta por el Tribunal es necesario arrimar evidencias capaces de convencer de que los datos proporcionados por el especialista son insuficientes, lo que -en términos generales- no entiendo concretado en la especie. Sabido es que aún cuando los resultados del dictamen pericial no obligan a los jueces en la apreciación de la prueba, para prescindir de ella se requiere, cuanto menos, que se le opongan otros elementos no menos convincentes, lo que no sucedió en el sub lite (CSJN, 13/08/1998, in re: “Soregaroli de Saavedra, María Cristina c/ Bossio, Eduardo César y otros”, Fallos, T 321, p. 2118; cfr. en sentido análogo, esta CNCom., esta Sala A, 30/12/2009, in re: “Elemar Cargas S.A. c. Telefónica Móviles Argentina S.A.”; ídem, 19/05/2009, in re: “Masciarelli, Claudio Francisco c. Volkswagen Argentina S.A.”; ídem, 08/11/2007, in re: “Prensiplast S.A. c. Petri S.A.”).

Sobre esa base, resulta oportuno reconocer -tal como sostiene el perito contador- que la operación de compraventa accionaria objeto del mandato requirió habilidad y pericia del intermediario en el conocimiento del mercado involucrado. Es que a esta altura del pronunciamiento tal realidad difícilmente pueda ser puesta en dudas.

Consiguientemente, en función de lo antedicho -y en atención a las características de la labor desplegada por de Aboitiz- el perito opinó que el rango posible de remuneración para la transacción concretada podía rondar entre un mínimo de un 2,6% y un máximo de 3,5% de su valor (fs. 2794, foliatura mecánica).

Si bien tal conclusión pareciera ser razonable, entiendo que junto a ella debe también ponderarse la incidencia de las vertidas en los informes proporcionados por Orion Asociados S.A. y por Infupa S.A. -sociedades especializadas en la asistencia y consultoría de procesos de compra y venta de empresas y/o proyectos de inversión-, que arrojan, sobre la base de otros parámetros complementarios, porcentuales menores a los estimados por el perito contador.

La primera de dichas sociedades (Orion Asociados S.A.) señaló -en sentido análogo al expuesto por el perito de oficio- que “puede haber variaciones importantes en los honorarios a ser percibidos, dependiendo del tamaño de la transacción, su dificultad, las características de la contraparte, etc.”, siendo un rango indicativo para la transacción que se erige en causa de los honorarios reclamados de entre el 1,5% y el 3% de su valor (fs. 2704, foliatura mecánica).

No obstante, es Infupa S.A. –la segunda de las sociedades informantes- quien brinda una pauta que estimo dirimente para sellar el quantum de la retribución adeudada al actor: si bien los porcentuales apuntados por los anteriores expertos son estilados en la venta de empresas (pudiendo incluso alcanzar un techo del 5%), lo cierto es que tales guarismos resultan aplicables solamente en transacciones de monto reducido. Ello pues, en transacciones de mayores dimensiones (recuérdese que el precio de la operación de compraventa accionara fue de U$S 60.000.000) tal porcentual no supera -a los fines de alinear los intereses del contratante y del intermediario- el 1%, máxime si, tal como aconteció en la especie: i) el vendedor y el comprador se conocían al momento de ser contratado el intermediario, y ii) el comprador ya tenía conocimiento que la enajenante estaba interesada en vender su participación accionaria, restando a las partes tan sólo la negociación de los términos y condiciones de la transacción (fs. 2707, foliatura mecánica).

Sobre esa base Infupa S.A. evaluó que para el caso sub examine correspondería reconocer al intermediario un honorario “de entre 0,60% a 0,75% del monto de la transacción” (fs. 2707, foliatura mecánica).

