CNCom., sala A, 28/06/19, Favale, Roque Daniel y otro c. Despegar.com.ar S.A.
Contrato de viaje. Crucero por el Mediterráneo. Cancelación
del crucero. Agencia de viaje. Incumplimiento contractual. Deber de
información. Responsabilidad. Condiciones generales de contratación. Intermediaria.
Convención internacional sobre contrato de viaje Bruselas 1970. Denuncia. Convención
sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación La
Haya 1978. Código Civil y Comercial: 2597, 2653, 2654, 2655.
No está de más señalar que la
Convención de La Haya 1978 tiene carácter UNIVERSAL.
Y el Convenio de Atenas de 1974
relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar? Bien gracias. Ni
se analiza si era aplicable. Capaz que hay que denunciarlo como Bruselas 1970
para que los jueces se acuerden que existe.
Para la Cámara “la intermediaria
tenía la obligación de informar fehacientemente a los pasajeros sobre la
cancelación del crucero”. No se entiende qué debería haber hecho. Mandar una
carta documento? Mandar un escribano que les avise? Continúa diciendo que “La
agente debió brindar el armado de itinerarios o posibilidades alternativas, aún
terrestres, autos, ferrys u otros medios de transporte, que permitiesen arribar
a los puntos de destino previstos, con alojamientos en hoteles de categoría
asimilable y prestaciones semejantes en desayunos, media pensión, etc. y esa
omisión importó un obrar ciertamente negligente en lo que a la defensa de los
derechos de sus clientes importa, y tales omisiones resultan imputables a la
intermediaria haciéndola responsable. Alternativas de este tipo, obviamente al
alcance de una agencia de turismo en un plazo de 48 horas, debieron ser
ofrecidas a los clientes consumidores o, en su caso, si éstos lo preferían,
siempre cabría ofrecer un reembolso de la suma abonada con más un plus
resarcitorio”.
Justamente, se les ofreció el
reembolso con más un plus del 25%, que fue negado.
OMG
Publicado por Julio Córdoba en DIPr
Argentina el 28/02/25.
En Buenos Aires, a los 28 días del
mes de junio de dos mil diecinueve, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en
la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para
entender en los autos caratulados “FAVALE, ROQUE DANIEL Y OTRO c/
DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ORDINARIO” (Expediente Nº 37.961/2014),
originarios del Juzgado del Fuero N° 8, Secretaría N° 15, en los cuales, como
consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art.
268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente
orden: Vocalía N° 3, Vocalía N° 2 y Vocalía N° 1. Sólo intervienen la Doctora
María Elsa Uzal (Vocalía N° 3) y el Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers
(Vocalía N° 2) por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala
(art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional).
Estudiados los autos se planteó la
siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, la Señora
Jueza de Cámara, la Dra. María Elsa Uzal dijo:
I. Los hechos del caso.
1.) En
fs. 87/106 se presentaron Roque Daniel Favale y Daniela Alejandra
Sayós por derecho propio y con patrocinio letrado, e interpusieron demanda
de daños y perjuicios contra Despegar.com.ar S.A. por la suma de $ 242.517,90
con más los gastos, intereses y costas del pleito, y la suma que se disponga
en concepto de daño punitivo.
Relataron que en el año 2013,
decidieron contraer matrimonio con fecha 09.05.14 e irse de luna de miel a
partir del día siguiente, por lo que, el 17.01.14 procedieron a confirmar
pasajes aéreos con destino a España -por Aerolíneas Argentinas-, eligiendo la
propuesta de Despegar y contratando -también online- el crucero “Sovereign”
de la compañía naviera española Pullmantur S.A. (itinerario “Brisas
del Mediterráneo”), con salida el 17.05.14 desde el puerto de Barcelona,
España.
Indicaron que también contrataron con
la demandada varias noches de hotel en España y un auto de alquiler para los
días previos al crucero.
Afirmaron que, de acuerdo con el mail
enviado ese mismo día por Despegar, la compra del crucero quedó
procesada bajo el número de reserva 51063478 y que, el 21.04.14, recibieron por
el mismo medio la confirmación y el voucher para el servicio descripto.
Destacaron que su contraria nunca les
envió la factura de la compra realizada, pese a los diversos reclamos incoados
en tal sentido.
Expresaron que el viaje a Europa fue
programado con el exclusivo propósito de tomar el crucero e indicaron que, si
bien la ceremonia del matrimonio debió ser postergada por motivos familiares,
resolvieron igualmente realizar el viaje en razón de sus obligaciones laborales
y para evitar el pago de mayores sumas por la modificación de las fechas.
Señalaron que, luego de efectuar la
reserva del crucero, comenzaron a planificar detalladamente el viaje,
decidiendo que, cuando arribaran a la ciudad de Roma, el día 21.05.14 irían a
la audiencia pública celebraba por el Papa Francisco en la Plaza San Pedro del
Vaticano, a los efectos de obtener su bendición.
Relataron que el 10.05.14 viajaron a
España y, luego de haber utilizado durante la primera semana los servicios
contratados -auto y hotelería-, el 17.05.14 se presentaron en el puerto de la
ciudad de Barcelona a los efectos de embarcar en el crucero. Afirmaron que allí
se les informó que el crucero Sovereign no saldría, ya que no había arribado
a Barcelona por encontrarse averiado en algún puerto de Italia (v. fs. 88).
Refirieron que les llamó la atención
la escasa cantidad de pasajeros que se presentaron ese día en el puerto,
agregando que, tras consultar sobre el punto, les indicaron que el pasaje había
sido avisado por las respectivas agencias de viajes.
Añadieron que, en ese momento,
efectuaron el reclamo correspondiente ante Pullmantur (empresa de
cruceros) e Intercruises (empresa de gestión de la operación del
puerto), exigiendo una solución consistente en otro servicio, otro barco para
fecha próxima, un circuito por Europa de los que ellos venden, aéreos a alguna
parte […] servicios alternativos que pudieran reemplazar al crucero (sic
fs. 88 vta.). Sostuvieron que la respuesta brindada fue que nada podía hacerse
y que era la agencia de turismo -mediante la cual contrataron el servicio-
la que debía haberles avisado y gestionado una alternativa para ofrecerles.
Expusieron que en esa oportunidad les indicaron que solo les devolverían el
importe de lo abonado, más una bonificación simbólica, y un descuento para
realizar otro crucero.
Manifestaron que se comunicaron
telefónicamente con Despegar, quien no les brindó una solución al
problema por tratarse de una intermediaria, más allá de otorgarles un número de
reclamo (94702) y decirles que solo podían solicitar a Pullmantur que
cancelara el cupón de la tarjeta. Agregaron que en Despegar incluso
intentaron venderles nuevos servicios.
