S., R. c. B., A. D. s. restitución internacional

SCBA, 18/12/19, S., R. c. B., A. D. s. restitución internacional

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Italia. Sustracción ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Excepciones. Riesgo grave. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Derecho del menor a ser oído. Oposición del menor. Rechazo del pedido de restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 05/02/21.

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 18 de diciembre de 2019, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Soria, Torres, de Lázzari, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 122.818, “S., R. contra B., A. D. s. Restitución internacional”.

ANTECEDENTES

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata revocó la sentencia de origen que, oportunamente, había hecho lugar a la solicitud de restitución internacional de la joven M. S. a Roma, Italia y, por tanto, rechazó la pretensión articulada (v. fs. 612/616 vta.).

Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 621/629 vta.).

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. Se inician las presentes actuaciones con la solicitud de restitución internacional articulada por el titular a cargo de la Unidad Funcional de Defensa Civil n° 2 de La Plata en representación del señor R. S. (v. fs. 66/68).

Allí, el requirente solicitó la restitución de su hija M. S. a la ciudad de Roma, Italia, denunciando que la misma había sido sustraída de su país de nacimiento por su madre, la señora A. D. B., quien retenía a M. en forma ilegal y contraria a la voluntad del progenitor y de sendas resoluciones dictadas por tribunales de Roma (v. fs. 67).

II. El Juzgado de Familia n° 2 de La Plata hizo lugar a la solicitud articulada y dispuso la restitución internacional de la joven a Roma, Italia, invitando a la progenitora a acompañar a la adolescente de regreso a dicha ciudad, a excepción de que las partes llegaran a otro acuerdo respecto a cómo se llevaría a cabo el regreso de la joven a su país de origen (v. fs. 363/370 vta.).

III. Apelado dicho fallo tanto por la señora A. D. B. como por M. S., la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial departamental lo revocó y, en consecuencia, rechazó la pretensión de restitución internacional articulada (v. fs. 612/616 vta.).

IV. Contra este último pronunciamiento el señor defensor oficial doctor Juan Santiago Bo, en representación del señor R. S., deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 621/629 vta.).

Denuncia que la Cámara ha incurrido en absurdo valorativo (v. fs. 621 vta.).

Sostiene que se ha interpretado erróneamente el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, así como también la Convención sobre los Derechos del Niño, dejándose de lado el “interés superior del niño” al no incluir a la figura paterna y el contacto frecuente entre padre e hija (v. fs. 622).

Plantea que para tener por configurada la causal prevista en el art. 13 inc. “b” del Convenio de La Haya la Cámara sólo ha valorado las conclusiones de la pericia psicológica realizada por la licenciada Elisa Rossi, sin tomar en cuenta otra experticia de igual valor que aquella, como es la realizada por la licenciada Mariana Vogt y de la cual surge que M. se encuentra inmersa en la conflictiva parental, tomando parte activa en ella, presentando expresiones que impresionan como “ajenos y poco espontáneos”, de lo que se infiere que se encuentra fuertemente influenciada por su progenitora contra la figura paterna (v. fs. 624 y vta.).

Puntualiza que la pericia de la licenciada Rossi no ha valorado la circunstancia de que ya han pasado tres años desde la partida de M. de su país natal y que la niña no mantiene otro contacto personal más que con el del actual grupo familiar materno (v. fs. 625).

Considera que no puede pretenderse que una joven bajo la tutela y control de los tribunales de Roma, llamados naturalmente a decidir sobre su situación, pueda correr ningún “grave riesgo”, so pena de romper el lazo de confianza mutua entre los Estados y las diferentes jurisdicciones que se encuentra en la base misma del espíritu de la Convención de La Haya (v. fs. 626).

Alega que con la solitaria pericia de fs. 553/554, sumada a una nueva escucha de la niña, la sentencia en crisis ha privado de valor a las restantes pruebas colectadas en la causa, y dejado sin cumplimiento las sentencias dictadas por el tribunal romano y este proceso de restitución internacional (v. fs. 628 y vta.).