Estudiado entonces el alcance de los tres (3) dictámenes efectuados por los especialistas, debe merituarse, a los fines que nos ocupan: i) que el accionante tenía un estrecho vínculo con su mandante, así como con la sociedad enajenante (recuérdese que de Aboitiz era gerente general y vicepresidente del directorio de ‘BACTSSA’), lo que seguramente contribuyó a facilitar el acercamiento así como las negociaciones entre los interesados, ii) que conforme reconocen los aquí litigantes, la demandada -en su condición de miembro del grupo económico ‘ICTSI’- tenía una suerte de “preferencia” para adquirir las acciones en cuestión, y iii) que -como contrapartida- el accionante logró una reducción -nada despreciable- de U$S 10.000.000 sobre el precio originariamente ofertado por ‘BISA’ (U$S 70.000.000).

Llegado a este punto, estamos pues en condiciones, luego de valorar en forma íntegra la prueba producida en autos, de fijar prudencialmente -en ejercicio de la facultad prevista en el art. 165 CPCCN- el monto de los honorarios reclamados por el actor en la suma de un millón cuatrocientos mil pesos ($1.400.000).

A dicho importe deberá adicionarse un interés equivalente a la tasa activa percibida por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta (30) días, no capitalizable (conf. art. 623 Cód. Civil) desde el 19/05/2000 (fecha de introducción de la demanda) y hasta el efectivo pago (cfr. CNCom, en pleno, 27/10/1994, in re: “S.A, La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales”, y doctrina plenaria del fuero in re: “Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/ revisión de plenario”, del 25/08/2003, JA 2003-IV-567).

Si lo que expongo es compartido por mis distinguidos Colegas, deberá pues hacerse lugar al recurso deducido, y por ende, ser revocada la sentencia apelada.

5) Las costas del proceso.

Sin perjuicio de que lo atinente a las costas de la anterior instancia no fue materia de agravio, lo cierto es que como lo hasta aquí expuesto determina la revocación de la sentencia de grado, tal circunstancia conlleva la pérdida de virtualidad de la imposición efectuada por el a quo en la materia, debiendo este Tribunal -en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN- expedirse nuevamente sobre este particular.

Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss CPCCN). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los supuestos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, p. 491). A su vez, en los supuestos en que el resultado del proceso fuere parcial y mutuamente favorable a ambas partes en litigio, la ley consagra la solución de que en esos casos las costas deben distribuirse entre los litigantes en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos (art. 71 CPCC).

Pues bien, ponderando tales parámetros, entiendo que no existen motivos para efectuar un apartamiento de la regla general, al haber resultado -en definitiva- vencida la accionada en este pleito.

No paso por alto que la demanda no prosperó en su integridad. Sin embargo, lo extenso el litigio (con casi 10 años de tramitación en la actualidad) da cuenta que la conducta reticente de la parte accionada a reconocer el derecho del actor fue el elemento determinante que motivó su iniciación por la contraria. A ello se suma que la valoración extraída de la peritación contable, así como de los diversos informes arrimados a la causa, dejaron sujeto el monto de condena, en definitiva, a la prudente estimación judicial (arts. 165 y 386 CPCCN).

No se advierte, pues, fundamento que se aprecie como suficiente a los fines de desvirtuar el principio general antes apuntado, por lo que estimo que la imposición de costas a ‘IIHC’ en su calidad de vencida en el proceso -sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos-, resulta ser la solución más adecuada a las circunstancias del sub lite.

Ergo, por aplicación de lo prescripto en el art. 279 CPCCN, tanto las costas de la anterior instancia como las de esta Alzada, serán íntegramente afrontadas por la parte demandada (art. 68 CPCCN).

IV.- VEREDICTO

Por lo hasta aquí expresado, propongo a este Acuerdo:

a) Receptar el recurso deducido por el actor.

b) En consecuencia, revocar la sentencia de la anterior instancia, condenando a Ictsi Internacional Holdings Corporation a pagar a Cosme María de Aboitiz la suma de un millón cuatrocientos mil pesos ($1.400.000), importe -éste- que devengará un interés equivalente a la tasa activa percibida por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta (30) días, no capitalizable (conf. art. 623 Cód. Civil) desde el 19/05/2000 (fecha de introducción de la demanda) y hasta el efectivo pago (cfr. CNCom, en pleno, 27/10/1994, in re: “S.A, La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales”, y doctrina plenaria del fuero in re: “Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/ revisión de plenario”, del 25/08/2003, JA 2003-IV-567).

c) Imponer las costas generadas en ambas instancias a cargo de la demandada, en su condición de vencida (art. 68 y 279 CPCCN).

