Llama Figueroa, María Susana c. Delfino Turismo. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 13, secretaría 25, 22/12/08, Llama Figueroa, María Susana y otro c. Delfino Turismo S.R.L.

Contrato de viaje. Desistimiento unilateral del turista. Devolución del precio. Procedencia. Organizadora de viaje. Intermediaria. Responsabilidad. Daño moral. Rechazo.

El juez omite aplicar las disposiciones de la Convención Internacional sobre contratos de Viaje Bruselas 1970 aplicables al caso.

La sentencia fue parcialmente modificada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 15/02/11.

1º instancia.- Buenos Aires, 22 de diciembre de 2008.-

I. María Susana Llama Figueroa (en adelante “Figueroa”) y Damián Oliverio López Blanco (en adelante “Blanco”) iniciaron este pleito contra Delfino Turismo S.R.L. (en adelante “Delfino S.R.L.”) por cobro de dólares estadounidenses dos mil quinientos (U$S 2.500) y pesos un mil ($1.000) en concepto de daño moral. Todo ello con más los intereses y las costas.

Expusieron que con el objeto de viajar a Brasil, celebraron con la accionada un contrato de organización de viaje. Añadieron que en él, la defendida se comprometió a brindar el transporte, la estadía y los servicios relacionados con el viaje que realizarían con su grupo familiar.

Manifestaron que abonaron en el año 2007 dólares dos mil quinientos ($2.500) y que el “paquete” contenía –en lo que aquí interesa referir- las siguientes prestaciones: i) tres pasajes aéreos, ida y vuelta, por Aerolíneas Argentinas, b) hospedaje en Buzios con media pensión, c) hospedaje en Río de Janeiro con media pensión y, d) traslados.

Expresaron que el día de partida era el 11.04.07.

Adujeron que el 09.04.07, Blanco comenzó con dolores abdominales y que el 12.04.07, fue intervenido quirúrgicamente.

Denunciaron que el 09.04.07, Figueroa comunicó telefónicamente a Delfino S.R.L. que cancelarían, por los motivos referidos, las vacaciones.

Agregaron que el 10.04.07, Figueroa se apersonó en las oficinas de la defendida a fin de obtener una constancia de la cancelación y la restitución del dinero.

Alegaron que la accionada se negó a devolverles el dinero. Arguyeron que de conformidad al decreto 2182/72 que reglamenta la ley 18.829, habiéndose cancelado el paseo por razones de fuerza mayor, la accionada debía restituirle el dinero abonado.

Reclamaron, asimismo, pesos un mil ($1.000) en concepto de daño moral.

Ofrecieron pruebas y fundaron en derecho su pretensión.

II. A fs. 75/78 Delfino S.R.L. contestó demanda.

Negó que: a) comunicaran la cancelación del paquete turístico el 09.04.07, b) esté obligada a restituir dólares estadounidenses dos mil quinientos (U$S 2.500), c) deba indemnizar daño moral alguno y, d) retuviera importes correspondientes a la cancelación de los servicios turísticos contratados. Reconoció la documentación; excepto cierto resumen de tarjeta de crédito Visa.

Asimismo, reconoció que: a) los actores contrataron cierto “paquete turístico”, b) abonaron el monto denunciado en la demanda y, c) el 10.04.07 comunicaron la cancelación.

Arguyó que luego de recibir la comunicación de la cancelación, inició las gestiones con Aerolíneas Argentinas y Top Dest con el objeto de obtener el reintegro de las sumas abonadas por el transporte aéreo, hospedaje y transporte terrestre, respectivamente.

Como argumento de su defensa, alegó que pretenden los actores la devolución de la totalidad de las sumas, desconociendo: i) la deducción que debe efectuarse por cargos de cancelación y, ii) la comisión por contratación que por derecho le correspondía.

Así las cosas, la negativa a las deducciones referidas, le impidió realizar el reintegro.

Adujo que era un intermediario entre los actores y los proveedores de servicios –Aerolíneas Argentinas y Top Dest-, por lo que solo efectuó las gestiones tendientes a obtener las devoluciones que correspondían.

Denunció que Aerolíneas Argentinas reintegró a los actores el monto de un pasaje, más los dos restantes –por problemas administrativos de la tarjeta de crédito de Blanco- aún no pudo efectivizarse.

En punto a la cancelación del hospedaje y transporte terrestre, manifestó que Top Dest previa deducción de gastos y cargos de cancelación, acreditó en su cuenta, en concepto de reintegro, pesos cuatro mil ($ 4.000). Adujo que dicho monto fue puesto a disposición de los accionantes por carta documento, el que fue rechazado por insuficiente.

