N. C. R. A. c. G. A. M. s. restitución internacional de niños

CNCiv., sala A, 08/08/18, N. C. R. A. c. G. A. M. s. restitución internacional de niños

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Chile. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Código Civil y Comercial: 2642. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Grave riesgo. Violencia. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/09/20.

2º instancia.- Buenos Aires, 8 de agosto de 2018.-

VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I.- El pronunciamiento de fs. 128/131 admite el pedido de restitución y ordena el reintegro del niño F. M. N. G. a la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile, autorizándolo a salir de la República Argentina con tal destino durante el próximo receso escolar de invierno y una vez acreditado el pago de una cuota alimentaria que cubra los gastos de alquiler y servicios del inmueble donde residían la madre y el hijo, cobertura médica de ambos, la escolaridad del niño por parte del padre.

La decisión es apelada por la progenitora que formula sus agravios a fs. 136/137 y son respondidos a fs. 139/144.

La Defensoría de Menores de Cámara dictamina a fs. 148/149 y propicia la confirmatoria del fallo apelado.

El Sr. Fiscal Coadyuvante dictamina a fs. 151/155 y propicia la confirmatoria del fallo apelado.

II.- El padre del menor, por la representación de las Defensoras Públicas Coadyuvantes e integrantes del Equipo de Trabajo de la Defensoría General de la Nación, en los términos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya) Ley 23.857 promueve la causa con el objeto de que se arbitren los medios necesarios para el reintegro de su hijo a la República de Chile (fs. 41/49).

Relata en su demanda que inició una relación de pareja con A. M. G. en el año 2009 en la República de Chile, que se convirtió en convivencia en el año 2012, y que fruto de esa relación nació F. M., el día 22 de diciembre de 2013.

Que la familia vivió siempre en Santiago de Chile, pero, en virtud de conflictos en la pareja, se produjo una separación temporal en el año 2014, cuando su pareja y el niño viajaron a la República Argentina, para luego reanudar la relación cuando R. viajó a buscarlos y grupo familiar regresó a Santiago de Chile, retomando la convivencia allí.

Que en el año 2017 se produjeron conflictos que llevaron a que en abril de ese año, N. C. se retirase del hogar en común, permaneciendo el niño junto a la madre a raíz de la corta edad, y manteniéndose una comunicación regular con el padre.

Así fue que, para que el niño saliera y retornase a su país de residencia, ambos padres confirieron una autorización, de fecha 6 de mayo de 2017, para que su hijo F. pudiese ausentarse y regresar a la República de Chile, con cualquiera de sus padres, expresándose allí que dicha autorización no habilita en caso alguno la adopción del menor en el extranjero, así como tampoco habilita para el cambio de lugar de residencia definitiva de aquel.

Posteriormente, en el mes de septiembre de 2017 se produjeron desavenencias y A. M. habría amenazado a R. con llevarse a F. y no retornarlo a la República de Chile.

Que el día 18 de septiembre de 2017 R. se comunicó con A. M. y ésta le informó que se encontraba con F. en la Ciudad de Buenos Aires, momento en que el actor tomara conocimiento del viaje, dado que su pareja no le había hecho saber con anterioridad su intención de viajar y permanecer en la ciudad de Buenos Aires.

Relata que frente a la decisión inconsulta de la madre de retener a F. en la República Argentina, el actor solicito asesoramiento legal acerca de los pasos a seguir y revocó el 3 de noviembre de 2017 la autorización de viaje otorgada a favor de su hijo.

Funda su derecho en arts. 3 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 1, 2, 3, 5, 8, 10 y 11 y ss. del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, ley 23.857.

Por su parte, en lo que atañe a la madre, contestó demanda a fs. 108/119, reconociendo haber iniciado una relación sentimental con el demandante y el nacimiento del hijo de ambos, señalando que la relación con el padre de su hijo no se encontró exenta de problemas. Sostiene que desde el embarazo se habrían producido situaciones de violencia.

Refiere que R. tomaba alcohol en exceso y también consumía marihuana. Manifiesta haber visto una vez que su conducta violenta se producía también en relación a la hija mayor de él, de una relación anterior, de 10 años.

Relata que el padre de su hijo le retaceaba dinero para gastos esenciales y que R. padecería algún tipo de trastorno en su salud mental cuyo diagnóstico desconoce. Señala que sintiéndose encerrada en Chile, sin dinero y sin poder trabajar, le solicitó a R. una autorización de viaje para el hijo y se trasladó con F. a Buenos Aires el 1° de septiembre de 2017, planteándole a R. que quería estabilizarse, que no le pasara dinero, sino que solo gastara en pasajes para visitar a Facundo.

Que el 19 de septiembre retornó a Buenos Aires y realizó una denuncia por violencia familiar en la que se ordenó la restricción de acercamiento de R. hacia ella y hacia el niño.

Que considera que su hijo tiene actualmente su centro de vida en la ciudad de Buenos Aires, donde se encuentra escolarizado, realiza actividades deportivas y cuenta también con su familia materna.