Describieron el contenido de los
correos electrónicos enviados por la accionada con fecha 15 y 16 de mayo de 2014,
mediante los cuales aquélla les habría informado sobre la cancelación de la
salida y que la naviera ofrecía la devolución del 100% de lo abonado.
Arguyeron que luego de nuevas
comunicaciones dirigidas tanto a Despegar como a Pullmantur, se
encontraron sin saber qué hacer ya que el vuelo de regreso estaba previsto
recién para el día 24.05.14.
Agregaron que, como consecuencia de
la situación descripta, la coactora Sayós sufrió una crisis nerviosa
debido a un cuadro de stress -con cefaleas y pérdida de voz-, por la que
debieron solicitar asistencia médica a través de la cobertura Universal
Assistance.
Fue así que, el 19.05.14, decidieron
alquilar un auto y recorrer algunos poblados cercanos a Barcelona en la zona de
Cataluña, incurriendo en gastos que no pensaban realizar, los cuales tuvieron
que abonar con su tarjeta de crédito en un solo pago, cuando el costo del
crucero había sido financiado en cuotas.
Refirieron que al llegar a Buenos
Aires, se comunicaron con Despegar, quien les brindó la misma solución
ya ofrecida anteriormente, consistente en la cancelación de la venta y una
compensación de la compañía naviera de aproximadamente u$s 125 para cada
uno de ellos, debiendo renunciar a cualquier reclamo judicial, a lo que se
negaron.
Añadieron que, tras convocar a su
contraria a una audiencia en Defensa del Consumidor de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, no lograron arribar a ningún acuerdo dado que Despegar ni
siquiera admitió responsabilidad por lo ocurrido.
Afirmaron que resultaban aplicables
al caso las disposiciones de la ley de defensa del consumidor (LDC) y que la
agencia de viajes tenía la obligación de responder objetivamente frente al
usuario por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de
viaje, y por los servicios ofrecidos a través de la publicidad de su oferta.
Destacaron que los agentes de viaje
deben cumplir con los deberes de prestación, información y seguridad,
y que el incumplimiento de cualquiera de ellos, por hecho propio o ajeno, es un
factor de atribución de responsabilidad objetiva que se verifica cuando no se
logra el resultado ofrecido en la publicidad y garantizado al turista, aun
cuando la ejecución se hubiera delegado a terceros.
Entre los daños reclamados,
incluyeron: a) daño patrimonial por un total de $ 42.517,90,
conformado por la suma de $ 28.444 correspondiente a los pasajes aéreos
BUE-MAD / BCN-BUE facturados el 17.01.14, y el valor de los gastos incurridos
durante la semana que habría durado el crucero, al vencimiento del resumen de
la tarjeta de crédito (23.06.14), por la suma de $ 14.073,90; b) daño
moral que estimaron en la suma de $ 200.000 ($ 100.000 por
cada uno de los actores); y, c) daño punitivo en los términos del art.
52 bis LDC por el importe que se disponga judicialmente.
Ofrecieron prueba y fundaron su
postura en derecho.
2.) Corrido
el pertinente traslado de ley, a fs. 194/213 compareció Despegar.com.ar S.A.
por intermedio de apoderado, y contestó la demanda instaurada en su contra
solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.
En primer lugar, opuso la excepción
de incompetencia indicando que el presente caso supone la aplicación de la
ley 48, art. 2, inc. 10 por tratarse de un reclamo vinculado al incumplimiento
en materia de transporte marítimo de pasajeros. Al respecto, añadió que los
argumentos de los accionantes refieren al incumplimiento de la firma Pullmantur
S.A.
Sostuvo que, al tratarse de un
contrato suscripto entre los actores y la naviera referida, se trata en el caso
de un supuesto de comercio marítimo, el cual queda sujeto a la competencia
de los Juzgados Federales (sic fs. 194 vta.).
Luego de efectuar una negativa
pormenorizada de los hechos expuestos al inicio y desconocer la autenticidad de
la documental acompañada por los actores, dio su versión de los hechos.
Refirió que los actores contrataron
con la empresa Pullmantur S.A., el viaje denominado “Brisas del
Mediterráneo” en el crucero “Sovereign”, por intermedio de Despegar,
al igual que la estadía en el hotel y el alquiler de un vehículo.
Aclaró que la contratación fue
realizada por los demandantes conforme a sus necesidades y gustos, sin que ello
estuviera vinculado al crucero o a algún tipo de paquete turístico ofrecido.
Destacó que los pasajes aéreos fueron contratados por el matrimonio Favale por
fuera de su plataforma digital y sin tener en vista, en esa oportunidad, el
crucero que luego eligieron.
Refirió que Pullmantur le
comunicó el 15.05.14 que el crucero en cuestión no saldría del puerto de
Barcelona por ciertas fallas técnicas, cancelando el viaje programado entre el
17 y el 24 de mayo de 2014, y que compensaría a los pasajeros con un abono del
25% del importe pagado.
Afirmó haber dado cuenta de ello a
los accionantes en forma inmediata (vía mail), para que aquéllos adopten las
medidas necesarias.
Indicó que, al no recibir respuesta
alguna por parte de ellos, remitió un nuevo correo reiterándoles el comunicado
y el ofrecimiento efectuado por la naviera, ofreciendo incluso utilizar el
saldo a su favor para tomar las noches en destino.
Señaló que, con fecha 17.05.14,
nuevamente les envió un correo informando que la única alternativa era
gestionar el reembolso lo antes posible (v. fs. 201).
Aclaró que la única comunicación que
tiene con las personas que contratan a través de su plataforma, es mediante los
datos que los propios clientes ingresan, en el caso, la dirección de correo
electrónico.
Señaló que desconocía el
itinerario del matrimonio durante su estadía en España los días previos a la
fecha del crucero, al tratarse de una intermediaria en la contratación
directa de los usuarios de su plataforma con los prestadores de los servicios
(hoteles, vehículos, aviones, etc.).
Indicó que a pesar de haber ofrecido
diversas posibilidades de reembolso, reintegro y compensación por lo ocurrido,
los actores se negaron en forma persistente a ello, hasta llegar a esta
instancia, con el claro objetivo de generar una ganancia mayor (v. fs. 201
vta.).
Afirmó haber mantenido una conducta
diligente y correcta, máxime cuando el art. 14 del Dcto.
Reglamentario 2.182/72 de la ley 18.829 dispone que “quedan eximidas las
agencias de turismo de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando
culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las
empresas de servicio y los usuarios”.
