R. B., F. H. c. C. L. M. A.

Juzgado de Familia nº 3, Córdoba, 27/10/06, R. B., F. H. c. C. L. M. A.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de la menor en Colombia. Custodia a cargo del padre. Sentencia judicial. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Derecho de la menor a ser oída. Proceso iniciado en Argentina. Jurisdicción internacional. Trámite. Procedimiento autónomo. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Riesgo grave. Inexistencia. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 07/10/10.

1º instancia.‑ Córdoba, octubre 27 de 2006.-

Previa espera de ley y abierto el acto por S.S. y escuchada personalmente la apoderada de la parte actora, dijo: Que se ratifica en todos y cada unos de sus términos la demanda incoada en autos, habida cuenta que se encuentran acreditados los presupuestos necesarios a fin de darse curso a la restitución.

Concedida la palabra a la parte demandada, esta es escuchada personalmente, a través de su letrada patrocinante, quien dice: Que con carácter previo plantea la incompetencia del tribunal por estar tramitando una medida cautelar por el mismo tema por ante el Juzgado de Familia de Cuarta Nominación, causa que se encuentra a fallo en la cámara primera. Subsidiariamente contesta la demanda a tenor del memorial que acompaña adjuntando prueba documental y pide que se tenga al mismo como parte integrante de la presente.

Así las cosas e interpuesta la excepción de incompetencia, de la misma vista a la parte actora, la que manifiesta: Que solicita se rechace en un todo el planteo de incompetencia en consideración a que su Señoría es competente conforme lo establecido en la Convención de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que prevé como opción interponer la acción de restitución ante el tribunal en turno y siendo la presente una acción autónoma en la cual no se ventila ni régimen de tenencia ni ninguna otra cuestión sino la restitución, no produciéndose ningún tipo de fuero de atracción por causas iniciadas en otros tribunales.

Por contestada la vista. De la excepción interpuesta vista al Ministerio Fiscal, el que manifiesta que tratándose de un procedimiento sumario de cooperación internacional que tiende a garantizar las decisiones jurisdiccionales de los Estados Contratantes en orden a la vigencia del Convenio Internacional de la Haya de 1980, no corresponde introducir planteo alguno de competencia, pues la decisión jurisdiccional no implica prejuzgamiento sobre la determinación definitiva sobre la tenencia de la niña, pues tal como se dijo, la finalidad del ordenamiento es la pronta restitución al juez natural. (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 31/8/2000, "M. V. c. G. B. M s. restitución de menor y tenencia y régimen de visitas", cit. ED 191‑115).

Concedida la palabra a los integrantes del CA.TE.MU., licenciados Pablo Díaz Caballero y Lía Gómez, estos dijeron: Que se remiten al informe acompañado en autos a fs. 80/81, ampliándolo en el sentido de que si bien el regreso a Colombia puede ser angustiante para I., a partir de la intervención efectuada, no se evalúa la existencia de un riesgo grave para la menor asociado a tal alternativa. Refieren que en el caso de ser ordenada la restitución de la misma, se sugiere, como medida preventiva, que la niña sea acompañada en el viaje por un familiar directo, sea de la vía materna o paterna.

Concedida la palabra a la asesora de Familia como representante de la menor I., esta dijo: Que se adhiere a lo expresado por el fiscal en cuanto a que de acuerdo las normas internacionales vigentes procede la restitución de la menor ya que el presupuesto del daño psicológico manifestado por la Sra. M. A. de acuerdo a los informes del C.A.TE.MU. no sería de la magnitud para que no proceda dicha restitución. No obstante habiendo escuchado a mi representada quien manifestó su preferencia en permanecer con su madre, por lo que solicito se arbitren medios conducentes para que dicha restitución sea llevada a cabo de una manera acordada entre las partes para evitar un mayor daño a I.