Así expido mi voto.

El Señor Juez de Cámara, Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

Disiento con la distinguida Colega preopinante en cuanto a los alcances que tuvo la intervención del accionante De Aboitis, en su carácter de apoderado de IIHC (“Ictsi Internacional Holdings Corporatives”), en la celebración del negocio jurídico que motiva la pretensión de cobro de la comisión que es objeto del presente juicio.

En efecto, el accionante obró en esa ocasión en carácter de mandatario especial de la demandada, en cuyo marco no es posible dejar de considerar que quien lo apoderó tuvo en cuenta su condición de funcionario de ICTSI (“Internacional Container Terminal Service Inc.”), sociedad, que –no está discutido- integra el mismo grupo económico que la primera; como así tampoco que aquél desempeñaba cargos directivos de relevancia –como el de “Vicepresidente Senior para América del Sur”, no solo en IIHC sino en otras sociedades del grupo, como BATSSA y PROSA.

Siendo ello así, esto es, estando comprobado que el accionante desarrolló su labor de mandatario de la demandada mientras revestía la condición de funcionario de una parte importante de las empresas que conformaban el mismo grupo societario de la accionada, no parece razonable que pueda sostenerse que la retribución por ese desempeño como mandatario -por oneroso que pueda se considerado en el marco del Cod. Com. 221, in fine- exceda el marco de la retribución -nada desdeñable por cierto- que -también está demostrado- percibía el demandante como funcionario de las sociedades del grupo. Mucho más en este caso, donde la operación de que se trata versó exclusivamente sobre la adquisición del 50% del paquete accionario de una sociedad en la que el grupo ya tenía el otro 50% y por consiguiente, conocía perfectamente lo que estaba adquiriendo, circunstancia que excluye toda posibilidad de que concurriera la necesidad de indagaciones o labores vinculadas a una suerte de “due diligence” como justificativo del otorgamiento de una retribución adicional por la gestión realizada.

En realidad, la labor del accionante en la conclusión del negocio de que se trata se circunscribió exclusivamente al mero otorgamiento de la voluntad como mandatario para la celebración misma del acto. Ninguna otra gestión o labor desarrolló para que el acto fuera realizado. No tuvo que buscar comprador, no tuvo que interiorizarse acerca de la solvencia de éste, que no era otro que su propio mandante bajo un ropaje distinto. Tampoco debió investigar al vendedor ni la situación patrimonial de la empresa cuyo paquete de control estaba adquiriendo, desde que su cliente ya era propietario del 50% de la compañía. Solo tuvo que firmar en representación de su mandante el acto jurídico de transmisión de las acciones correspondientes y nada más.

No me parece que una gestión de estas características pueda ser asimilada a la de un broker, o a la de un corredor o mandatario comercial stricto sensu. Por el contrario, pienso que esa labor se encuentra comprendida dentro de las que eran propias de su función como directivo de las compañías del grupo, función por la que, por cierto, percibía una nada despreciable retribución de muchos miles de dólares mensuales.

En suma, una compañía (Ictsi Internacional Holdings Corporation) que era propietaria del 50% del paquete accionario de otra (Buenos Aires Terminal Service S.A.), haciendo uso de una opción que se hallaba contractualmente prevista decidió adquirir el restante 50% del capital social en manos de una tercera compañía (Bemberg Investments S.A.), quien le había transmitido su voluntad de desprenderse de su participación social.