Sostuvo que frente a un desperfecto
técnico propio de la embarcación contratada por el usuario, su parte careció de
responsabilidad alguna por no ser la propietaria del buque, ni tratarse de un
servicio brindado por ella, más aún, si tomó todos los recaudos del caso para
informar de manera inmediata la situación a los pasajeros. Reafirmó que el
incumplimiento en el servicio contratado no le es imputable.
En cuanto al deber de información,
consignó que de las propias constancias acompañadas por los accionantes surge
cabalmente cumplido a partir del instante en que recibió la comunicación de
parte de Pullmantur.
En relación al supuesto
incumplimiento del deber de seguridad, destacó que en todo momento se
comunicó con los aquí demandantes a fin de buscar una solución al inconveniente,
incluso luego de su arribo al país. Añadió que, pese a los incesantes intentos
de llegar a un acuerdo, ofrecer reintegros, compensaciones, bonificaciones, sus
adversarios no aceptaron, pretendiendo un enriquecimiento sin causa.
Por otra parte, planteó la falta de legitimación
pasiva. En tal sentido, explicó que, como agencia de viajes registrada ante
la Secretaría de Turismo en los términos del Dcto. Reglamentario 2.182/72 de la
ley 18.829, cumple con actividades de intermediación en la reserva y locación
de servicios de transporte, servicios hoteleros y en la organización de viajes,
excursiones, cruceros o similares, en el país o en el extranjero.
Arguyó que no tiene aptitud para ser
demandada en autos por su condición de intermediaria y no resultar responsable
por la falla técnica que impidió la concreción del crucero (atribuible a la
propietaria del navío como principal obligada a la prestación del servicio).
Sostuvo que carecía también de legitimación para ser condenada en forma
solidaria junto a Pullmantur S.A. en los términos del art. 40 la ley
24.240, legislación que, a su entender, resulta inaplicable al caso.
Cuestionó cada uno de los rubros cuya
reparación se pretendió y planteó la inconstitucionalidad del art. 52 bis LDC.
Ofreció prueba y solicitó la citación
de Pullmantur S.A. en los términos de los arts. 94 y 95 del CPCCN.
3.) A
fs. 253/6, el Magistrado de grado desestimó la excepción de incompetencia (confirmada
a fs. 299/301 por este Tribunal), difirió el tratamiento de la defensa de falta
de legitimación pasiva para el momento de dictar sentencia definitiva y
dispuso la citación de Pullmantur S.A. en los términos del art.
94 CPCCN.
4.) Diligenciado
el exhorto diplomático del caso (v. fs. 350/60), la tercera citada no
compareció (v. fs. 363).
5.) Abierta
la causa a prueba a fs. 365/6, se produjo la que surge de la certificación
obrante a fs. 623 y vta.
6.) A
fs. 674/83 se incorporó en el expediente el alegato de la parte demandada, que
fue la única que hizo uso de la facultad prevista en el art. 482 CPCCN, de
acuerdo con lo resuelto a fs. 650/2.
7.) El
Sr. Agente Fiscal se expidió a fs. 664/8 en relación al planteo de inconstitucionalidad
formulado por la demandada respecto del art. 52 bis LDC.
II. La sentencia apelada.
En el fallo apelado -dictado a fs.
689/97-, el Magistrado de grado resolvió rechazar la demanda promovida por Roque
Daniel Favale y Daniela Alejandra Sayós contra Despegar.com.ar
S.A., distribuyendo las costas por su orden.
En primer término, el a quo refirió
que el conflicto se cierne en torno a la extensión de responsabilidad que
pudiere caberle a Despegar en virtud de la cancelación del servicio por
parte del prestador pues, mientras los actores sostienen que la accionada debe
responder por el infortunio, la demandada afirmó que en su calidad de mera
intermediaria no le corresponde soportar el daño que -eventualmente- aquéllos
hubieran padecido por el evento frustrado.
Expresó que existió entre las partes
un contrato denominado de viaje y que la Convención Internacional
sobre Contratos de Viaje de Bruselas de 1970 –de la que Argentina
fue parte desde 1972 (ley 19.918) hasta que fue denunciada con fecha 16.12.08
B.O. 30.12.08 cesando sus efectos el 16.12.09-, conceptualiza el problema
distinguiendo entre el i) contrato de organización de viaje,
aquél por el que una persona se compromete en su nombre a procurar a otra,
mediante el pago de un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de
transporte, estadía y/u otros servicios que se relacionen; y, ii) el
contrato de intermediario de viaje, aquél en virtud del cual lo que se
compromete es, o bien un contrato de organización de viaje, o una de las
prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje, o una estadía cualquiera.
El a quo recordó ese antecedente
y sostuvo que el CCCN no define el contrato de viaje, como así tampoco lo hace
la ley 18.829 de agentes de viaje, ni su decreto reglamentario 2.182/72 y que,
si bien la referida Convención de Bruselas no se encuentra vigente en
nuestro medio (B.O. 30.12.08), la jurisprudencia del fuero ha seguido su
conceptualización (cfr. esta CNCom., esta Sala A, in re: “López R. y Lucci
N. c/ Viajes Ati S.A.” del 22.05.08).
Destacó que en la especie no existe
controversia en relación a que la firma demandada procuró a los actores
diversos servicios turísticos aislados, tales como hospedajes, alquiler de
un vehículo y el crucero referido, mientras que los accionados abonaron por
ellos diversas tarifas individuales.
El sentenciante consideró que no
puede considerarse que la demandada haya actuado en calidad de organizadora
del viaje, pues una de las características de esa actuación, consiste en
que su prestación incluya diversos servicios relacionados entre sí y por la
cual se pague un precio global. Consideró que la firma accionada actuó como intermediaria.
Afirmó que tal circunstancia no le
quita –necesariamente- responsabilidad por el evento dañoso padecido por sus
clientes, ya que en la ejecución de las obligaciones que resultan de estos
contratos, tanto el organizador como el intermediario deben garantizar
los derechos e intereses del viajero según los principios generales del derecho
y las buenas costumbres (cfr. esta CNCom., esta Sala A, in re: “López…” cit.).
Sostuvo que, de la Convención invocada,
surge que la responsabilidad del organizador o del intermediario de viajes se
configura por la contravención al parámetro de diligencia a que ella refiere y
por el deber general de atenerse a los buenos usos en la materia, sin
importar si se encuentra actualmente vigente, ya que ello solo se trata de
una aplicación más del principio de buena fe relevante en todo tipo de relación
contractual y, especialmente, en aquellas en donde la profesionalidad de una de
las partes genera en la otra una legítima confianza basada en la experiencia y
aptitud técnica.