Lo que oído por S.S. dijo: Planteada así la cuestión en primer lugar corresponde resolver la declinatoria de competencia interpuesta por la parte demandada. Que analizadas la excepción, su contestación y lo dictaminado por el Ministerio Fiscal considero que debe rechazarse el planteo. Ello en virtud de que el proceso que nos convoca, se trata el pedido de restitución internacional de la menor I., proceso de naturaleza autónomo donde está comprometida la cooperación internacional entre Estados Partes, siendo ajeno al mismo la cuestión de la guarda que hace al contencioso de fondo que se deberá en su caso plantear en el lugar de residencia habitual de la menor, por lo que no existe prejuzgamiento. Es por ello que la cuestión defensiva alegada en coincidencia con lo dicho por el fiscal de Cámaras de Familia se rechaza.

También como cuestión previa diré que no corresponde proveer a las pruebas ofrecidas en virtud del trámite impreso al proceso el que ha sido debidamente consentido por las partes, el cual no prevé apertura a prueba sino resolver con las constancias de autos y lo visto, oído y alegado en la audiencia, conforme lo tiene resuelto la jurisprudencia del fuero.

Entrando a la solicitud de restitución diré que en el presente caso es de aplicación el Convenio de 1980 de La Haya sobre los Aspectos Civiles sobre la sustracción internacional de menores ‑ Restitución de Menores ya que tiene por finalidad la inmediata restitución de la menor a su lugar de residencia habitual con el propósito de restablecerla a su situación anterior que fue turbada. Ello armoniza con lo estatuido en el art. 11 Convención sobre los Derechos del Niño que dispone la obligación de los Estados Parte de adoptar "las medidas para luchar contra los traslados de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero", de allí la trascendencia de la resolución que se dicte en el presente.

En tal sentido diré que la misma se limita a determinar si procede la restitución de la menor I. R. M. al lugar que habría sido su residencia habitual. Es por ello que resultan ajenas a la presente cuestión los temas de fondo, tales como la custodia y guarda. Esto en razón de que se persigue "la finalidad de restablecer el equilibrio roto por quien ha transformado en exclusiva, potestades que eran compartidas por ambos progenitores y asimismo evitar un desarraigo abrupto e ilegitimo de la niña respecto al del ámbito social donde está realizando su formación" (Conf. Autos; Exhorto Dra., K. G. juez de 1ª instancia de la niñez y adolescencia del t. II, secretaría n. 3, Asunción –Paraguay- en autos: S. A. G. s. restitución internacional –solicita restitución de la menor- recurso de apelación" ("e" 12/03, p. 8).

Establecido este aspecto, corresponde dilucidar si resulta procedente la medida solicitada y ratificada en la presente. A esos fines habrá que analizar si se dan los requisitos de su procedencia es decir que haya existido un traslado o retención ilícita. El carácter de ilicitud surge de la acreditación en grado de fuerte probabilidad que el desplazamiento de la menor se haya efectuado violando un derecho de guarda atribuido separada o conjuntamente otorgado conforme al derecho del Estado de residencia habitual del menor y cuando ese derecho se ejercía en forma efectiva al momento del traslado o retención. Adviértase que para que surja la ilicitud en la retención como en el presente, el progenitor desasido o solicitante debe tener la guarda o custodia de la menor en los términos antes señalados. Ello se verifica con la documental, instrumental consistente en la resolución emitida por el Juzgado Tercero promiscuo del fuero de familia de la localidad de Sogamoso, Colombia, con fecha 28/4/2005 cuando el magistrado resuelve: Primero: Mantener la custodia y cuidado personal de la menor I. R. M. en cabeza de su padre F. H. R. B. de acuerdo a la parte motiva de este proveído. Segundo: Establecer el régimen de visitas de la menor I. R. M. a favor de la madre C. L. M. A. en la forma indicada en la parte motiva de este proveído y cuidado personal. Tercero: En consecuencia cuando la menor requiera el permiso para salir del país en cumplimiento de las visitas otorgadas a favor de la madre, el Sr. F. H. R. B. deberá expedirlo con el cumplimiento de los requisitos legales y por el tiempo que dure la visita… Fdo.: Rosalba Alarcón Gerena: juez (fs. 33/53).

