Talavera, Juan José c. Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto s. amparo

CFed. Apel., La Plata, sala II, 02/05/20, Talavera, Juan José c. Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto s. amparo.

Argentinos varados en España. Pandemia. COVID 19. Cierre de fronteras. Cancelación de vuelos. Derecho de regresar al país. Programa de Asistencia de Argentinos en el Exterior en el Marco de la Pandemia de Coronavirus. Alojamiento, alimentación y salud. Medida cautelar. Procedencia.

El texto del fallo ha sido remitido por P. Hernández a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 14/05/20.

La Plata, 2 de mayo de 2020.-

AUTOS Y VISTOS: este expediente FLP 11677/2020, caratulado “TALAVERA, Juan José c/ Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y de Culto s/ Amparo Ley 16.986”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO:

EL JUEZ LEMOS ARIAS DIJO:

I. Habilitación de feria judicial extraordinaria:

La naturaleza de los derechos involucrados y la índole de la petición que dio origen a esta causa permiten tener por configuradas las circunstancias de urgencia a las que aluden las Acordadas 6/2020, 8/2020, 10/2020 y 13/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En razón de ello, estese a la habilitación de la feria judicial extraordinaria en los términos dispuestos en primera instancia, a los fines de la resolución de la cuestión planteada (art. 153 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

II. Antecedentes:

1. La presente acción de amparo fue promovida por el Sr. Juan José Talavera, en representación de Juan Pablo Pérfido y Gabriela Alejandra Talavera –yerno e hija respectivamente, contra el Poder Ejecutivo Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, solicitando que se ordene al Ministerio demandado que garantice a los mencionados Pérfido y Talavera –quienes actualmente se encuentran en la ciudad de Barcelona, Reino de España, sin poder retornar a la Argentina en virtud de las restricciones decretadas por la pandemia del COVID19- la efectividad del derecho de regresar al país, en un plazo razonable, indicando el cronograma de vuelos de repatriación, el lugar que ocupan los nombrados en dicho cronograma y la fecha prevista para su retorno a nuestro país.

En lo que aquí interesa, peticionó como medida cautelar, que hasta tanto se proceda a la repatriación de los damnificados, se les haga entrega de una bolsa de alimentos en forma semanal, se abone el alojamiento y se contrate un seguro de salud a su nombre.

Relató que tenían programado su regreso al país vía Norwegian para el día 23 de marzo pasado, pero la empresa les suspendió el vuelo. Indica que a partir de allí comenzó a producirse un caos informativo para los miles de argentinos que estaban de viaje en España en ese momento, señalando que Gabriela y Juan Pablo fueron al consulado, intentaron comunicarse por mail y por whatsapp, enviaron mensajes a Aerolíneas Argentinas, en virtud de la promesa de que iban a repatriar a los argentinos en el exterior, pero no obtuvieron respuesta.

Afirmó que a los fines de poder ser repatriados, Aerolíneas Argentinas les exigió la compra de un nuevo pasaje aéreo que lo pudieron financiar gracias a una amiga en Argentina que les prestó su tarjeta de crédito, obteniendo el vuelo de “repatriación” para el 16 de abril de 2020, el que también les ha sido cancelado.

Expuso que se encuentran sin asistencia médica, ya que el seguro por ellos contratado expiró el 23 de marzo.

Finalmente, mencionó que el cierre de fronteras a los argentinos se fue prorrogando y que al momento de inicio de la demanda, su hija y su yerno se encuentran varados en el exterior, sin que existan vuelos programados de repatriación y su situación es totalmente indefinida.

2. El juez de primera instancia decidió conceder la medida cautelar solicitada y ordenó a la demandada a adoptar en forma urgente y a través de la representación argentina en España, las medidas necesarias a fin de garantizar a la señora GABRIELA ALEJANDRA TALAVERA (DNI N° …) y el señor JUAN PABLO PÉRFIDO (DNI N°…) los gastos de hospedaje, alimentación y asistencia sanitaria indispensables a efectos de cubrir sus necesidades básicas, conforme el “PROGRAMA DE ASISTENCIA DE ARGENTINOS EN EL EXTERIOR EN EL MARCO DE LA PANDEMIA DE CORONAVIRUS”, creado por la Resolución N° 62/20 del MRE, y hasta tanto se produzca la repatriación de los mismos al territorio nacional; bajo caución juratoria.