Indicó que en el sub lite corresponde
determinar si Despegar –en calidad de intermediaria- cumplió cabalmente
con sus deberes para con sus clientes, teniendo en cuenta la compleja
problemática planteada en orden a la responsabilidad que asume el agente de
viaje frente a ellos cuando actúa en ese carácter, es decir, si responde
exclusivamente por esa prestación y no por el viaje en sí, de manera tal que los
eventuales incumplimientos de la empresa para la cual intermedia, en el caso, Pullmantur
S.A., solo pueden reclamársele de conformidad con lo referido en el párrafo
precedente, es decir bajo la pauta de diligencia y buenos usos en la materia, o
como lo señala el art. 22, inciso 3 de la Convención de Bruselas “en relación
a los deberes que incumben a un diligente intermediario de viajes”.
Adujo que no puede obviarse la
circunstancia de que en virtud de la intermediación efectuada, la demandada
percibió una comisión y por ello, su actividad no pudo quedar circunscripta a
la mera entrega de los vouchers correspondientes al servicio del
crucero. Añadió que aquí cobra relevancia la actuación que desarrolló la
accionada desde el momento en que conoció que el crucero sería suspendido.
Expuso que Despegar afirmó
haber cumplido cabalmente con sus obligaciones, comunicando inmediatamente a
los actores -vía mail del 15.05.14- que el crucero no se realizaría,
informándoles también que Pullmantur ofrecía el reembolso del total
abonado con más una compensación equivalente al 25% y que, al no recibir
respuesta por parte del matrimonio Favale, reiteró dicho correo
electrónico en los días subsiguientes.
Señaló que los pretensores no se
anoticiaron de la cancelación del viaje sino hasta que arribaron al puerto,
donde fueron informados por personal de Pullmantur, dado que al hallarse
en tránsito en el exterior no habrían abierto su correo electrónico los días
previos.
Destacó que el perito informó a fs.
587, que al efectuar la adquisición on line, el cliente se ve obligado a
aceptar los términos y condiciones predispuestos por la operadora.
Explicó que una de las consecuencias
de la revolución tecnológica, ha sido el impulso hacia la celeridad e
inmediatez en una amplia gama de relaciones dentro de la sociedad y que, ello
conmina a los desarrolladores tecnológicos a un constante perfeccionamiento de
los sistemas que permitan acceder al conocimiento con mayor velocidad,
entendido tal conocimiento en un sentido amplio, es decir, en la búsqueda de
sitios diversos de interés particular de acuerdo a necesidades individuales.
Agregó que ello origina algunas
derivaciones que pueden calificarse de no deseadas, vgr. la disminución de
la calidad de la atención en el área de servicios, ya que varias
prestaciones no pueden concretarse si no es mediante accesos por internet.
Afirmó que tampoco existe atención personalizada y resulta sumamente dificultoso
comunicarse con alguna “cara visible” de la empresa, sin resultar una conducta
desacertada lo atinente a la aceptación de las condiciones contractuales vía web,
en la medida de que tales condiciones se ponen a disposición del contratante y se
eliminan largos contratos en papel que -de todos modos- no eran cabalmente leídos.
Consideró que entra en la órbita del
adquirente tomar conocimiento de los términos en los que contrata, sus derechos
y obligaciones, sin que ello implique tener que soportar condiciones abusivas,
so pena de no poder acceder al bien o servicio deseado -que no puede adquirir
de otra forma-, no solo por aplicación de la LDC sino también de los principios
generales que emergen de los arts. 9 y 10 CCCN.
El sentenciante señaló que tales
estipulaciones no han sido cuestionadas, y consideró que la responsabilidad de
las agencias de viaje se excluye cuando su actuación queda limitada a la expedición
de un billete de transporte concreto, caso en el cual existe un contrato
directo entre el viajero y la transportista, jugando la agencia, un rol de
simple intermediaria de un contrato celebrado entre usuario y prestador del
servicio.
Remarcó que eso es, en definitiva, lo
que dispone el art. 17 de la ley 19.918 (Convención de Bruselas),
mientras que el art. 14 del Dcto. N° 2.182/72 exime de responsabilidad a la
agencia de viajes que actúe como intermediaria, siempre que no exista
negligencia de su parte.
Consideró que no resulta aplicable al
caso la responsabilidad solidaria que prevé el art. 40 LDC respecto de los
distintos integrantes de la cadena de comercialización, ya que la finalidad de
la norma no fue otorgar el carácter de garante del exacto cumplimiento de
las obligaciones asumidas por el proveedor directo del servicio, sino de
imponer un deber de inocuidad respecto de tal servicio.
Sostuvo que no corresponde que el
agente de viajes responda por el incumplimiento del prestador del servicio
cuando haya intervenido en la venta de un servicio aislado, salvo por actuación
culposa.
Luego de apartar del caso la
vinculación de tipo objetiva, analizó la conducta de la agencia de viajes en
relación a sus deberes específicos.
Al respecto, coincidió con las
conclusiones alcanzadas por el Sr. Fiscal a fs. 664/8 en torno a que no existió
incumplimiento de la demandada respecto de sus obligaciones específicas, ya que
entregó oportunamente la documentación necesaria para el viaje, informó sobre
las condiciones de la venta y el alcance de su responsabilidad, informó a los
pasajeros acerca del infortunio, ofreció gestionar el reintegro y, además, la
utilización del saldo para cubrir gastos de estadía en destino.
Fue así, que concluyó finalmente en
el rechazo la demanda, al no haber acreditado los pretensores los presupuestos
fácticos que sustentaron el derecho invocado a fs. 106 (acápite X), como era de
su incumbencia (art. 377 CPCCN).
Añadió que la existencia de
precedentes jurisprudenciales acerca del alcance de la extensión de
responsabilidad de la LDC: 40, como aspecto sumamente controversial, resulta
adecuado justificativo para la distribución de las costas en el orden causado
(art. 68, 2° párr. CPCCN).
III.- Los agravios.
Contra dicho pronunciamiento se
alzaron tanto los actores como la parte demandada, quienes sustentaron sus
recursos con las expresiones de agravios obrantes a fs. 722/50 y 790/2,
respectivamente.
El traslado del memorial presentado
por los accionantes mereció la réplica de Despegar.com.ar S.A. obrante a
fs. 799/815, mientras que el traslado de los fundamentos vertidos por ésta
última fue contestado por el matrimonio actor a fs. 795/7.
1.) Los
actores se agraviaron porque el sentenciante:
i) Aplicó
normas derogadas e inaplicables, invocando como base de fundamentación del
pronunciamiento una ley derogada que no forma parte de la legislación argentina
desde hace diez años (Ley 19.918, Convención Internacional de Bruselas)
y un decreto de hace cincuenta años que, a su entender, resulta absolutamente
inaplicable (Dcto. N° 2.182/72). Destacaron que el juzgador debe aplicar normas
vigentes bajo pena de nulidad (art. 34 inc. 4° CPCCN).