Para eso apoderó al aquí actor, quien, siendo funcionario del grupo societario comprador, simplemente suscribió el respectivo contrato por el que se instrumentó la respectiva compraventa accionaria a través de un mandato especial que aquél le otorgó (apoderamiento que tuvo lugar incluso con una anticipación de muy pocos días antes de la celebración del acto). Nada más hizo de Aboitiz para merecer la retribución que reclama. Pienso entonces que, no habiéndose acordado una retribución específica por la realización de este acto, único -reitero- que el actor tuvo que materializar en cumplimiento del cometido que le fuera encomendado, y no habiendo éste concretado actividad alguna de intermediación, acercamiento o asesoramiento susceptible de ser remunerada en forma independiente, entiendo que el trabajo realizado queda abarcado por a retribución mensual que de Aboitiz percibía como funcionario del grupo societario del que era mandatario, por lo que ninguna remuneración adicional le cabe por dicha labor.

Considero por ello que debe rechazarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia apelada en lo que ha sido materia de agravio, con costas de Alzada a cargo del recurrente (CPCC: 68).

Así voto.

La Señora Juez de Cámara, Doctora María Elsa Uzal dijo:

Encuentro en el sub lite enfrentados en las soluciones propuestas a mis dos distinguidos colegas de Sala, ambos preopinantes en la cuestión traída a decisión de esta Alzada, habiendo desarrollado ambos, como es habitual, de modo muy fundado y razonado, sus respectivas posiciones, lo cual me impone, en la ocasión, fijar también mi postura frente a la cuestión a decidir que conduce, en definitiva, a dirimir si, en el caso, el accionante Cosme María de Aboitiz tiene derecho a percibir una retribución autónoma por haberse desempeñado como apoderado de la sociedad extranjera de inversiones ICTSI International Holdings Corporation (IIHC), en la adquisición del 50% del paquete accionario de Buenos Aires Container Terminal Services S.A. (BACTSSA), sociedad local que operaba una Terminal Portuaria en la Ciudad de Buenos Aires.

Considero pertinente para ello, efectuar precisiones sobre algunos aspectos particularmente relevantes.

1) Los poderes otorgados al actor.

a) Observo que de Aboitiz recibió dos poderes de parte de la demandada, un primer poder, otorgado el 11-12-1998, en Filipinas, por el que se lo designó como apoderado en los términos del art. 123 de nuestra LSC, con amplias facultades para actuar en nombre y representación de IIHC, quedando autorizado para establecer su domicilio legal en el país y realizar todo lo necesario para la presentación y registro de su mandante ante la Inspección de Personas Jurídicas y/o cualquier otro ente administrativo, así como para representar a IIHC, una vez que ésta se encuentre inscripta en la Argentina para, en nombre y representación de esa compañía, disponer de capital para realizar aportes en sociedades que se encuentran constituidas o que se constituyan en el futuro, asistir a asambleas, ser miembro del directorio y desempeñar una amplia gama de funciones societarias posibles en las sociedades participadas –véase el poder de fs. 48/50-. Este primer poder, concebido en estos términos, resultaba evidentemente, útil para un doble fin, inscribir a IIHC, sociedad de inversiones constituida en el extranjero, a fin de que participase en la constitución de una nueva sociedad en la Argentina y/o para que adquiriese participación en sociedades ya existentes, constituidas en el país.

b) Surge también de autos que, meses después, el 15-4-1999, la demandada designó al actor mediante asamblea, “vicepresidente senior para América del Sur”, cargo cuyas funciones son, obviamente, de gobierno y administración de la sociedad.

c) Resulta de autos que luego, el 22-9-1999, la demandada otorga a de Aboitiz un nuevo poder especial, para que como representante de la sociedad adquiriese el 50% de las acciones de BACTSSA en el país, con amplias facultades para ese acto.

Frente a este segundo acto de apoderamiento para adquirir participación en una sociedad local ya constituida, cabría interrogarse sobre el alcance y real significación de dicho poder, dado el nuevo cargo de vicepresidente y la anterior representación local, ya otorgada en los términos del art. 123.