Para así resolver, destacó en relación con la verosimilitud del derecho, que de los considerandos de la Resolución 62/2020 dictada por el MRE surge de manera inequívoca que la asistencia y protección de los ciudadanos argentinos en el exterior es un tema prioritario de la política exterior argentina. Asimismo, indicó que por dicha resolución se creó el “PROGRAMA DE ASISTENCIA DE ARGENTINOS EN EL EXTERIOR EN EL MARCO DE LA PANDEMIA DE CORONAVIRUS”, en el ámbito de la SECRETARÍA DE RELACIONES EXTERIORES DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, COMERCIO INTERNACIONAL Y CULTO, en el que se estableció expresamente que cada representación argentina en el exterior podrá adoptar las medidas que estime pertinentes a los fines de garantizar a los nacionales argentinos o residentes en el país, el hospedaje, la alimentación, la asistencia sanitaria y toda otra necesidad básica; aclarando la norma que sólo podrán ser asistidos a través del referido PROGRAMA, quienes se encuentren incursos en una situación de vulnerabilidad que no les permita resolver la cuestión por sus propios medios.

Por lo expuesto, sumado a la documentación acompañada en la demanda, consideró que Gabriela Talavera y Juan Pablo Pérfido se encuentran en una situación de vulnerabilidad en virtud de encontrarse sin poder regresar a la Argentina desde hace más de un mes cuando se les canceló su vuelo de regreso (23 de marzo), residiendo en un país europeo en el que los gastos que deben afrontar diariamente tanto en hospedaje como en alimentación son en “euros”, y viéndose obligados a pagar el “impuesto país” en caso de que realicen gastos con sus tarjetas de crédito, las que a su vez tienen un límite para gastos tal como se denuncia, y sin cobertura médico sanitaria de ningún tipo, en plena pandemia internacional.

En efecto, entendió que las circunstancias expuestas servían para tener por configurado el presupuesto de verosimilitud del derecho, no pudiendo soslayarse que asimismo son demostrativas de la existencia del peligro en la demora, debido a que no existe fecha definida, cierta ni próxima para el regreso al país de los argentinos varados en el extranjero, razón por la cual la prolongación en el tiempo respecto de la estadía en Barcelona sin poder regresar a la Argentina y sin contar con los medios esenciales para su subsistencia, pondría en riesgo la salud e incluso la vida de los requirentes en caso de no otorgarse la medida peticionada.

III. Recurso y agravios de la apelante:

La letrada apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la resolución dictada por el juez de primera instancia.

En primer término hace mención al interés público comprometido en la presente causa, sostiene la legitimidad de las medidas adoptadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el marco del Programa de Asistencia de Argentinos y solicita el rechazo de la medida cautelar, al considerar que no se encuentran reunidas las condiciones de admisibilidad y procedencia para su dictado.

Sus agravios son: a) inexistencia de incumplimientos por parte de las autoridades nacionales. Al respecto, indica que días antes del inicio de la presente acción, el Consulado argentino en Barcelona les dio respuesta favorable a la solicitud de alimentos, y les fue notificada el mismo día por correo electrónico, que se estaba gestionando su alojamiento gratuito con los Hermanos Franciscanos de Barcelona, por lo que no puede advertirse un incumplimiento del Programa por parte de las autoridades consulares argentinas en el Reino de España. Asimismo, indica que la medida así decretada posee cierta potencialidad dañina para los terceros, si se considera que las autoridades consulares al tener que dar estricto cumplimiento a la medida dispuesta por el a quo más allá de los limitados recursos presupuestarios de los que disponen para implementar el Programa, podrían llegar a verse impedidas de satisfacer, en un momento dado, una necesidad especifica de otro argentino o residente en similares o menos favorables condiciones que los aquí actores, afectando de ese modo el derecho a la igualdad de los integrantes del colectivo que se encuentran en la misma situación.