Finaliza aseverando que al caer por absurdas las conclusiones a las que arriba el Tribunal de Alzada, se debe dejar sin efecto la sentencia impugnada y resolverse la inmediata restitución de la niña a Italia (v. fs. 629).

V. El recurso no prospera.

V.1. Liminarmente y en relación con los agravios dirigidos a controvertir la valoración de la prueba tendiente, en el caso, a verificar la concurrencia de la causal de excepción establecida en el art. 13 inc. “b” de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores invocada en la especie (v. fs. 621 vta. y 624/625), es de señalar que ello constituye una cuestión de hecho que permite la revisión en esta instancia sólo si se acredita la existencia de absurdo, extremo que -si bien se alega en el medio revisor bajo estudio- no se advierte configurado en la especie (conf. causas C. 116.673, «Z., V.» [publicado en DIPr Argentina el 04/02/13], sent. de 31-X-2012 y C. 115.080, «F., L. A.», sent. de 28-III-2012 [publicado en DIPr Argentina el 01/02/13]).

V.2. Sin embargo, y más allá de las circunstancias señaladas desde el plano de la técnica casatoria, dada la índole de la cuestión debatida -la resolución sobre el pedido de restitución internacional de una adolescente a Italia-, corresponde señalar que la decisión que adquiere firmeza con el rechazo del recurso que se propicia encuentra suficiente respaldo en las constancias objetivas de la causa, debiendo hacerse hincapié en lo expuesto por la Corte Suprema en varias ocasiones con relación al criterio de actualidad con el cual deben resolverse las cuestiones sometidas a juzgamiento; en palabras del Superior Tribunal nacional las sentencias “deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque éstas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 331:2628; 331:1040; 331:973; 330:4544; entre tantos otros)” (cit. en CSJN, 19-V-2010, «B. S., M. c. P., V. A.» [publicado en DIPr Argentina el 11/03/11], LL 15-VI-2010, 6 - LL 2010-C, 633 - LL 2-VIII-2010 6, Cita Online AR/JUR/17055/2010).

La Convención Internacional sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, 1980 (en adelante CH 1980) se basa en una serie de pilares básicos cuyo eje esencial parte de la presunción de que la restitución del niño, niña o adolescente (en adelante NNA) al lugar de residencia habitual que tenía antes de la sustracción o retención ilícita es la decisión que mejor satisface el interés superior del niño.

Ese principio, que se solidifica por el compromiso asumido por la Argentina con el resto de los países contratantes ha sido aplicado por esta Corte en innumerables ocasiones (entre otras, causas C. 115.080, “F., L. A.”, sent. de 28-III-2012; C. 121.958, “R. L., M. L.”, sent. de 27-VI-2018). Es -además- doctrina pacífica de la Corte nacional (CSJN 14-VI-1995, «Wilner, Eduardo Mario v. Osswald, María Gabriela», [publicado en DIPr Argentina el 18/03/07] JA 1995-III-434; Cita Online: 953147, y sus citas; CSJN, 25-X-2016, «Q., A. c. C., M. V. y otro s/ reintegro de hijo», [publicado en DIPr Argentina el 11/09/23] LL 12-XII-2016, 11 – LL 13-XII-2016, 6 - LL 2016-F, 458 - DJ 14-XII-2016, 23 - DFyP 2016 (diciembre), 77, Cita Online: AR/JUR/70653/2016. En similar sentido CSJN, 21-XII-2010, «R., M. A. c. F., M. B.», [publicado en DIPr Argentina el 10/03/11] LL 11-I-2011, 4 - DFyP //2011 (enero), 55, cita online: AR/JUR/81562/2010).