Debe señalarse también, que luego, surge del instrumento de fs. 69, la decisión de la sociedad, de revocar el poder del 11-12-1998 y reemplazar a de Aboitiz en el ejercicio de la representación local en Argentina conferida con el primer poder, que recién fue adoptada el 2-12-1999, es decir, luego de que se firmara el Contrato de Compraventa de Acciones de BACTSSA . De ello se extrae, que a la fecha del contrato que nos ocupa, de Aboitiz era, vicepresidente de la sociedad, su representante convencional en la Argentina para el otorgamiento de este tipo de actos, con un apoderamiento amplio en los términos del art. 123 LSC y el apoderado especial para el otorgamiento de este Contrato en concreto y en especial, por obra del segundo poder otorgado por IIHC.

2) El alcance del art. 123 LSC

Cabe recordar que el art. 123 LSC. establece que para constituir sociedad en el país, una sociedad extranjera debe inscribirse registralmente acreditando su regular constitución de acuerdo con las leyes del país del lugar de su constitución -que son las que determinan el derecho aplicable a la existencia, capacidad y forma de las sociedades constituidas en el extranjero, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LSC.- por lo que éstas deben: inscribir su contrato social y sus modificaciones, reformas y documentación habilitante, así como la documentación relativa a sus representantes legales en los registros respectivos.

Se ha dicho, con precisión, que la documentación de los representantes legales respecto de los cuales pesa la obligación de inscribir a los que la ley refiere en este art. 123, no está referida a la acreditación del representante legal a cargo de la administración del ente –sociedad matriz en el extranjero-, ni a la acreditación de aquél que, en su caso, tuviese a su cargo la representación permanente a que refiere el art. 118 tercer párr. inc. 3°) LSC, en su caso. Sólo se trata de una representación legal convencional, que permite a la sociedad extranjera estar representada, se reitera, convencional y especialmente, para el concreto acto de constituir sociedad en la República, dicha representación convencional confiere poder especial para ese objeto preciso y puede ser distinta de aquélla establecida en los estatutos y sus modificaciones o en el art. 118 LSC respecto de la representación local –sucursal, asiento, agencia u otro tipo de representación permanente-.

En cuanto al derecho aplicable al cumplimiento de ese cometido, la actuación del representante estará regida por el derecho del lugar de cumplimiento de la obligación convencional, es decir, el lugar donde el representante voluntario emite el consentimiento para celebrar el negocio representativo que, en el caso, fue la adquisición de la participación accionaria de la sociedad en la Argentina, haciendo asumir a la sociedad extranjera los efectos del acto y desligándose el representante de ellos (confr. Boggiano Antonio “Sociedades y grupos multinacionales” págs. 74 a 98; íd. “Derecho Internacional Privado” T. II, págs 1000/1015; CNCom. Sala D “Cistern SRL c. José Piccardo SAIC”), 31-5-1977).

Dentro de las facultades que cabe reconocer al representante previsto en esta norma, se hallan comprendidos, no solo la constitución fundacional, sino constituir sociedad controlada o vinculada y la participación en sociedades locales ya constituidas, así como el caso de fusiones, escisiones, etc., habiéndose interpretado jurisprudencialmente que, en materia de sociedades anónimas, estas exigencias del art. 123 LSC son necesarias para concretar adquisiciones accionarias que otorgan el control de hecho o de derecho para formar la voluntad social o cuando, sin adquirir tal posición, se participa activamente en el ejercicio de su consecución (confr. esta CNCom. Sala C. “A.G.Mc Kee Argentina S.A.” 21-3-1978 –votos de Anaya Patuel y Quintana Terán-, LL1978-B-349; CNCom. Sala B “Parker Hannifin Argentina S.A.”, 2-6-1977), se ha decidido sin embargo que, en cambio, no resultaría necesaria, en casos de participaciones insignificantes (esta CNCom. Sala A “Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A.” 13-2-1980).