Por otra parte y en relación a la ausencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, señala que las prestaciones del Programa de asistencia están sujetas al razonable ejercicio de una facultad discrecional y a la evaluación de la vulnerabilidad de las personas afectadas que sólo corresponde a la autoridad administrativa, quien además tiene posibilidades de efectuar un análisis de conjunto, insistiendo en que dicha evaluación no compete a la autoridad judicial.

IV. Tratamiento de los agravios:

1. En forma liminar cabe señalar que las medidas cautelares, por su naturaleza jurídica, no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino el de su verosimilitud. La finalidad del instituto cautelar, no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. CSJN, Fallos: 315:2956, 316:2855 y 2860; 317:243 y 581, 318:30 y 532, 323:1877, entre otros).

Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366. XXXVIII. “Energía Mendoza S.E. c/ AFIPDGI y Ots. s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, fallo del 30/09/03).

En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).

Asimismo, es preciso recordar la tradicional jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal cuya sintética formulación postula que las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias no estarían sujetas al control judicial (Fallos: 98:20; 147:403; 150:89; 160:247; 238:60; 247:121; 251:21; 275:218; 295:814; 301:341; 302:457; 303:1029; 308:2246; 321:1252, entre muchos otros). Todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los órganos de gobierno queda, en principio, excluido de la revisión judicial; pero ello no obsta a que se despliegue con todo vigor el ejercicio del control constitucional de la razonabilidad de las leyes y de los actos administrativos (Fallos: 112:63; 150:89; 181:264; 261:409; 264:416; 318:445), frente a la iniquidad ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta de una norma (Fallos: 171:348; 199:483; 247:121; 312:826) o de un acto de la administración (Fallos: 292:456; 305:102; 306:126 y 400).

Por eso, si bien en principio las medidas cautelares no proceden contra el actuar de la Administración, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan sus actos, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles.

2. Sentado lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria dictada en autos.

En este sentido, cabe señalar que como consecuencia de que la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el 11 de marzo al brote del virus COVID19 como una pandemia, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 260/2020, mediante el que amplió la emergencia pública en materia sanitaria declarada por ley 27.541. Se justificó el dictado del decreto en la necesidad de adoptar “medidas oportunas, transparentes, consensuadas y basadas en evidencia científica”, invocándose la finalidad de “mitigar su propagación y su impacto sanitario”.

Frente al recrudecimiento de la situación epidemiológica a escala internacional, dictó el decreto 297/20 por medio del que ordenó el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, prorrogado por los decretos 325/2020, 355/2020 y 408/2020.

En relación a las medidas adoptadas se facultó al Ministerio de Salud como autoridad de aplicación a disponer las recomendaciones y medidas a adoptar respecto de la situación epidemiológica, a fin de mitigar el impacto sanitario (punto 1°); recomendar restricciones de viajes desde o hacia las zonas afectadas (punto 4°); coordinar con las distintas jurisdicciones la adopción de medidas de salud pública, para restringir el desembarco de pasajeros de naves y aeronaves o circulación de transporte colectivo de pasajeros, subterráneos o trenes, o el aislamiento de zonas o regiones, o establecer restricciones de traslados, y sus excepciones (punto 12°) –entre otras- (art. 2°); se determinaron las “zonas afectadas por la pandemia” entre las cuales se encuentran los Estados miembros de la Unión Europea- (art. 4°), se dispuso la suspensión temporaria de los vuelos internacionales de pasajeros provenientes de las “zonas afectadas”, durante el plazo de TREINTA (30) días (art. 9°).