Arguyó que resulta desajustada la postura de los accionantes quienes pretenden la restitución de la totalidad de las sumas, sin la deducción de los gastos y cargos por cancelación de los servicios.

Añadió que no incumplió con las obligaciones a su cargo que le impone la ley 18.829 y el decreto ley 2182/72, y que el art. 21 del decreto citado, dispone que los cargos por cancelación ascienden hasta un 10%.

Rechazó el daño moral reclamado.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

III. La causa se abrió a prueba a fs. 93/94.

El actuario certificó sobre su producción a fs. 263/64.

Solo alegaron los actores a fs. 268/76.

Ello así se llamaron autos para dictar sentencia.

IV. A. Recuerdo que iniciaron demanda los actores por cobro de dólares estadounidenses dos mil quinientos (U$S 2.500) con más pesos un mil ($1.000) en concepto de daño moral.

Adujeron que celebraron con la defendida un contrato de organización de viaje y que, debido a la intervención quirúrgica urgente al que fue sometido el coactor Blanco, cancelaron el viaje.

Manifestaron que conforme lo prevé el art. 21 del decreto 2182/72 que reglamenta la ley 18.829; la accionada debió devolver la suma abonada y no lo hizo.

De su lado la defendida al contestar demanda, reconoció el negocio jurídico por el cual se vinculó con los actores y que el día 10.04.07, Figueroa se apersonó a sus oficinas y canceló el viaje.

Asimismo, reconoció el derecho de los actores a obtener la restitución de las sumas abonadas, mas adujo que debe deducirse el 10% en concepto de cargos por cancelación.

Expuso que es un intermediario entre el actor y el operador de viajes.

B. De la lectura del escrito de contestación de demanda se desprende que no objetó la defendida el carácter de fuerza mayor que obligó a los accionantes a cancelar el viaje. Asimismo, reconoció que les asiste derecho a obtener la restitución de las sumas abonadas.

Sin embargo, disienten las partes en punto a qué monto debe deducirse del efectuado por los actores.

En tal orden de cosas y, a efectos de resolver esta litis, será menester decidir si corresponde realizar retención de suma alguna frente a la cancelación del viaje efectuada por fuerza mayor.

C. Una aclaración preliminar se impone.

De las constancias de estos obrados y, del mismo reconocimiento que realizaron los actores al tiempo en que alegaron sobre las pruebas producidas; surge que el monto que se abonara por los pasajes aéreos fue devuelto por Aerolíneas Argentinas mediante la acreditación del monto en su tarjeta de crédito (v. fs. 271, v. fs. 180/87 y v. fs. 168/78). Ello así, deviene abstracta la pretensión de los accionantes a su respecto.

D. Sentado lo anterior, me avocaré a resolver el fondo del asunto.

Si bien de la lectura de los escritos de demanda y contestación las partes aducen que se vincularon a través de cierto contrato de organización de viaje; advierto que de sus mismos dichos y aún de las constancias de la causa, se desprende que la accionada actuó con carácter de intermediaria, mas no como organizadora. Tal circunstancia, me lleva a concluir, a través del principio “iura novit curia” que se relacionaron a través de un contrato de intermediación de viaje (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos”, T. III, Rubinzal Culzoni, Bs.As., año 2000, p. 215 y ss.).

Obsérvese que, los actores celebraron con la defendida un negocio jurídico a través del cual ésta se obligó a concluir con otra empresa un contrato de transporte, hospedaje y los demás servicios contratados (v. fs. 114 y v. fs. 180/87).

En este sentido, y sin que implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto respecto a la responsabilidad que le cabe al intermediario en punto al cumplimiento de las obligaciones a cargo del organizador; lo cierto es que en la especie, incumplió la defendida con las obligaciones que naturalmente su carácter de intermediaria le impone a su cargo (art. 14, 2do. párrafo, dec. 2182/72).

E. Como dijiera (sic) “supra”, son contestes las partes respecto a que los accionantes cancelaron el viaje por razones de fuerza mayor –intervención quirúrgica de urgencia del coactor Blanco-.