De lo dicho en la presente audiencia y de las análisis de las constancias de autos surge que es el progenitor quien ejerce la guarda de la menor otorgada por Juzgado Tercero promiscuo de familia de Sogamoso mediante sentencia de fecha 28 de abril del proceso 2004‑109 de custodia y cuidado personal. El ejercicio efectivo del derecho de custodia se desprende del permiso para salir del país realizado por el progenitor F. H. R. B. con fecha 5/6/2006 por el cual el progenitor en su condición de padre y titular de la custodia y cuidado de la menor I. R. M., de 7 años de edad otorga permiso para salir del país para que su hija viaje a la ciudad de Córdoba, República Argentina desde el día 27/6/2006 con regreso a Bogota D.C. Colombia a más tardar el día 27/7/2006 aclarando que tal mandato lo expide en acatamiento del régimen de visitas establecido por el juzgado antes mencionado (fs. 54).

Traspasando la fecha citada, se transforma en retención indebida la permanencia de la menor con su madre en éste país. Asimismo se tiene que si bien la progenitora contaba con un permiso para salir del país con la menor suscripto por F. H. R. B., la autorizaba desde el día 27/6/2006 hasta el 27/7/2006 en que debía "regresar a Bogotá D.C. Colombia siendo el mismo en cumplimiento del Régimen de visitas establecido por la madre de la menor Sra. C. L. M. A." (fs. 54).

La residencia habitual entendido como el lugar donde la menor tiene "su centro de vida y que traduce a la efectiva integración de la persona a una comunidad y que se diferencia del concepto de domicilio, surge acreditada de la documental acompañada consistente en constancias de alumna de I. R. M. en el Colegio San Pablo Apóstol durante el cuarto bimestre de 2004; cuarto y quinto reporte de logros del año 2005 y segundo reporte de junio de 2006 como asimismo de la constancia suscripta por la Directora de la institución donde se hace constar que la alumna I. R. M. del nivel segundo se encuentra a Paz y Salvo con la institución por todo concepto, fechado en Sogamoso, a los 25/6/2006 (fs. 15/23).

De lo dicho resulta que efectivamente el progenitor detenta la custodia de su hija I. R. M., que la ejerce en forma efectiva, que el lugar de residencia habitual es Colombia y que la progenitora en cumplimiento del régimen de visita, trasladó a su hija a la República Argentina con autorización suficiente, en la que se indicaba un término de regreso y que al fenecer, configura una retención ilícita en los términos del convenio citado.

Ahora bien, la Sra. M. A. ha negado los dichos de la demanda y a su vez ha alegado que no era seguro volver en el día estipulado para la menor, que el padre no ejerce en forma efectiva el derecho de guarda que le fue otorgado y que la madre aquí puede hacerse cargo de sus necesidades afectivas y materiales de la niña, que la niña desea permanecer con ella en un vínculo que es normal y con la abuela como de hecho sucede en Colombia, en definitiva manifiesta que se da la situación de excepción prevista en el art. 13 inc. a y b convención citada.

Estas alegaciones no configuran ninguno de los supuestos de excepción prescriptas en el art. 13 de la Convención de La Haya y doy razones. Es sabido que tales excepciones son de carácter taxativo y de interpretación restricta. Así quien invoca las excepciones deberá demostrar de acuerdo al art. 13 que:

1) quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de cuidado o guarda al momento del desplazamiento o retención. En tal sentido si bien se dice que es la abuela quien ejerce la guarda, consta en autos que la guarda la detenta el padre de acuerdo a la resolución que se ha acompañado y que obra en autos a fs. 33/53. El padre ejerce efectivamente la guarda, a tenor de toda la documental acompañada por su parte y la abuela paterna colabora en la atención de la menor, lo que se corrobora en que es el progenitor quien suscribe las libretas de calificaciones a tenor de la documental acompañada la que no ha sido cuestionada. Es por ello que tal argumentación se rechaza.