Cabe añadir que el decreto 313/2020 amplió los alcances de la prohibición de ingreso al territorio nacional a través de PUERTOS, AEROPUERTOS, PASOS INTERNACIONALES, CENTROS DE FRONTERA y cualquier otro punto de acceso dispuesta por el Decreto N° 274 del 16 de marzo de 2020, a las personas residentes en el país y a los argentinos y las argentinas con residencia en el exterior (art. 1°).

Asimismo, dispuso que El MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, COMERCIO INTERNACIONAL Y CULTO adoptará, a través de las representaciones argentinas en el exterior, las medidas pertinentes a efectos de facilitar la atención de las necesidades básicas de los nacionales argentinos o residentes en el país que no pudieran ingresar al territorio nacional en virtud de lo previsto por el artículo 1° del presente, en el marco de sus posibilidades y cooperando con el Estado en el que se encuentren, hasta tanto puedan retornar a la REPÚBLICA ARGENTINA.

En este contexto el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto dictó la Resolución 62/2020 por medio del cual se creó el “PROGRAMA DE ASISTENCIA DE ARGENTINOS EN EL EXTERIOR EN EL MARCO DE LA PANDEMIA DE CORONAVIRUS”, para los nacionales argentinos o residentes en el país que no pudieran ingresar al territorio nacional, en virtud de lo previsto por el art. 1 del DNU 313, a través de las representaciones argentinas en el exterior y hasta tanto puedan retornar a la República Argentina (art. 2).

De acuerdo al programa, se autoriza a quien esté a cargo de cada representación argentina en el exterior a adoptar medidas que garanticen a las personas mencionadas: a. Hospedaje; b. Alimentación; c. Asistencia sanitaria; y d. Toda otra necesidad básica. No obstante, ello aclara que sólo podrán ser asistidos en virtud del programa “quienes se encuentren incursos en una situación de vulnerabilidad que no les permita resolver la cuestión por sus propios medios” (art. 3).

La normativa descripta que da cuenta de la realidad que azota a nuestro país como al resto de la comunidad internacional y es dictada a fin de salvaguardar la salud de toda nuestra población. Este entramado de normas responde a las evaluaciones y evoluciones que los distintos organismos competentes van definiendo en este marco excepcional de pandemia por la que transita.

3. Ahora bien, de la documentación acompañada en la demanda surge que la señora Gabriela Talavera y el señor Juan Pablo Pérfido se encuentran en el Reino de España impedidos de regresar a su país. Asimismo, surge de las constancias de autos que estarían imposibilitados de solventar los gastos básicos necesarios para su subsistencia, configurándose de esta manera una situación de vulnerabilidad en los términos del referido Programa. Por otra parte, no puede soslayarse que las restricciones al ingreso al territorio nacional, como consecuencia de la pandemia del COVID19, ponen en una situación particular a los aquí actores la que debe ser atendida.

Por ello, corresponde la adopción de medidas tendientes al aseguramiento de sus necesidades básicas de asistencia, las que se deben canalizar en el marco del “Programa de Asistencia de Argentinos en el Exterior en el Marco de la Pandemia de Coronavirus” instrumentado por la res. nro. 62/2020 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En definitiva, los argumentos de la demandada no logran desvirtuar en esta etapa cautelar, los fundamentos expuestos por el juez de grado. No obstante, corresponderá tener en consideración para el momento procesal oportuno- lo expuesto por el Ministerio de Relaciones Exteriores en relación a la información producida por Cancillería y el Consulado General en Barcelona, referida a la asistencia brindada a los ciudadanos argentinos Gabriela y Juan Pablo, las que resultarían implementadas en forma concomitante a la interposición de la presente acción.

En este sentido, resulta oportuno transcribir que “Gabriela Alejandra Talavera (DNI …) y Juan Pablo Pérfido (DNI …), con registro de ambos en los formularios COVID19 en fecha 14/03/2020, a las 08:14:27 pm y 08:17:44 pm, respectivamente.

Según los formularios COVID19, ambos tenían fecha de vuelo indicada para el 23/03/2020 por la compañía aérea Norwegian, y numero de vuelo D85502.