Adujeron que el tratado referido fue
denunciado por nuestro país el 16.12.08, siendo ello publicado en el B.O. N°
31.562 del 30.12.08.
Tildaron de inválido y nulo el
pronunciamiento apelado, donde el a quo aplicó una norma derogada que se
contradice con la ley de orden público que debió aplicar (LDC), además de la
CN. Afirmaron que en la especie no se trata de un “contrato de viaje” sino
de un “contrato de consumo”.
Reiteraron la inaplicabilidad del
sistema de limitación de responsabilidad objetiva previsto en el Decreto N°
2.182/1972 -similar al del Convenio de Bruselas- para cualquier relación
de consumo de servicios turísticos.
Señalaron que resulta inválido y no
ajustado a derecho el razonamiento del sentenciante referido a que, el sistema
de responsabilidad solidaria del art. 40 LDC, no alcanza a la demandada por
tratarse de una intermediaria.
ii) Prescindió
totalmente del texto legal aplicable (LDC) sin brindar razones plausibles,
avasallando de esa forma sus derechos constitucionales.
Los recurrentes destacaron que el a
quo desconoció -prácticamente- la existencia de la LDC cuando, en la
actualidad, se trata de la única ley que resulta aplicable a casos como el de
marras. Explicaron que dicha norma incluyó a los usuarios de servicios
turísticos dentro del sistema de protección de los consumidores.
iii) No
fundó debidamente el fallo apelado, ni ofreció explicaciones y motivaciones que
permitan conocer y comprender las razones que lo llevaron al rechazo de la
demanda. Reiteraron que la fundamentación aparente encuentra sustento en
una norma derogada, antiguos decretos, fallos inaplicables y en argumentaciones
arbitrarias y sin respaldo.
iv) Omitió
pronunciarse sobre las cuestiones oportunamente planteadas y contenidas en la litis
conducentes para la solución del caso.
Afirmaron que el incumplimiento del contrato
de consumo por parte de la accionada, provocó los daños cuya reparación
reclaman. Atribuyeron responsabilidad a Despegar quien, a su entender,
no habría cumplido con el deber de prestación, deber de información y
deber de seguridad, todos ellos impuestos por la LDC.
En el mismo sentido, reiteraron la
aplicación de la multa civil en concepto de daño punitivo como sanción
ejemplar.
v) Decidió
prescindir de casi la totalidad de las pruebas fehacientes y decisivas para la
solución del pleito, en el caso, la pericial informática, los vouchers de
Despegar por las noches de hotel contratadas, los correos electrónicos
de Despegar y Pullmantur, el reclamo de la factura
correspondiente al pago del servicio, los testimonios brindados, entre otras.
Sostuvieron que el Magistrado de
grado únicamente se valió de una ley inexistente, de los dichos de la demandada
y de razonamientos arbitrarios e infundados.
vi) Determinó
arbitraria e infundadamente que la parte demandada había cumplido con sus
obligaciones específicas.
Entre los puntos que consideraron
incumplidos por su contraria, los recurrentes consignaron: i) la entrega
de la documentación necesaria para el viaje (factura); ii) la
información de las condiciones de venta y el alcance de la responsabilidad de Despegar;
iii) la notificación a los pasajeros por medio idóneo acerca del
infortunio sufrido por el crucero, cuando contaba con otros medios más allá del
correo electrónico (teléfonos celulares, un teléfono adicional de contacto y la
información de los hoteles donde se alojaban las dos noches anteriores al embarque);
y, iv) la gestión del reintegro y utilización del saldo para cubrir
gastos de estadía en destino.
Alegaron también, que ninguna
cláusula de limitación de responsabilidad inserta en el contrato de consumo de
turismo tiene validez frente al régimen de responsabilidad del art. 40 LDC.
Concluyeron indicando que se
encuentra totalmente acreditado en autos la existencia de los hechos
alegados, los daños producidos y la responsabilidad de la
demandada.
2.) De
su lado, Despegar.com.ar S.A. se agravió del modo en que fueron
impuestas las costas, cuando la demanda fue rechazada en su totalidad.
Adujo que la imposición en el orden
causado resulta contradictoria cuando, en la especie, su parte fue eximida de
responsabilidad. Agregó también, que las razones invocadas por el a quo para
apartarse del principio general en la materia no fueron suficientes a los
efectos de configurar una excepción.
IV. La solución
propuesta.
1.) Aclaración
preliminar.
En primer lugar señalo que es el
criterio de esta Sala, que estimo aplicable en autos, aquél que conduce a dejar
sentado que el caso habrá de decidirse conforme a las disposiciones del Código
Civil (ley 340 y sus modificaciones), en lo pertinente, por entender que
resultan inaplicables las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial
sancionado por la ley 26.994 que entrara en vigor el 01.08.15.
Por otro lado, es de remarcar que la
resolución de los problemas inherentes a los conflictos inter-temporales
provocados por el cambio legislativo que introduce el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación exige ahondar en los alcances del nuevo art. 7 CCCN en
aquellos casos en los que quepa plantearse la pertinencia de la aplicación del
nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes
y sus consecuencias.
Para ello, se observa que de la
comparación entre los anteriores artículos 2 y 3 del Código Civil y los
actuales artículos 5 y 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación surge
que, salvo por la inclusión en este último de la referencia al principio de la
favorabilidad respecto de las relaciones de consumo, las reglas conservan un
paralelismo en su redacción, que torna vigente la rica elaboración doctrinaria
y jurisprudencial civilista existente desde la reforma introducida por la ley
17.711 (conf. Uzal, María Elsa, “Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia
temporal con especial referencia al Derecho Internacional Privado”, Revista
Código Civil y Comercial (Director: Dr. Héctor Alegría), Ed. La Ley, N° 1,
julio 2015, págs. 50/60).
Es de destacar que el art. 5
establece que las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial,
o desde el día que ellas determinen. En el caso del nuevo Código Civil y
Comercial, el art. 7 de la ley 26.694 (sustituido por el art. 1 de la ley
27.077), dispuso que dicho cuerpo entrara en vigencia el 01.08.15.
De otro lado, el art. 7 indica la
manera en que han de efectivizarse los efectos de las leyes que se dicten con
relación al tiempo y a las relaciones preexistentes. Dicha norma establece,
textualmente, que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La
leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto
disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias
no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las
normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
Esta última alternativa, impone
ahondar en los alcances del mentado art. 7 CCCN en aquellos casos en los que,
como en el que nos ocupa, se plantee alguna duda o controversia sobre la debida
aplicación del nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones
jurídicas ya existentes y sus consecuencias.