F. En este sentido, el art. 21 del decreto ley referido prevé que: “Cuando se trate de desistimientos que afecten a servicios contratados en firme por la agencia, el reembolso de los mismos estará sujeto a las condiciones contractuales bajo las cuales presten sus servicios las empresas respectivas. En caso de que los reembolsos sean efectuados, las agencias tendrán derecho a deducir para sí, hasta un diez (10) por ciento de los mismos. Cuando se trate de reembolsos por servicios no utilizados y en el caso de no hacerse efectiva la devolución de inmediato, las agencias deberán cursar a las empresas prestatarias de servicios, dentro de los cinco (5) días de recibido el reclamo, el pedido de confirmación de los importes solicitados por el viajero. Deberán asimismo, reintegrar las sumas que correspondieran dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la liquidación respectiva”.

G. Es decir que, la normativa prevé el derecho a desistir del viaje y correlativamente el del agente de viaje, de retener hasta el 10% para sí.

En este orden de ideas y de la respuesta al oficio de Top Dest –organizador de viaje- surge: “hemos realizado la devolución de dinero a la agencia Delfino Turismo S.R.L. por un total de U$S 1014 correspondiente a la cancelación de la reserva a nombre de López Blanco Damián/Llama Figueroa María Susana, el importe total de la operación era de Usd 1251,74, se le ha cobrado a Delfino Turismo S.R.L. la suma de U$S 237,75 en concepto de gastos por cancelación de la Pousada en Buzios sobre factura n° 90396 con fecha 21-04-08” (v. fs. 114).

Realizando el cálculo aritmético sobre la suma mencionada, se advierte que el organizador de viajes, retuvo alrededor del 19 % (18,99 % para ser más exacta).

Es decir, un 9% por encima del reglamentariamente permitido.

H. En este sentido y, frente al incumplimiento del organizador de viajes –al retener en exceso de la suma permitida- debió la defendida atento su carácter de intermediaria, realizar las gestiones frente a él, tendientes a que ajustara su conducta a las previsiones del decreto “supra” mencionado.

Sin embargo nada de ello acreditó.

Tal omisión, me permite concluir que obró con culpa o negligencia en la defensa de los derechos de su cliente y le resultan imputables a la intermediaria, por lo que la hacen responsable (Com. A., “Martinotti, Adalberto c. Marsans International Argentina S.A. s. sumario”, del 28/06/2007, Com. D., “Segurotti Luciano c. Centro Turístico S.A. s. ordinario”, del 17/12/1997, Com. E, “Argañaraz Carlos c. Cevitur SRL s. sumario”, del 25/09/1997;) respecto a las sumas retenidas en exceso.

I. Daño moral.

Reclamaron los actores, pesos un mil ($1.000) en concepto de daño moral. Adujeron que la conducta de la accionada de omitir entregarles el dinero en tiempo le impidió hacer uso de sus vacaciones, pues no cuentan con ahorros.

En tal orden de ideas y frente al reconocimiento de la defendida, en punto a que asistía derecho a los actores a la restitución del dinero y que de autos no surge que ello hubiera acontecido, analizaré la procedencia del daño moral reclamado.

Recuerdo que se trata el supuesto de autos de un incumplimiento contractual; negocio jurídico que, como todos, trae implícita la eventualidad de que uno de los contratantes no cumpla. Ello así, para que un incumplimiento contractual conlleve un daño moral resarcible es preciso que la afectación íntima trascienda lo que puedan ser alternativas o incertidumbres propias del mundo de los negocios (Civ. I., “Pigni Daniel F. c. Instituto Fasel S.A.”, del 9.12.98).