Ahora bien, este Tratado prevé excepciones, taxativas, rigurosas, excepcionalísimas, pero reguladas, y son tan letra de la Convención como su regla. Eso implica que si se dan las causales configurativas de la excepción la restitución debe ser denegada y ello no genera ningún tipo de responsabilidad internacional debido a que es el mismo Tratado el que las prevé y obliga al juez a aplicarlas cuando el tipo se encuentra configurado (causa C. 119.110, «S. A., C.», sent. de 10-VI-2015 [publicado en DIPr Argentina el 01/07/15]).

Dispone el art. 13 de la CH que: “No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor”.

Estoy convencido, sobre todo luego de haber escuchado a la adolescente en la audiencia del día 19 de junio del corriente año, que tal excepción se halla presente por los siguientes motivos:

V.2.a. El grave riesgo.

Sabido es que la Corte nacional ha sostenido -reiteradamente- que para que se configure el grave riesgo al que alude el art. 13 transcripto se requiere “que el niño presente un grado de perturbación emocional muy superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres y que esa situación excepcional exige de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o de la desarticulación de su grupo conviviente (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604)” (CSJN, 21-XII-2010, “R., M. A. c. F., M. B.”, LL 11-I-2011, 4 - DFyP //2011 (enero, 55) Cita Online: AR/JUR/81562/2010. En similar sentido CSJN, 14-VI-1995, “Wilner, Eduardo Mario v. Osswald, María Gabriela”, y sus citas; JA 1995-III-434; Cita Online: 953147. CSJN, 27-XII-2016, “G., L. por su hijo G. P., T. por restitución s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. - casación”, LL 2-III-2017, 6 - LL 2017-A, 522 - LL 12-V-2017, 3, Cita Online: AR/JUR/85748/2016; CSJN, 21-II-2013, “H. C., A. v. M. A., J. A.”, SJA 26-VI-2013-55; JA 2013-II; RDF 2013-IV-1; Cita Online: AP/JUR/42/2013).

Entre las pruebas más importantes con que cuenta la justicia para evaluar, de la manera más objetiva posible, si la situación invocada alcanza los límites exigidos por el Tratado, se encuentra la denominada “pericia de riesgo” realizada por peritos psicólogos, tan esencial en la interdisciplina que exige el derecho de familia para poder arribar a una solución adecuada para cada caso concreto (art. 706, Cód. Civ. y Com.).

Se realizaron en el expediente dos pericias, las cuales a pesar de la queja formulada en el recurso (v. fs. 628 y vta.) han sido tenidas en cuenta tal como lo señala el señor Procurador General (v. fs. 662 vta.). Así, la primera presentada por la psicóloga licenciada Vogt, describe el historial relatado por M. de la mala relación que tendría con su padre, diciendo la perito que “el tono afectivo que acompaña esas manifestaciones es el enojo” (fs. 259 vta.).

Agrega la profesional interviniente que “en su discurso la figura paterna aparece negativizada, remitiéndose siempre a las mismas escenas […] Se percibe a través de su relato que la conflictiva familiar precede a la decisión materna de quedarse en el país, incumpliendo el mandato de la justicia italiana […]”. Concluye la experta, sin definir demasiado la existencia o no de grave riesgo para la joven de ordenarse la restitución, que: “En este marco, considero que lo fundamental es que pueda afrontar la conflictiva familiar, ya sea que se decida su permanencia en el país o su retorno al país de origen para su resolución en el marco de la justicia italiana” (fs. 260).

En la segunda pericia -medida para mejor proveer dispuesta por la Cámara- la psicóloga licenciada Rossi manifiesta: “En las referencias de su historial subjetivo, la figura de su padre emerge como una figura terrorífica, revelando la joven un miedo profundo frente a su recuerdo, generando una respuesta inmediata de crisis de pánico frente a su sola presencia en los recuerdos que evoca, no pudiendo implementar mecanismos, que le permitan tolerar ni siquiera su evocación” (fs. 553 vta.).

Más adelante, se lee: “Es considerable hacer notar que frente a la evocación de la figura del padre, más allá de los fragmentos y sentimientos negativos consignados, no surge relato, recuerdo o escena alguna de otro momento de su vida, que contenga una carga afectiva gratificante, o que de cuenta de la función paternante del mismo” (fs. 553 vta. y 554).