Que no ha recibido en todo este tiempo cuota alimentaria alguna. Considera en consecuencia configurada la excepción que establece el art. 13 de la Convención sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por cuanto la custodia de hecho de F. sería ejercida por ella y el padre no se ha opuesto a que el niño viva aquí; y por cuanto se hallaban sometidos a una situación de violencia, colocándose al niño en una situación de peligro físico y psíquico y a una situación intolerable.

III.- En rigor el escrito de fs. 136/137 no constituye una crítica concreta y razonada que satisfaga los requerimientos exigidos por el art.265 del Código Procesal. Es una mera expresión de disconformidad con la interpretación judicial, sin fundamentar la oposición y sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista que el sostenido por el juzgador.

De tal forma, habiéndose limitado la quejosa a formular consideraciones que –por genéricas- pecan de inconsistentes, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 266 del citado cuerpo normativo, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto.

No obstante ello, al solo fin de reafirmar el criterio que prima en el fallo apelado, el Tribunal formulará las consideraciones que siguen.

IV.- En cuatro aspectos fincan los agravios: 1) que la juzgadora no ha considerado que el actor ha consentido que el hijo permanezca en el país; 2) que no haya considerado que la conducta del demandado se encuadre dentro del riesgo del art. 13 de la Convención de la Haya 3) que el a quo haya consentido que el retorno sea en el receso escolar de invierno y 4) la imposición de costas.

V.- El trámite de restitución internacional de menores tiene por finalidad garantizar la inmediata restitución del menor a su residencia habitual con el propósito de restablecer la situación anterior que fue turbada. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que este tipo de procedimiento «no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del menor, sino que lo debatido en autos se trata de una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del niño por la vía procesal pertinente -órgano competente del lugar de residencia habitual del menor con anterioridad al desplazamiento, art. 16, CH 1980-, desde que el propio convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de sí medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo» (Cfr. CSJN 21/12/10 «R.,M. A. c/ F.,M. B.» [«R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr Argentina el 10/03/11], L.L., 2011-C-412 y LLonline, Ar/JUR/81562/2010).

En tales parámetros, se interpreta que la finalidad de la Convención de la Haya de 1980 es lograr la restitución inmediata del niño o adolescente involucrado.

El art. 13, inc. b), de la Convención de la Haya prescribe que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a concretar la restitución cuando existe un «grave riesgo» de que, al disponerla, se exponga al niño o adolescente «a un peligro grave físico o psíquico», o que de cualquier manera quede ubicado «en una situación intolerable». Esto significa, según la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, que no cualquier peligro o malestar del menor justificaría desestimar el reintegro, sino que debe tratarse de un grave y caracterizado peligro psíquico o físico. Por eso la Convención habla de «situación intolerable», de modo que no debe tenerse en cuenta las meras dificultades psicológicas que podría presentar la persona que se reintegra y que, de alguna manera, puedan ser superadas sin que se ocasionen graves consecuencias. No bastará pues -se insiste- con una perturbación psíquica o emocional corriente, como a la que estamos expuestos todos los seres humanos, como tampoco alcanzará -como lo señaló la Corte Federal- que se ocasione un mero y natural padecimiento al niño o adolescente por la circunstancia de que se produzca el cambio del lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. De manera muy diferente, es necesario que acontezca un panorama sumamente delicado; que se verifique una perturbación muy acentuada del niño o joven y que la orden de restitución, en fin, comporte para él un severísimo impacto (CNCiv., Sala H, in re «F., O. y otro c/ A., C. s/ reintegro de hijo», del 28-9-16 [publicado en DIPr Argentina el 11/02/22] y sus citas).

Asimismo, atento al objeto de las presentes actuaciones, es dable acatar las prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño -que tiene jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75, inc.22, de nuestra Carta Magna)- y que ha sido dictada por la comunidad de naciones nueve años después de sancionado el Convenio de la Haya de 1980.

Aquella Convención Internacional gira alrededor de un eje central, que es el deber de preservar el interés superior del niño.

En ese aspecto esa es la idea central de la Convención y está contemplada en el art. 3ero. inc. 1ero. de ese tratado, que establece que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

En la actualidad el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 2642, cuya aplicación resulta operativa al presente caso, de conformidad con lo que dispone el art. 7 de dicho ordenamiento legal, prescribe que para los pedidos de localización y restitución internacional «rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño».

También merece señalarse que La Convención establece que los mecanismos de restitución se ponen en acción ante la existencia de un derecho de custodia atribuido de acuerdo al derecho donde el menor tiene su residencia habitual (CNCiv., Sala C, R. 497.299, in re «R. K., C. y R. K., J. s/ reintegro de hijo», del 25-9-08; id. id., in re «G. G., B. C/ Z., M. s/ reintegro de hijo», del 16-3-09).

La expresión «residencia habitual» que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores (CSJN, autos citados, en su considerando 12).

De seguirse estos lineamientos, es claro que los agravios no pueden prosperar.

VI.- Como bien señala la Sra. Defensora de Menores de Cámara y es reconocido por la recurrente, el traslado del niño F. a la República Argentina fue una decisión unilateral de la demandada que utilizó para ello la autorización de viaje que habían suscripto al solo efecto de que F. pudiese viajar a cualquier parte del mundo con cualquiera de sus progenitores y regresar a Chile.