Es evidente también que, en el caso, el segundo poder especial otorgado para el específico acto de adquirir la millonaria participación accionaria ya referida en autos, ha tenido el preciso propósito de cumplir con la letra del art. 123 LSC con un apoderamiento especial, presumiblemente, a fin de evitar toda dificultad respecto del acto a instrumentar.

Nada obsta, en efecto, para que el representante legal estatutario o el administrador a cargo del gobierno de la sociedad o de su representación local, pueda, además y de modo complementario, para facilitar la realización del acto a formalizar, recibir un poder especial para el otorgamiento del instrumento necesario para otorgar un negocio concreto que, por su naturaleza, ya se encuentra dentro de sus funciones llevar a cabo. Así pues, dada su calidad de administrador- representante legal, también podría comparecer con su personería debidamente acreditada e inscribirla para ese mismo otorgamiento si el estatuto social no le exigiera otro proceder, lo que incluye el registro de esa misma personería, que ya se encuentra establecida o bien, de la que surge del acto particular de apoderamiento conferido para precisar, ante las autoridades competentes, funciones que ya le son propias, cumpliendo con el resto de los requisitos legales exigibles. Estimo que éste es el caso de autos.

Ahora bien, ¿ello basta para hacer al actor acreedor de una retribución especial como mandatario, diversa de la retribución que le cabe por el rol que ya, también, cumplía como representante legal estatutario de la sociedad y que no había abandonado?

3) El derecho a retribución.

Cabe examinar, para responder a este interrogante, en primer término, el estatuto de la sociedad extranjera en cuestión, pues es claro que la vinculación de los administradores con la sociedad, se proyecta en el ámbito de las relaciones intra-societarias, que se hallan regidas por la ley aplicable a su existencia, objeto, constitución y forma. En esa línea pues, inicialmente, cabrá examinar el instrumento constitutivo de la sociedad demandada, primer fuente en la que cabe abrevar, pues esas disposiciones, emanadas de la autonomía material de voluntad de las partes intervinientes en la constitución de la sociedad, rigen la vida del ente, en tanto resulte otorgado de acuerdo a la ley del lugar de constitución.

En el caso, el acta constitutiva de ICTSI International Holding Corp, otorgada en Gran Caymán, Islas Caymán se encuentra copiada a fs. 9 y sigtes. Allí, cuando se habla de los directores, en el punto 76 -véase fs. 34-, se prevé expresamente, que los Directores podrán, periódicamente y en cualquier momento, mediante un poder, nombrar cualquier compañía, empresa, persona o junta de personas, ya sea para actuar directa o indirectamente por los Directores, para actuar como apoderado de la sociedad para los fines y con las facultades, autoridad y criterio (sin exceder los investidos o ejercibles por los directores en virtud del estatuto) y por el período y sujeto a las condiciones que se consideren apropiadas y cualquiera de esos poderes podrá contener las disposiciones para la protección y conveniencia de las personas que los Directores consideren apropiado y podrán asimismo autorizar a delegar la totalidad o cualquiera de las facultades, autoridad y criterio investidos en ellos. En el punto 99 del mismo estatuto –véase fs. 39- se dispone, respecto de los funcionarios, que la sociedad podrá tener un presidente, un secretario… etc. nombrados por el Director que podrá, asimismo, designar aquellos otros funcionarios que considere necesarios, todos por los mandatos y las remuneraciones y para cumplir con dichas obligaciones, sujetos a las disposiciones que estipulen los directores….

En el punto 67 del mismo estatuto –fs. 32- se dispone que los Directores podrán por resolución conceder una remuneración especial a cualquier Director de la Sociedad que deba cumplir con cualquier trabajo especial o que deba cumplir cualquier función en representación de la Sociedad diferente de su rutina habitual de trabajo como Director. Cualquier honorario abonado a un Director que es además asesor o abogado de la sociedad o de algún otro modo presta servicios a ésta como profesional, será adicional a su remuneración como director. Esta disposición a los fines que aquí interesan aparece especialmente significativa pues, si bien no se la repite con respecto a los funcionarios -tal el caso de los Vicepresidentes- en lo que aquí interesa, debe considerársela como un implícito procedimiento, aplicable también en ese caso, de otorgarse poderes especiales, máxime si se repara en que en el punto 76 se ha consignado que los poderes que se otorguen podrán contener las disposiciones para la protección y conveniencia de las personas -fs.34-.