Debe repararse en que la
interpretación de la norma de aplicación tiene como pilares dos principios
fundamentales: la irretroactividad de la ley –salvo disposición en contrario,
que en ningún caso podrá afectar derechos amparados con garantías
constitucionales- y su aplicación inmediata, a partir de su entrada en vigencia
“aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.
Cabe profundizar aquí, en el primero
de esos principios, esto es, aquél que veda toda posible aplicación retroactiva
no prevista expresamente y que lleva de la mano a precisar cuándo una ley es
retroactiva, lo que presenta particulares dificultades si se trata de hechos in
fieri, es decir, en curso de desarrollo. Ello, a fin de apreciar si la
aplicación de la reforma en el caso puede implicar una indebida aplicación
retroactiva.
Debe recordarse que se ha dicho que
se configurará una aplicación retroactiva de la ley: a) cuando se vuelva
sobre la constitución o extinción de una relación o situación jurídica
anteriormente constituida o extinguida; b) cuando se refiera a los
efectos de una relación jurídica ya producidos antes de que la nueva ley se
halle en vigencia; c) cuando se atribuyan efectos que antes no tenían a
hechos o actos jurídicos, si estos efectos se atribuyen por la vinculación de
esos hechos o actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley; d)
cuando se refiera a las condiciones de validez o efectos en curso de
ejecución que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos,
con valor jurídico propio, en el pasado y que derivan exclusivamente de ellos,
sin conexión con otros factores sobrevinientes; e) cuando se trata de
situaciones jurídicas concurrentes que resultan de fuentes de derecho
diferentes que entran en conflicto y pueden suscitar desigualdades entre los
titulares de esas relaciones, precisamente, porque dado que cada una de ellas
nace de causas diferentes, cada una debe soportar la competencia de la ley que
corresponde al momento de su constitución, de sus efectos o de su extinción,
según el caso (conf. Roubier, P., “Les
conflicts des lois dans le temps”, T° 1, págs. 376
y sigs.; Borda, G., “La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con
relación al tiempo”, E.D., T° 28, pág. 809; Coviello y Busso, citados por Llambías,
J.J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, T° 1, págs. 144/5, en nota
68 bis; Uzal, ob. cit., nota 1).
Así, si la modificación legal
sobreviene estando en curso la constitución, adquisición, modificación o
extinción de un derecho, la nueva ley modificará esas condiciones de
constitución, adquisición, modificación o extinción del derecho de que se
trate, en tanto esas relaciones no se hallen ya consumidas con efectos
jurídicos propios en el pasado, de modo que revistan el carácter de derechos adquiridos,
debiendo el juzgador examinar las circunstancias de cada caso concreto atendiendo
con ese sentido a la directiva legal (conf. Uzal, ob. cit., págs.
59/60).
Ya se ha destacado que la
determinación de si se está frente a una aplicación retroactiva presenta
particulares dificultades cuando se trata de hechos in fieri, es decir,
en curso de desarrollo y que es imprescindible distinguir si se trata de situaciones
que se encuentran en lo que puede describirse como una fase dinámica de la
relación, en la que ésta nace o muta (su constitución o extinción) o si, en
cambio, se capta esa relación en una fase estática, cual sería aquella que
concierne a sus efectos ya producidos y/o con valor jurídico propio, a fin de
apreciar si la aplicación de la reforma en el caso concreto, puede implicar una
indebida aplicación retroactiva, sobre hechos o situaciones jurídicas del
pasado.
En el marco fáctico legal del sub
judice las circunstancias de hecho del caso permiten concluir en que las
nuevas modificaciones que pudiera haber introducido el Código Civil y Comercial
de la Nación en la materia no resultan de aplicación.
Ello así toda vez que, de aplicarse
las disposiciones contenidas en ese Código se vería afectado el principio de
irretroactividad de las leyes consagrado por el art. 7 del mismo cuerpo legal,
pues de otro modo se alterarían los efectos de una relación jurídica, ya
producidos antes de que el nuevo Código se hallase en vigencia, volviendo sobre
una relación o situación jurídica ya constituida anteriormente con efectos
jurídicos propios en el pasado, atribuyendo efectos que antes no tenían a actos
jurídicos, por la vinculación de esos actos con un período de tiempo anterior a
la vigencia de la ley.
En consecuencia, déjase establecido
que en autos se resolverán los planteos traídos a conocimiento de este Tribunal
conforme las normas que se encontraban vigentes al tiempo en que acontecieron
los hechos de marras.
2.) El thema decidendum.
Efectuada la reseña precedente, el thema
decidendum en esta Alzada consiste en dilucidar, a la luz de las
particularidades de la operatoria concertada en la especie, si resultó acertada
la decisión del Sr. Juez de grado de rechazar la demanda incoada por los actores,
al considerar que no se hallaba configurada la antijuridicidad imputada a la
demandada o si, por el contrario -tal como afirman los recurrentes-, corresponde
atribuir responsabilidad a Despegar.com.ar S.A. por el presunto incumplimiento
contractual atribuido, a partir de la aplicación al caso del derecho argentino,
en su caso, del régimen de la Ley de Defensa del Consumidor.
Señálese que sólo en la hipótesis de
concluirse en que existió dicha responsabilidad, cabrá pasar a examinar la
procedencia -o no- de los rubros indemnizatorios pretendidos por los
accionantes, para finalizar refiriendo al régimen de imposición de costas del
proceso.
Ha de comenzarse pues, por el estudio
de la primera de las cuestiones planteadas, vinculada al derecho aplicable.
3.) La relación de
intermediación entre las partes. Encuadramiento legal. Derecho aplicable.
3.1. El
Magistrado de grado tuvo por acreditado el vínculo contractual que unió a las
partes, en virtud del cual los accionantes utilizaron la plataforma digital de Despegar
para la contratación de diversos servicios turísticos, entre los que se
encontraba una semana en crucero por el mar Mediterráneo, que la naviera organizadora
Pullmantur S.A. canceló por problemas técnicos que habría sufrido el buque.
A los efectos de encuadrar la
responsabilidad endilgada a la aquí demandada, el sentenciante invocó “La
Convención Internacional de Bruselas” del 23.04.70 relativa a los contratos
de viaje (v. fs. 693 vta. y ss.), cuya adhesión se instrumentó a través de la ley
19.918 promulgada el 31.10.72. En efecto, dicha Convención contempla, por
un lado, el contrato de organización de viaje, y por el otro, el contrato
de intermediario de viaje. Ya se ha referido la definición que cabe a los
contratos alcanzados por esta fórmula y es de señalar que ambos participan a su
vez, de la categoría más amplia, vasta y comprensiva de los contratos de intermediación
que, en su generalidad, incluyen todas las formas de representación voluntaria
del derecho común y del derecho anglosajón.