Mediante dicha autorización no se habilitaba en caso alguno la adopción del menor en el extranjero, así tampoco habilita para el cambio de lugar de residencia definitiva del menor.» (conf. Fs. 10/11) En tal inteligencia, se colige sin hesitación que el padre del menor de ninguna manera ha prestado consentimiento para que su hijo resida con su madre en la República Argentina. En efecto ese no fue el espíritu en virtud del cual se suscribió la autorización de viaje precedentemente referida.

Obsérvese además que el padre del menor acudió a la autoridad central de su país para reclamar la restitución de su hijo en forma inmediata después de producirse la retención del mismo por parte de su madre en éste país (conf. Fs.1/5), lo que desvirtúa el consentimiento que pregona la recurrente.

En punto al segundo agravio, es decir vinculado con la excepción de grave riesgo.

La finalidad de la Convención citada es clara; con su aplicación no se procura discutir sobre la tenencia u otras cuestiones conexas que deberán ser decididas por los jueces de la residencia habitual, sino sólo restituir a su residencia habitual en forma urgente a los niños trasladados o retenidos en forma ilícita en el extranjero (art.1).

La restitución ordenada tiene como único fin el traslado del niño a su centro de vida del cual fue sustraído, y no constituye un juicio de valor sobre los progenitores.

De acuerdo con lo prescripto por el art.12 de la Convención, «Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor».

El trámite de restitución internacional se encuentra supeditado solamente a que se acredite la ilicitud de un traslado o retención de un menor, ilicitud que consiste en la infracción a la ley vigente en el estado de residencia habitual del niño y, como pone de resalto la Sra. Defensora de Menores la mentada Convención no resuelve las problemáticas del derecho aplicable y jurisdicción en el tema custodia y régimen de comunicación.

Asimismo como se adelantó, el art. 13, inc. b), de la Convención de la Haya prescribe que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a concretar la restitución cuando existe un «grave riesgo» de que, al disponerla, se exponga al niño o adolescente «a un peligro grave físico o psíquico», o que de cualquier manera quede ubicado «en una situación intolerable».

Es decir, que no cualquier peligro o malestar del menor justificaría desestimar el reintegro, sino que debe tratarse de un grave y caracterizado peligro psíquico o físico, circunstancia que no se verifica en la especie, por cuanto la defensa formulada por la demandada está dirigida más bien a la relación de pareja que al riesgo del trato del padre para con su hijo menor; y como se adelantó la restitución del menor no importa resolver dichas cuestiones y lo relativo a la guarda o custodia del niño resultará materia de decisión del juez del lugar donde posee la residencia.

En lo atinente al retorno del niño durante el próximo receso escolar de invierno, cabe destacar que aquél habrá de consumarse previa acreditación por parte del progenitor de los recaudos que establece el juez de grado en el apartado VI de sus considerandos; razón por la cual de no verificarse su cumplimiento con antelación a dicha fecha no operará la restitución del menor, o lo que es lo mismo, aquel se encuentra supeditado a la acreditación del cumplimiento de los requisitos allí ordenados, por lo que la queja como se adelantó, no tendrá favorable acogida.

Por último, en materia de costas, el art. 68 del Código Procesal consagra el criterio objetivo de la derrota, como fundamento de la imposición de las mismas.

Estas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción de su derecho.

De ahí, que deban ser reembolsadas por el vencido con prescindencia de la buena fe, de su mayor o menor razón para litigar y de todo concepto de culpa, negligencia, imprudencia o riesgo y de la malicia o temeridad de su contrario (conf. CNCiv. Sala C, del 21de diciembre de 1982, en L.L. 1983-B, p. 534; íd. Sala A, E.D. 90-504; id. Sala D, L.L. 1977-A-433; id. Sala F JA, 1982-I-173)

Por ello, para eximirlo de la carga de las costas, deben presentarse circunstancias que razonablemente justifiquen un apartamiento del principio general enunciado (conf. CNCiv esta Sala C, R. 43.250; R. 167302; R. 185.417, R 436530; R. 457606), presupuesto que -se adelanta- no se verifica en el presente.

En efecto, en el caso, no se advierten razones que permitan apartarse del principio general de imponer las costas a quien obtuvo un pronunciamiento judicial adverso a la posición jurídica asumida; cuando fue la demandada quien con su accionar motivó que el actor incoe las presentes actuaciones tendientes a la restitución del niño a la República de Chile.

De ahí que la queja -como antes se expuso- debe desestimarse.

Por las consideraciones precedentes, normativa citada y de conformidad con lo dictaminado por Defensoría de Menores de Cámara y Fiscal Coadyuvante, a cuyos argumentos el Tribunal se remite, SE RESUELVE: Confirmar el pronunciamiento de fs. 128/131. Con costas de Alzada a la vencida (art.69, C.Proc.). Notifíquese en los términos previstos por la Acordada 38/13 de la CSJN y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara y Sr. Fiscal Coadyuvante de la Fiscalía General en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal en sus despachos. Oportunamente, devuélvase.- O. L. Díaz Solimine. J. B. Fajre. G. A. Iturbide.