- En el registro no hicieron constar ninguna vulnerabilidad o enfermedad en el campo habilitado por el formulario COVID19 a esos efectos.

- El Consulado General en Barcelona mantiene contactos fluidos y cordiales con los señores Talavera y Pérfido(…)”.

“En Fecha 17/04, a última hora: se recibió desde casilla covideuropa@cancilleria.gov.ar un correo electrónico con formulario/DDJJ (Art. 4 RM 62/2020) correspondiente a la señora Talavera, incluyendo al señor Pérfido en la solicitud, por el que se requería alimentos y alojamiento. Se destaca que el correo enviado fue el reenvío de un correo a su vez recibido en dicha casilla y que el Consulado General no registra ni solicitud de envío de dicho formulario ni envío del mismo a los ciudadanos en cuestión.

- El Consulado General dio curso favorable a la solicitud recibida y entregó una bolsa de alimentos para ambos ciudadanos con productos de canasta básica para cubrir necesidades alimentarias por una semana (costo aproximado de 17 Euros) a domicilio el día 21/04.

- El 20/04 el Consulado General los contactó telefónicamente por la solicitud de alojamiento, e informaron estar abonándolo día a día con tarjetas prestadas de familiares y conocidos.

- El 22/04 se los contactó para actualizar el estado de situación de los ciudadanos y al indicar que ya no conseguían más tarjeta de crédito prestada, se les ofreció alojamiento gratuito con los Hermanos Franciscanos de Barcelona, (donde se ha alojado a otros ciudadanos argentinos), en una habitación para dos huéspedes con ropa de cama y toallones limpios incluidos.

Se concertó el ingreso para el día siguiente, se habló con el encargado que los recibiría y se les facilitó un permiso de circulación para el traslado, enviado al WhatsApp de la señora Talavera. Luego de ingresar al establecimiento en el día de la fecha 23/04, los señores Talavera y Perfido enviaron un mensaje de agradecimiento al Consulado.

- Conforme los registros del Consulado General, no ha habido requerimiento específico por parte de la señora Talavera ni del señor Perfido en relación con su situación de salud, necesidad de medicamentos y de atención médica (…)”

En virtud de lo expuesto, dentro de la precariedad cognoscitiva propia de la instancia precautoria y sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto, estimo que los elementos arrimados al promover el presente amparo satisfacen los requisitos para convalidar la medida cautelar dispuesta en primera instancia.

V. En orden a las consideraciones que anteceden, propongo al Acuerdo confirmar la medida cautelar dispuesta por el a quo en fecha 21 de abril del corriente año, en cuanto ha sido materia de agravios, postergando para el momento de dictar sentencia un pronunciamiento sobre las costas.

Así lo voto.

EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:

El Ministerio de Relaciones Exteriores ha puesto en marcha a través del Programa instrumentado en la Resolución 62/20 un mecanismo orientado a dar cumplimiento a las situaciones como la que dio origen al presente amparo.

En este sentido, resulta razonable lo dispuesto por el juez de grado. Las medidas de asistencia deben adoptarse dentro del marco normativo vigente y de los programas establecidos por la autoridad competente, en tanto no evidencian desatención a los derechos de las personas, ni establecen restricciones incompatibles con el ordenamiento constitucional ni con la debida protección que el Estado Argentino le debe a sus nacionales.

En consecuencia, toda vez que la asistencia dispuesta cautelarmente por el a quo, lo es conforme a la Resolución 62/20 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, y considerando que, como resultado de dicha expresión, debe entenderse que la asistencia se habrá de brindar en el marco, con los alcances y en las condiciones establecidas en dicha Resolución, adhiero al voto del Juez Lemos Arias.

Así lo voto.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

1) Habilitar la feria judicial extraordinaria en los términos dispuestos en primera instancia.

2) CONFIRMAR la resolución apelada.

Regístrese, notifíquese, ofíciese electrónicamente al juzgado, y remítase a primera instancia a través del Sistema Lex100.- C. Álvarez. R. A. Lemos Arias.