Expresa la experta que el estado emocional de M. “…se particulariza en una profunda vulnerabilidad, abundando en el historial subjetivo de la joven escenas cargadas de tensión y violencia familiar, cuando vivía en Italia junto a sus padres y abuelos paternos” (fs. 554).

Agrega que: “Más allá de la influencia materna que se pueda consignar por lo discursivo en la joven y los avatares de la vida transcurrida hasta este momento, no emerge escena, recuerdo o sentimiento vital o animoso, que puede brindar referencia alguna de la función paternante del señor S., contrariamente a ello, una crisis panicosa se precipita, al evocar su recuerdo. Implementa mecanismos psíquicos para presionar y persuadir, sobre su idea de rechazo al vínculo con el progenitor, no obstante lo cual, surgen síntomas reactivos de consideración, para la salud psíquica de la joven” (fs. 554).

Concluye el informe señalando que “…la joven frente a la posibilidad de viajar a Italia hoy, quedaría expuesta a un grave riesgo para su salud psico-física, estimándose una repercusión emocional riesgosa en este caso particular, por encima de lo que implicaría un stress previsible en un caso similar” (fs. 554 vta.).

A fs. 563 y vta., el señor defensor oficial que interviene en representación del señor S. solicitó que la pericia se complete vía teleconferencia con el accionante, medida que, pese a la oposición formulada por la abogada del niño que intervino como patrocinante de M. (v. fs. 577), fue admitida por el tribunal (v. fs. 654).

Luego de realizada la misma, la licenciada Rossi presentó un informe en el que expresó que las referencias descriptas en relación a la entrevista con el progenitor de la niña no modificaban por el momento las conclusiones a las que arribara en el informe pericial presentado con anterioridad con relación a M., dado su singular estado de vulnerabilidad consignado en el mismo. Asimismo, sugirió “brindar herramientas y recursos que permitan a la niña a futuro y sujeto a su estabilidad psíquica, una comunicación con su padre, sin perder de vista su voluntad y su interés superior” (fs. 599/600).

Finalmente, ya en esta Corte se realiza una audiencia a los fines de escuchar a la adolescente en presencia del psicólogo licenciado Maimone, la Asesora de Incapaces y la abogada de la joven.

El profesional licenciado Maimone realiza un informe de dicho acto en el cual señala: “se debe comenzar expresando que la joven M. S. se presentó a la audiencia dispuesta pero embargada de un muy fuerte sentimiento de temor, que por momentos llegaba al terror, respecto del resultado que podría tener la audiencia llevada a cabo ante los Ministros de la Corte. Más precisamente, la posibilidad de que se decida restituirla a Italia, en donde, según consta a fs. 63 del presente expediente, por sentencia del tribunal de Roma que interviene, debería irse a vivir con su padre; figura que, más allá de todo lo que la joven relató en dicha audiencia respecto de los distintos hechos vividos con su progenitor, psicológicamente representa para la misma, fuente de gran terror y repulsa” (v. escrito electrónico de fecha 25 de junio de 2019).

Agrega: “Es necesario destacar que los graves conflictos existentes en el vínculo paterno-filial son destacados en los informes periciales de fs. 269/260 [sic] producido por la Lic. Vogt en primera instancia y por la Lic. Rossi a fs. 553/554 vta. en Cámara de Apelaciones, conflictos que van más allá de cualquier posible influencia materna y que es el resultado directo y exclusivo del vínculo que el señor S. supo construir con su hija, el cual produjo un efecto de fuerte rechazo y terror en la joven”.

Habiendo asistido a la audiencia he podido observar el monto de angustia que impregnaba a la joven, cuyo llanto fue persistente y continuo, y si bien no soy psicólogo impresionaba como genuino.