La naturaleza que exhibe la relación
que vinculó a las partes, a su vez, permite su encuadramiento dentro de esa
categoría, como subcategoría propia, entre los contratos de intermediación
de viaje, de carácter internacional, que se perfeccionan cuando una
persona/agente de viaje, el intermediario, tiene el poder de actuar,
actúa o pretende actuar en sus relaciones con un tercero (usuario/cliente) por cuenta
de otra persona física o jurídica, el representado (que puede ser otra
agencia de viajes, como en este caso), comprometiendo, ya sea una organización
de viaje o prestaciones aisladas que permiten realizar un viaje o una estadía
cualquiera, en otro u otros estados nacionales. Incluye pues, la actividad del
intermediario (agencia de turismo) consistente en recibir y en comunicar
proposiciones o en realizar negociaciones por cuenta de otras personas y se
aplica, tanto si el intermediario actúa en nombre propio, como cuando actúa en
nombre del representado o del usuario y tanto si su actividad es habitual, como
ocasional.
Cabe
observar aquí, además, y esto es dirimente, que cuando estos contratos de
viaje internacionales dentro de su desarrollo se resuelven en la adquisición
de parte de terceros (clientes/usuarios) de servicios para uso o disfrute personal
o familiar que tienen como destino final una utilización que agota la prestación
objeto del contrato, se inscriben también en el marco de lo que podemos denominar
genéricamente “relaciones de consumo”, pues la prestación de bienes o servicios
que se establece entre quien los adquiere en calidad de usuario o consumidor
final y el proveedor de ellos, configura un contrato de consumo, en este
caso, internacional, sin importar, y esto es de destacar, que entre
ellos exista una vinculación directa o de intermediación, como en este caso (véase
sobre el tema: Uzal, María Elsa, “Derecho Internacional Privado”, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 537/8).
Nos hallamos pues, frente a un contrato
de intermediación de viaje internacional que además, según sus
características, puede inscribirse en la categoría de los contratos de
consumo internacionales y, bajo este encuadramiento legal, cabe preguntarse,
en primer término y dada la índole internacional de los sujetos y prestaciones
comprometidas, cuál es el derecho aplicable a las relaciones del tipo que se
examina.
Cabe reiterar, ya se ha dicho aquí,
que en el ámbito del DIPr. de fuente internacional, nuestro país ha
denunciado la Convención Internacional de Turismo de Bruselas de 1970 y que
en el ámbito material convencional, no media otro instrumento vigente entre los
Estados eventualmente involucrados en el conflicto que resulte aplicable al
caso. Señálase que si bien Argentina es Estado parte del Convenio de La Haya
sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación,
suscripto el 14 de marzo de 1978, que ha sido aprobado por ley 22.488, éste,
sin embargo, sólo nos liga con Francia, Países Bajos y Portugal.
Así pues, en defecto de fuente
convencional, el derecho aplicable ha de determinarse conforme a las
disposiciones vigentes en el derecho internacional privado de fuente interna.
En ese orden, dentro de nuestro
Código Civil y Comercial, los contratos de viaje internacionales, cuando
resultan encuadrables dentro de una relación de consumo internacional tienen
una regulación específica, aunque solo parcial, en el art. 2655, inc. d)
CCCN que prevé muy precisamente, solo al contrato “de organización de viaje
internacional”, cuando se refiere “al contrato de viaje, por un precio
global, que comprende prestaciones combinadas de transporte y alojamiento” y
lo somete a la ley del domicilio del consumidor.
Inicialmente, si se centra el
análisis en el contrato de intermediación de viaje internacional que ya
hemos caracterizado, resulta conveniente detenerse y reparar en que, dada su
naturaleza, cabe diferenciar dentro de él distintos haces de obligaciones, vg: las
relaciones internas entre el representado y el intermediario (aquí Pullmantur
y la demandada) ajenas a estas actuaciones, las relaciones del intermediario
con terceros clientes/usuarios (los actores en este caso) amén de las relaciones
externas entre el representado (Pullmantur) y los terceros clientes/usuarios
que también han quedado al margen en estos autos.
Cabe señalar al respecto, que una
fuente que presenta proximidad analógica en razón de materia con el caso que
aquí se examina, como es la Convención sobre la ley aplicable a los
contratos de intermediarios y a la representación de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado (La Haya, el 14 de marzo de 1978),
establece en su art. 11, que “en las relaciones entre el representado y los
terceros, la existencia y el ámbito de poderes del intermediario, así como los
efectos de los actos del intermediario en el ejercicio real o pretendido de sus
poderes, se regirán por la ley interna del Estado en el que el intermediario
tuviera su establecimiento profesional en el momento en que actúa. No obstante,
la ley interna del Estado en el que el intermediario actúa es aplicable si: […]
b) el tercero tiene su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia
habitual en dicho Estado; o […] d) el intermediario no tiene establecimiento
profesional”.
Es
interesante señalar, incluso, que comparto aquél criterio que sostiene que los
sitios de internet, en estos casos, bien pueden ser asimilados a una sucursal
o establecimiento, y dependiendo del nivel de interactividad del sitio, si
ese nivel de actividad y su “targeting” pueden considerarse
manifestación de actividad comercial habitual en un cierto país y, dada la
interactividad del sitio de la demandada, se trataría de una manifestación de
actividad comercial a distancia en nuestro país
(véase sobre el tema: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 590/1).
Este contacto, llevaría por esa vía
de razonamiento también a aplicar este aspecto de la relación de
intermediación, al caso la ley del país del lugar del domicilio del
intermediario o donde éste ejerce a título principal su actividad ya que, cuando
el intermediario tuviera varios establecimientos profesionales, debe entenderse
aplicable el derecho del establecimiento con el que la relación de representación
se vincule más estrechamente (arg. arts. 2597 y 2653 CCCN) –véase también,
que en un ejercicio de aproximación analógica, si se recurriese a las reglas del
Convenio de la Haya sobre Intermediación de 1978, allí se prevé que, en
defecto de elección por las partes, la ley aplicable sería la ley del Estado en
el que, en el momento de la creación de la relación de representación, el
intermediario tuviera su establecimiento profesional o, en su defecto, su
residencia habitual (art. 6) -cfr. Uzal María Elsa, ob. cit., pág.
620 a 627-, y en ese marco el derecho argentino resultaría aplicable.
3.2.