El segundo poder otorgado por la demandada, a de Aboitiz, en Manila, el 22 de septiembre de 1999, siendo ya vicepresidente de IIHC, concretamente, para adquirir acciones de cualquier clase o tipo, de Buenos Aires Container Terminal Services S.A. (BACTSSA), sociedad constituida conforme a las leyes de la República Argentina, bajo los términos y condiciones que a su criterio cumplan con los requisitos de la sociedad, con amplias facultades y facultades de sustituir, nada dice en punto al reconocimiento de una remuneración como apoderado que le otorgue una asignación especial por ese trabajo y, tampoco, se ha acreditado la existencia de ninguna resolución de la sociedad, en este punto en concreto, asignándole una retribución especial.

Debe destacarse que el objeto social de IIHC según su acta constitutiva -véase punto 3, de fs. 9 vta. a 11- es llevar a cabo las actividades propias de una compañía de inversión, desempeñarse como promotores y empresarios, llevar a cabo y realizar todo tipo de operaciones de inversión como financistas, capitalistas, concesionarios, intermediarios, comerciantes, distribuidores, agentes, etc., llevando a cabo, como mandantes, mandatarios o de cualquier otro modo, actividades comerciales, previéndose los servicios de administración, consultoría, ejecutivos, de supervisión para o en relación con cualquier sociedad en la que la Sociedad tuviera participación en los términos considerados como apropiados (punto ii), también se prevé la facultad de comprar o de cualquier forma adquirir, vender, permutar, ceder, locar, hipotecar, obligar transformar, sacar provecho de, disponer de y negociar con bienes inmuebles, muebles y derechos de todo tipo,….acciones, bonos…opciones, etc. etc.

En este marco, el Contrato de Compraventa de Acciones, subscripto en Buenos Aires, entre BI S.A. e IIHC para adquirir el 50% de las acciones de BACTSSA del 8-10-99 –fs. 105/12-, no aparece extraño ni ajeno al objeto social de IIHC, a la que representaba de Aboitiz como vicepresidente para Latinoamérica, con lo cual, en principio, no mediando decisión especial de la sociedad sobre el reconocimiento de retribución adicional, no se advierte sustento suficiente para acoger la pretensión que nos ocupa.

4) Posible encuadramiento del caso como relación de intermediación.

A fin de agotar las posibilidades de la cuestión a decidir, cabe preguntarse aún, si la actuación del actor podría, al margen de la previsión contractual, merecer una retribución como mandatario o intermediario.

Tratándose de una relación internacional cabe, como ejercicio, la posibilidad de integrar la eventual laguna legislativa específica en el punto, recurriendo a las fuentes de mayor proximidad analógica en razón de materia con el caso, vigentes en nuestro país, aunque no resulten derecho directamente aplicable al caso. Así, puede recurrirse al Convenio sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación de La Haya, hecho el 14 de marzo de 1978 y que ha entrado en vigor el 1º de mayo de 1992, del que la Argentina es parte, el que ya fue citado por mi Colega, la Dra. Míguez.

Ese Convenio no resulta aplicable entre los países involucrados en el caso, sin embargo, puede ser utilizado para un ejercicio de integración analógica, a fin de determinar si la actividad desempeñada por el actor y por la que pretende retribución puede encuadrarse como un caso de intermediación dentro del ámbito material de ese cuerpo legal. En efecto, este Convenio, en su art. 1°, califica la relación de intermediación. Indica allí que esas relaciones de carácter internacional se crean cuando una persona, el intermediario, tiene el poder de actuar, actúa o pretende actuar en sus relaciones con un tercero por cuenta de otra persona, el representado. Señalando que incluye la actividad del intermediario consistente en recibir y en comunicar proposiciones o en realizar negociaciones por cuenta de otras personas y que el Convenio se aplicará tanto si el intermediario actúa en nombre propio como en nombre del representado y tanto si su actividad es habitual como ocasional.