A pesar de las distintas preguntas que se le formularon a M. sobre su vida en Roma, su discurso era recurrente, la denigración y el abuso relatados en su persona no solo por el padre sino por todo el entorno le dificultaban siquiera imaginar un retorno, al cual -además- se opuso férrea y reiteradamente no solo en la audiencia sino en todas las instancias anteriores.

No es un dato menor lo expresado por la entonces niña en el acta labrada en Roma el 15 de octubre de 2014 donde ya manifestaba su rechazo absoluto a la figura paterna y al entorno y su deseo de venir a vivir a la Argentina.

Declara “tengo que hacer quinto grado y quiero ir lo más pronto posible a Argentina donde tengo más parientes y soy más feliz. Me molesta estar en Italia. No me importa dejar a mis amigos y a mi papá que me hace venir y me amenaza que no me va a cuidar. Nos vimos el domingo con papá y la psicóloga que me dice de verlo aunque no tenga ganas. Mi papá me mira mal, una vez de manera extraña me preguntó si tenía miedo de él, yo le conté a mi mamá y me dije que siempre es mi padre. Mamá va conmigo a Argentina. Mamá dice que tengo que ir con papá porque él es mi padre y siempre lo será. Es un padre terrible. No puede hacer nada para recuperarme, yo solo quiero ir a Argentina […] Mis abuelos paternos son terribles. Con mis tíos me llevo bien…” (fs. 451).

No se trata en esta causa de evaluar la idoneidad de los progenitores para el ejercicio del cuidado personal, materia propia del juez de residencia habitual (CSJN, 25-X-2016, “Q., A. c. C., M. V. y otro s/ reintegro de hijo”, LL 12-XII-2016, , 11 - LL 13-XII-2016, 6 - LL 2016-F, 458 - DJ14-XII-2016, 23 - DFyP 2016 (diciembre), 77, https://informaciónlegal.com.ar, Cita Online: AR/JUR/70653/2016. En similar sentido, se reitera la idea en: CSJN, 21-XII-2010, “R., M. A. c. F., M. B.”, LL 11-I-2011, 4 - DFyP //2011 (enero), 55, Cita Online: AR/JUR/81562/2010; CSJN, 27-XII-2016, “G., L. por su hijo G. P., T. por restitución s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. - casación”, LL 2-III-2017, 6 - LL 2017-A, 522 – LL 12-V-2017, 3, Cita Online: AR/JUR/85748/2016; CSJN, 21-II-2013, “H. C., A. v. M. A., J. A.”, SJA 26-VI-2013-55; JA 2013-II; RDF 2013-IV-1; Cita Online: AP/JUR/42/2013) y la doctrina de esta Corte (entre otros C. 115.080, “F., L. A.”, sent. de 28-III-2012; C. 121.958, “R. L., M. L.”, sent. de 27-VI-2018), empero no puedo dejar de considerar que el temor profundo sufrido por la adolescente trasciende la influencia materna que pudo haber tenido la joven en Argentina.

No es competencia del tribunal argentino definir el cuidado personal de M., ni quién está en mejores condiciones para hacerlo, pero sí es a cargo del juez nacional evaluar si se han probado alguna de las excepciones que habilitan al Estado de refugio a negar la restitución, y entiendo que en el presente ha quedado acreditado que la problemática ha adquirido un matiz factible de llevar a la joven a un quiebre emocional, sumado a la vehemente oposición de la misma (art. 13, CH 1980).

De tal tenor es el mismo que llega a decir, tal como se resalta en el dictamen del señor Procurador General, “que si se decide su regreso a Italia, ella 'se suicida' (conf. Informe del Servicio de Asistencia Familiar del Organismo Provincial de Niñez y Adolescencia, fs. 509)” (fs. 663).