2) Se ha invocado que existe un grave riesgo que la restitución de la menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico. Este grave riesgo de acuerdo a la jurisprudencia de nuestro superior tribunal de justicia debe entenderse: "esta situación de riesgo configura una hipótesis que para ser operativa requiere que el niño presente un real y efectivo grado de perturbación, que mensurado, debe ser superior al impacto emocional que normalmente se ocasiona ante la ruptura de la convivencia de sus padres; es decir debe tratarse de una situación grave, que exceda los parámetros normales del trauma que eventualmente pueda ocasionar un cambio de lugar de residencia o de desarticulación de su grupo convivencial" (jurisprudencia citada).

En base a lo dicho por nuestra jurisprudencia, no se ha acreditado el riesgo grave, ya que surge del informe del cuerpo auxiliar técnico multidisciplinario que sobre la situación de la menor en Colombia, "no existen riesgos para la salud psicofísica en el contexto familiar paterno aunque se pueden inferir ciertas carencias en lo que respecta a la presencia en la cotidianeidad" (fs. 81).

Aclarado tal punto en la audiencia sostuvo el CA.TE.MU que "Si bien el regreso a Colombia puede ser angustiante para I., a partir de la intervención efectuada, no se evalúa la existencia de un riesgo grave para la menor asociado a tal alternativa y que en el caso de ser ordenada la restitución de la misma se sugiere, que la misma sea acompañada en el viaje de un familiar directo, sea de la vía paterna o materna".

Por ultimo se ha escuchado a la menor que si bien ha manifestado su voluntad de permanecer en Córdoba Argentina, la misma tiene 7 años de edad y por tanto no cuenta con madurez suficiente para resolver conforme a sus dichos, lo que implicaría poner en manos de la menor la resolución del presente, cuestión a todas luces improcedente.

Es así que configurada la ilicitud en la retención, y no dándose los presupuestos de excepción, establecidos en el art. 13 de la citada Convención, lo dictaminado por el C.A.TE.MU y por la asesora de familia que considero que se ordena la restitución de la menor a su lugar de residencia habitual, Bogotá, República de Colombia en compañía de su progenitora o progenitor o quien éste designe en un plazo de 7 días corridos a contar desde la fecha. En consecuencia, deberá ordenarse el levantamiento de la medida cautelar adoptada en autos, a cuyo fin oportunamente se deberá oficiar a la Dirección Nacional de Migraciones y a la Policía Federal Argentina.

Por todo ello y lo dispuesto por los arts. 1, 7, 9, 10 correlativos y concs. de la convención citada y la Convención de los Derechos del Niño; resuelvo:

1) No hacer lugar al planteo de declinatoria efectuado por la Sra. C. L. M. A.

2) No hacer lugar a la apertura a prueba en autos por las consideraciones vertidas en el considerando respectivo.

3) Ordenar la restitución de la menor I. R. M., pasaporte n. A.I. 623631, de nacionalidad colombiana, identificación n. 19..., hija del Sr. F. H. R. B. y la Sra. C. L. M. A. en compañía de su progenitora o progenitor, o la persona que éste designe a la República de Colombia en un plazo de 7 días corridos a contar desde la fecha.

4) Ordenar el levantamiento de la medida cautelar adoptada en autos, a cuyo fin oportunamente se deberá oficiar a la Dirección Nacional de Migraciones y a la Policía Federal Argentina. Con lo que se dio por terminado el acto que previa su lectura y ratificación firman los comparecientes después de S.S. todo por ante mí que doy fe.‑ G. M. Tagle Frias de Ferreyra.