Sin embargo y esto es lo importante para nuestro caso, a los fines de ese Convenio, expresamente, se consigna que no se considerará como intermediario al órgano, gerente o socio de una sociedad, de una asociación o de cualquier otra entidad legal, dotada o no de personalidad jurídica, en la medida en que, en el ejercicio de sus funciones, actúe en virtud de poderes conferidos por la ley o por los actos constitutivos de dicha entidad legal (art. 3).

Es claro, entonces, que en el caso que nos ocupa se da esa acumulación de roles y que cuando ello ocurre, no cabe la tipificación de la actividad como una intermediación o mandato remunerable de modo autónomo, como aquí se pretende.

5) ¿Un supuesto de due diligence?

Nadie puede desconocer que casi todas las operaciones de transferencia de paquetes accionarios de control, máxime si revisten trascendencia económica y complejidad, suelen involucrar un proceso de auditoría de compra (due diligence), habitualmente, concomitante con la transferencia y en la que intervienen asesores contables, financieros y legales a través de los cuales el comprador desea verificar en forma independiente el estado patrimonial de la sociedad target. Sin embargo, se ha señalado que el due diligence se extiende más allá de chequear los estados contables auditados de la compañía, suele identificar riesgos mediante la evaluación de contingencias futuras, las perspectivas del negocio y del mercado, el espectro de clientes, la evaluación de management, sin excluir en ella la revelación y el intercambio de información entre las partes y sus asesores (véase como trabajo ilustrativo sobre el punto Ferraro Mila Pablo F. “El proceso de auditoría de compra (due diligence) en las transferencias de paquetes accionarios de control” en RDCO 2005-B-; Año 38; Lexis Nexis, pág 421 y sigtes.).

Cabe señalar en el caso, que el segundo poder especial es del 22-9-1999 y que el contrato de compraventa se formalizó el 8 -10-1999, que sólo unos pocos días median entre ambos actos y que, por otro lado, tampoco media acreditación de parte del accionante de la actuación de su parte en orden a la consecución del due diligence que pretendería haber realizado.

En efecto, no se ha acreditado una carta compromiso sobre el trabajo especial que se le habría encomendado, tampoco, el listado de información que debería haberse solicitado en tal caso (due diligence request list) y que es prácticamente insoslayable a fin de dar cuenta de las distintas variables del análisis que hubiere debido llevar a cabo o poner en práctica, en orden a la complejidad de la transacción, tampoco obra el informe del análisis que se hubiere efectuado, ni los aspectos sobre los que debería haber versado, ni las conclusiones alcanzadas.

Todo lo expresado, me convence de la improcedencia de asimilar la actuación del actor en este caso, en la actuación de un mandatario o de un intermediario, o de un analista auditor con derecho a retribución. En consecuencia, considero que el rol del actor, ya ha sido retribuido como funcionario, dentro de la estructura administrativa de la demandada y que ello agota su derecho e impide acoger la pretensión que esgrime.

Coincido pues, con la postura asumida en el sub lite por el Dr. Kolliker Frers y estimo que debe rechazarse la demanda, formándose de este modo la mayoría legalmente exigida para que obtener el pronunciamiento de Sala.

En consecuencia, propongo al Acuerdo: Rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de Primera Instancia. Con costas a la accionante.

He aquí mi voto.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez (en disidencia) y María Elsa Uzal.

Buenos Aires, Junio 30 de 2010.-

Y vistos: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Rechazar el recurso de apelación deducido por el accionante.

b) En consecuencia, confirmar la sentencia de la anterior instancia en todo lo que decide y ha sido materia de agravio.

c) Imponer las costas de Alzada a cargo de la quejosa, en su condición de vencida.- A. A. Kölliker Frers. I. Míguez (en disidencia). M. E. Uzal.