Se lee en el informe explicativo de la CH confeccionado por Pérez-Vera que: “es legítimo sostener que los dos objetivos del Convenio -uno preventivo, el otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual- responden en su conjunto a una concepción determinada del 'interés superior del menor'. No obstante, incluso desde la óptica elegida, era preciso admitir que el traslado de un niño puede a veces estar justificado por razones objetivas relacionadas con su persona o con el entorno que le era más próximo. Por ello el Convenio reconoce ciertas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita. En la mayoría de los supuestos, tales excepciones no son más que manifestaciones concretas del principio demasiado impreciso que proclama que el interés del menor es el criterio vector en la materia” (conf. Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de Dña. Elisa Pérez-Vera, https://assets.hcch.net/docs/43df3dd9-a2d5-406f-8fdc-80bc423cdd79.pdf, n° 25).

Mi decisión se enmarca entonces en la imposibilidad de ordenar el regreso al Estado requirente de una joven de quince años de edad. Y a esta altura me pregunto ¿cómo se ejecutaría una sentencia de reintegro de una adolescente de quince años que no quiere -convincentemente- regresar a Italia? Y este interrogante me lleva al segundo motivo para rechazar el recurso interpuesto.

V.2.b. La oposición del adolescente que cuenta con grado de madurez suficiente.

La edad de los NNA adquiere vital importancia en el Tratado, a tal punto que el mismo deja de aplicarse cuando se han alcanzado los dieciséis años.

Al respecto señala el Informe Pérez-Vera: “La edad límite para la aplicación del Convenio suscita dos cuestiones importantes. La primera, la cuestión de la edad stricto sensu apenas fue debatida. El Convenio establece la edad de dieciséis años, consagrando así una noción de menor más restrictiva que la admitida en otros Convenios de la Haya […]. El motivo resulta de los propios objetivos convencionales; en efecto, una persona de más de dieciséis años tiene por lo general una voluntad propia que resultará difícil de ignorar, ya sea por uno u otro de sus progenitores, ya sea por una autoridad judicial o administrativa. En cuanto a la determinación del momento en el que tal edad impide la aplicación del Convenio, éste consagra la más restrictiva, entre las distintas opciones posibles; en consecuencia, no se podrá llevar a cabo o aprobar ninguna acción o resolución respecto a un menor tras su decimosexto cumpleaños” (conf. Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de Dña. Elisa Pérez-Vera, https://assets.hcch.net/docs/43df3dd9-a2d5-406f-8fdc-80bc423cdd79.pdf, n° 77).

Pero -además- es también importante y en algunos supuestos decisiva la opinión del NNA menor de dieciséis años si tiene grado “de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones” en la terminología del art. 13 de la CH.

Como he resaltado en el ítem anterior, la joven se opone con firmeza a regresar y con quince años y la desenvoltura que ha demostrado en la audiencia se infiere que cuenta no solo con el grado de madurez suficiente sino con una edad que permite -incluso- presumirla.

En este aspecto el perito psicólogo asistente a la audiencia del día 19 de junio expone: “Respecto del discurso de la joven durante la audiencia, el mismo fue claro y coherente, sin alteraciones formales ni de contenido, ubicada en tiempo, espacio y situación, dando muestra de un nivel intelectual muy bueno. Con recursos tanto cognitivos como simbólicos por encima de los esperados para su edad cronológica, lo que evidencia una posición de madurez tanto intelectual como psicoafectiva muy importante que le permitió expresarse durante la audiencia a pesar del gran estado de angustia y llanto que mantuvo durante la misma. Esto torna, al entender del suscripto, fundamental la opinión de la joven respecto de resultado de la presente causa y su posible vuelta a su país natal” (v. escrito electrónico de fecha 25 de junio de 2019).