Sabido es que cuando el daño moral tiene origen contractual (art. 522 CCiv.) debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios. En este sentido corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral, puesto que, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (Com A, “Aguerri de Ribot, Sara c. Héctor A. García”, 25.6.82; id., “Capon Bonell S.A. c. Papel Prensa S.A.”, 13.5.83; id., “Collo Collada, A. c. Establecimientos Metalúrgicos Crespo S.A.”, 13.7.84; id., “Transpuertos S.A. c. Austral Líneas Aéreas S.A.”, 24.10.84; id., “Rosner, David c. Banco Río de La Plata S.A.”, 29.11.84; id., “Danisewski, Juan c. Jorge Hitszfelder”, 22.5.86; id., “Criado soc. de hecho c. Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda.”, 30.8.95; Sala B, “Cilam S.A. c. IKA Renault S.A.”, 14.3.83; id., “Katsikaris, A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros S.A.”, 12.8.86; id., “Cabral, Raúl c. Aseguradora Rural S.A.”, 1.6.88; id., “Rossano de Rossano, María c. Ramiro Pazos”, 22.3.89; id., “Borelli, Juan c. Omega Coop. de Seguros Ltda.”, 10.4.90; id., “Barven S.A. c. Mellino S.A.”, 10.4.90; id., “Gelman, Juan c. Edic. Corregidor S.A.”, 10.8.90; id., “Colombo, Jorge c. Sevel S.A.”, 27.11.92; sala C, “Nassivera, Oscar c. Ares S.R.L.”, 7.12.81; id., “Fernández, Vicente c. Tavella y Cía. S.A.”, 17.2.83; id., “Peralta Hnos. S.A. c. Citroën Argentina S.A.”, 23.4.84; id., “Campomar, María c. Aseguradora Rural S.A.”, 21.8.87; id., “Labriola, Walter c. La Nueva Coop. de Seguros Ltda.”, 29.9.88; id., “Gagliano, Juan c. Chacabuco Cía. Argentina de Seguros S.A.”, 27.4.89; id., “Wolf, Manuel c. Prado, Raúl”, 5.10.89; id., “Lucarelli, José c. Asorte S.A.”, 10.11.89; id., “Pérez Leiros c. Plan Rombo S.A.”, 23.6.93; id., “Percossi, Nora c. Cía. Argentina de Seguros Visión S.A.”, 29.7.94; id., “Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda. c. Garage Bosso”, 14.4.97; Sala D, “Indeval S.A. c. Fenochietto, Carlos”, 7.9.81; id., “Penna, José c. Bejmias, Jaime”, 29.7.85; id., “Desup S.R.L. c. Irusta Cornet, José”, 25.6.90; Sala E, “De Vera, Diego c. Programa de Salud S.A. s. ordinario”, 07/09/1990; id. “Cammarata, Ricardo c. La Defensa Cía. Argentina de Seguros S.A.”, 28.8.85; id., “Balk Rolff c. Instituto Italo Argentino Cía. de Seguros S.A.”, 20.4.87; id., Piquero, Hugo c. banco del Interior y Buenos Aires”, 6.9.88; id., “De Vera, Diego c. Programa de Salud S.A.”, 7.9.90; id., “Izaz, Pedro c. Sanabria Automotores S.A.”, 11.12.90, entre muchos).

Adelanto que el daño será rechazado. Obsérvese que ninguna prueba produjeron los accionantes con el objeto de acreditar el perjuicio alegado.

A mayor abundamiento, advierto que no son ciertas sus manifestaciones que refieren a que la demora en restituir las sumas entregadas, les impidió tomar sus vacaciones.

Obsérvese que de los resúmenes de cuenta de la tarjeta de crédito Visa, surge que se realizaron ciertos gastos durante el mes de marzo de 2008 en Brasil (v. fs. 142).

En tal sentido, encuentro que su pretensión carece de contenido fáctico; ergo será rechazada.

J. Síguese de ello que haré lugar parcialmente a la demanda interpuesta por María Susana Llama Figueroa y Damián Oliverio López Blanco y condenaré a Delfino Turismo S.R.L. a abonar a los actores la suma que surja de la liquidación a practicarse. A tal fin al monto de dólares estadounidenses dos mil quinientos (U$S 2.500) deberá deducirse el 10% en virtud de lo previsto en el art. 21 del decreto 2182/72 y el monto de los pasajes de la línea aérea, en virtud de haber sido restituido. Ello con más los intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. CNCom, en pleno, in re: “S.A. La Razón s. quiebra s. inc. de pago de honorarios de profesionales art. 288” del 27/10/94), no capitalizables (cfr. CNCom en pleno “Calle Guevara -Fiscal de Cámara s. revisión de Plenario del 25/08/03) desde la mora que tendré por acaecida el 01.05.07 (v. fs. 114 y art. 21 decreto 2182/72) y hasta el efectivo pago. Rechazaré el daño moral. Costas a la defendida sustancialmente vencida (art. 68 CPr.).

V. Por todo lo cual, fallo: 1. Haciendo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por María Susana Llama Figueroa y Damián Oliverio López Blanco contra Delfino Turismo S.R.L. a quien condeno a abonar a los actores dentro del quinto día y bajo apercibimiento de ejecución la suma que surja de la liquidación a practicarse conforme pautas expuestas “supra” “J” con más los intereses, costas y modalidades indicados precedentemente.

2. Difiérase la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, hasta la existencia de base patrimonial para efectuarla y proceda su fijación.

3.- Notifíquese a las partes y al mediador interviniente por Secretaría.

4.- Regístrese y oportunamente glósese la documentación original acompañada en autos y archívense las presentes actuaciones.- A. N. Tevez.