Ya en el informe explicativo de la CH, realizado por Pérez-Vera hace casi cuatro décadas, en una época en la cual el principio de autonomía progresiva de los NNA no tenía el desarrollo que ha alcanzado en la actualidad, se observa: “el Convenio admite asimismo que la opinión del menor respecto a la cuestión esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía, el Convenio brinda a los menores la posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés. Es obvio que esta disposición puede llegar a ser peligrosa si su aplicación se traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden, ciertamente, tener conciencia clara de la situación pero que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan que se les ha obligado a elegir entre sus dos progenitores. No obstante, una disposición de esa naturaleza era indispensable dado que el ámbito de aplicación del Convenio ratione personae se extiende a los menores hasta el decimosexto cumpleaños; y es que, hay que reconocer que sería difícilmente aceptable el retorno de un joven, por ejemplo de quince años, contra su voluntad. Por lo demás, en este punto concreto, los esfuerzos hechos para ponerse de acuerdo respecto a una edad mínima a partir de la cual la opinión del niño podría ser tomada en consideración han fracasado, ya que todas las cifras tenían un cierto carácter artificial, por no decir arbitrario; en consecuencia, se ha entendido que era preferible dejar la aplicación de esta cláusula al mejor juicio de las autoridades competentes” (conf. Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de Dña. Elisa Pérez-Vera, https://assets.hcch.net/docs/43df3dd9-a2d5-406f-8fdc-80bc423cdd79.pdf, n° 30); (el destacado me pertenece).

Más adelante el citado estudio, luego de explicar la edad límite del convenio, se centra en los NNA que no han llegado a los dieciséis años. Expresa el mencionado documento: “Por otra parte, la decisión tomada al respecto no puede ser aislada de la disposición del artículo 13, apartado 21, que brinda a las autoridades competentes la posibilidad de tener en cuenta la opinión del menor sobre su retorno en cuanto éste alcanza una edad y una madurez suficientes; en efecto, esta norma permite a las autoridades judiciales o administrativas considerar que la opinión del menor es siempre determinante, cuando se trate del retorno de un menor que tenga capacidad de decidir respecto a su lugar de residencia. Se puede llegar así a la aplicación automática de una disposición facultativa del Convenio, pero esta consecuencia parece preferible a la reducción global de su ámbito de aplicación” (conf. Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de Dña. Elisa Pérez-Vera, https://assets.hcch.net/docs/43df3dd9-a2d5-406f-8fdc-80bc423cdd79.pdf, n° 78).

A mayor abundamiento, es dable observar la conclusión a la cual arriba el señor Procurador General en su dictamen en cuanto a que la sentencia impugnada “…no ha incurrido en absurdo ni ha aplicado erróneamente la Convención de la Haya ni la Convención Sobre los Derechos del Niño, sino que ha valorado armoniosamente la prueba colectada y ha ponderado fundamentalmente el interés superior de M. y su opinión conforme a su edad y grado de madurez…” (fs. 664).

Finalmente merece rechazo la queja que esboza el recurrente respecto de que tampoco puede evaluarse “riesgo psíquico” en el regreso de la niña a su ciudad y país natal cuando es sabido que en Italia existe un sistema jurídico e institucional que garantiza plenamente sus derechos (v. fs. 625 y 626).

No se encuentra en debate la protección que pueda darse a la adolescente por el sistema jurídico italiano sino si por las características del caso la situación psíquica de la joven es susceptible de encuadrar en la causal configurativa del grave riesgo de ordenarse su retorno sumado a la vehemente negativa de la joven a regresar, y es que -precisamente- la competencia para evaluar si las causales de excepción al retorno se configuran o no es competencia del Estado de refugio.

En síntesis, al haber quedado configuradas las causales descriptas por la CH para negar la restitución (conf. arts. 3.1, 9.3., 11, 12.1 y 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño; 1, 2, 13 y concs., CH 1980; 14 apdo. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Observación General 13 del Comité de Derechos Humanos; arts. 8 y concs., Convención Americana sobre Derechos Humanos; 18, 31, 33, 75 incs. 22 y 23 y concs., Const. nac.; 11, 15, 36.2 y concs., Const. prov.; 1, 2, 3, 19, 24, 27, 29 y concs., ley 26.061; 4 y concs., ley 13.298; 3 y concs., ley 13.634), se impone la confirmación del pronunciamiento impugnado.

VI. En virtud de lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (arts. 68 y 289, CPCC).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Coincido con el colega que abre el acuerdo en cuanto concluye que, en consideración a las pruebas producidas en autos no se advierte que en el pronunciamiento del Tribunal de Alzada se haya incurrido en el absurdo alegado ni en la errónea aplicación de las normas que el recurrente cita (v. arts. 3, 9.3, y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 13 y concs., CH 1980; 1, 2, 3, 5, 19, 24, 27, 29 y concs., ley 26.601; 4 y concs., ley 13.298).

Con tal alcance, adhiero al voto del doctor Genoud y doy el mío por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres dijo:

Con referencia a los agravios del recurrente dirigidos a controvertir la valoración de la prueba tendiente a verificar la concurrencia de la causal de excepción establecida en el art 13 inc. “b” de la Convención de la Haya, coincido con mis colegas Genoud y Soria en cuanto destacan que el fallo del Tribunal de Alzada, luego de un detenido examen de las pruebas incorporadas al proceso, no ha recibido por parte del recurrente un reproche tal que evidencie el absurdo alegado ni la errónea aplicación de las normas que el recurrente cita.

Considero que lo que sí luce acreditado en autos es que el reintegro de M. a Italia la expondría a un peligro grave psíquico que la pondría en una situación intolerable (art. 13 inc. “b”, CH).

Riesgo que ha sido abordado por la justicia italiana en sentencia penal de fecha 21 de junio de 2019, de la cual se extrae que: “…han surgido elementos idóneos para demostrar que el comportamiento de la indagada encuentra su propia justificación en un temor fundado en la seguridad física y psicológica de la hija […] la comprobada presencia de temores de la menor y en consecuencia de la madre para la seguridad de la hija (que ha manifestado la voluntad de suicidarse si es obligada a regresar a Italia) excluye que la conducta de la indagada pueda cuanto menos bajo el perfil psicológico, integrar los elementos constitutivos de los delitos por los cuales se procede. En particular en el caso en especie los temores manifestados por la menor, que han probablemente fundado en la indagada la convicción de la necesidad de permanecer en el exterior, constituyen una razón plausible y justificada idónea para excluir la culpabilidad de la indagada…”.

El art. 13 segundo párrafo de la CH 1980 establece que la autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución si comprueba que el propio menor se opone a la restitución.

La Corte nacional ha dicho respecto de la opinión de los menores que “…en el marco del CH 1980, su ponderación no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores, y que el convenio por su singular finalidad no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño involucrado, sino que la posibilidad del art. 13 -penúltimo párrafo- sólo se abre frente a una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia, sino al reintegro al país de residencia habitual…” (CSJN, “G. P. C. c/ H. S. M. s/ reintegro de hijo”, sent. de 22-VIII-2012; “H. C., A. c/ M. A., J. A. s/ restitución internacional de menor s/ oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”, sent. de 21-II-2013).

Así, los convenios asentados sobre el principio del interés superior del niño prevén la posibilidad de que sea el niño mismo quien se oponga al reintegro.

En la audiencia celebrada en autos en este Tribunal (v. fs. 735) la niña expuso libremente ante el suscripto -y en forma categórica- su voluntad de no volver a Italia junto a su padre, exponiendo adecuadamente sus vivencias, miedos y deseos.

Dicha declaración, en consonancia con los elementos que se infieren de las conclusiones de las múltiples pericias producidas a lo largo de todo el proceso y el informe psicológico practicado por el licenciado Eduardo Maimone en fecha 25 de junio de 2019 tras la celebración de la audiencia dispuesta, me llevan a la conclusión de considerar que M. cuenta con la edad y madurez necesarias para ser quien se oponga al reintegro tal como lo solicita su progenitor.

Por lo expuesto, propicio el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley incoado; con costas.

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Torres, votó también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 68 y 289, CPCC).

Notifíquese y devuélvase.- E. N. de Lázzari. D. F. Soria. L. E. Genoud. S. G. Torres.