En
lo que aquí interesa, sin embargo, se observa que el vínculo obligacional
analizado debe examinarse, fundamentalmente, bajo su rasgo de contrato de
consumo y, desde ese sesgo, adquieren especial relevancia el estado actual
de nuestro derecho internacional privado de fuente interna, las normas específicas
contenidas en los arts. 2654 y 2655, tanto en materia de jurisdicción -aspecto
no debatido en autos- como de derecho aplicable, donde se proporcionan criterios
que permiten encuadrar el caso con adecuadas soluciones (véase: Uzal, María
Elsa, ob. cit., pág. 593).
En
efecto, se trata aquí de un contrato cuya conclusión fue precedida de una
oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del
consumidor (Argentina) y cuando éste ha realizado en ese Estado los actos necesarios
para la conclusión del contrato, como ocurre en la especie, el caso deviene subsumible
derechamente entre el supuesto previsto por el art. 2655, inc. a) del CCCN.
Dentro
de esta disposición, el Código establece con precisión que en casos de
comercialización a distancia, en que se acumulan y concurren, la actividad dirigida
al consumidor con los actos necesarios para la conclusión del contrato, el derecho
aplicable es el del Estado del domicilio del consumidor, resultando
inhibida, en principio, la posibilidad de ejercicio de la autonomía de la
voluntad en la materia.
Esta
norma prioriza la protección del consumidor al elegir como aplicable al caso el
derecho del lugar de su domicilio, que es el que se presupone mejor conocido
por él, pero sin embargo, también armoniza sus derechos con los del intermediario
y los proveedores, que también son parte en la transacción, pues se da la
concurrencia de elementos fácticos típicos y determinantes, en el país del domicilio
del consumidor, que marcan proximidad de las partes oferentes (intermediario/agencia
representada) con esa elección legal. En efecto, surgen actividades
concretas de esas partes: la precedencia de una oferta o de una publicidad u
otra actividad que los oferentes no pudieron ignorar, que resultan realizadas
en Argentina (el Estado del domicilio del consumidor), a través de la
plataforma de un sitio de internet de alto nivel de interactividad en el país.
Así
las cosas, y en ese marco, estimo claro que el derecho interno argentino, que
es el que corresponde al Estado del domicilio del consumidor, donde la
demandada efectuó su oferta, publicidad o actividad, y donde aquéllos han realizado
los actos necesarios para la conclusión del contrato, resulta aplicable al caso
(art. 2655, inc. a. del CCCN).
Pues bien, es de señalar que en el sub
lite, el a quo, encuadró y resolvió el caso aplicando el derecho
interno argentino. Sentado ello, cabe abordar con ese marco legal las
cuestiones comprometidas en el ámbito recursivo del proceso.
4.) El contenido del
derecho aplicable.
4.1. Por
un lado, en el derecho argentino de fuente interna,
resulta aplicable en la materia, la Ley Nacional de Agentes de Viajes N°
18.829 que, en su art. 1º, establece que quedan sujetas a las
disposiciones de esa ley todas las personas físicas o jurídicas que
desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma
permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades vinculadas
a lo que aquí nos interesan: a) la intermediación en la reserva o locación de
servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero;
b) la intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o
en el extranjero; c) la organización de viajes de carácter individual o
colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los
servicios propios de los denominados viajes “a forfait”, en el país o en el
extranjero; d) la recepción y asistencia de turistas durante sus viajes
y su permanencia en el país, la prestación a los mismos de los servicios de
guías turísticos y el despacho de sus equipajes; e) la representación de
otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su
nombre cualquiera de estos servicios; y, f) la realización de
actividades similares o conexas a las mencionadas con anterioridad en beneficio
del turismo […] será requisito ineludible para el ejercicio de estas
actividades, obtener previamente la respectiva licencia en el Registro de
Agentes de Viajes que llevará el organismo de aplicación que fije el Poder
Ejecutivo, el que determinará las normas y requisitos generales y de idoneidad
para hacerla efectiva.
El art. 8 (modif. por ley 22.545)
dispone asimismo, que las personas a las que se refiere el primer artículo, se
encuentran obligadas a respetar los contratos, las tarifas convenidas y a ser
veraces en la propaganda que realicen a fin de promover sus actividades,
debiendo el material de dicha propaganda reflejar exactamente, sin dar lugar a
confusión, el tipo de servicio ofrecido.
Finalmente, el
Decreto Nº 2.182 del 19.04.72, reglamentario de la ley 18.829 -que derogó
el Decreto 2.254/70-, en su art. 13 dispone que los servicios a prestar por la
agencia de viajes se convendrán en todos los casos por contrato firmado entre
un empleado autorizado de la agencia y el o los usuarios. En el mismo se
consignará, como mínimo, lo siguiente: a) especificación de los servicios a suministrar,
indicando su categoría; b) fecha de prestación de los mismos; c) precios
y condiciones de pago; d) plazos establecidos para la confirmación o
desistimiento por ambas partes y los respectivos cargos, reembolsos e
indemnizaciones en los distintos supuestos; y, e) toda obligación y responsabilidad
que asuman agencias y clientes. Toda modificación que se realice a un
contrato de servicios deberá hacerse por escrito y con la firma de ambas
partes, a continuación o agregadas al contrato originario. Los contratos a que
se refiere el presente artículo deberán cumplir los requisitos fiscales
vigentes en la jurisdicción en que se celebren.
Por otro lado, el art. 15 establece
que los precios convenidos con los usuarios no podrán ser modificados, si no es
por causa de alteración de los mismos por parte de los terceros prestatarios de
tales servicios, debiendo esta situación estar debidamente documentada y el
art. 24, que se considerará que son, para las agencias de viajes, causas
justificadas de anulación de los viajes individuales o colectivos, las siguientes:
a) fuerza mayor y caso fortuito; b) cuando en los viajes individuales
las agencias, habiendo obrado con la previsión y diligencias debidas, no puedan
disponer, por causas ajenas a su voluntad la totalidad de las reservas de
hoteles, transportes u otros servicios esenciales, de acuerdo con el itinerario
presentado; c) cuando la alteración de tarifas o de tipos de cambio de
moneda obligue a un aumento sustancial en el precio del viaje; y, d) cuando
no se haya alcanzado un suficiente número de inscripciones, siempre que tal
extremo haya sido mencionado en las cláusulas o condiciones del contrato.
Por último, el art. 26 dispone que la
relación de las agencias de viajes con las empresas que presten alojamiento
turístico (mencionados genérica e indistintamente como agencias, hoteles y
hoteleros) se regirá, entre otras, de acuerdo con las siguientes normas: “si
el hotel no cumpliera con el compromiso contraído en cuanto a la comodidad
contratada, la agencia podrá exigir que se ofrezca al pasajero una comodidad
similar a la convenida en otro establecimiento de la misma categoría o de categoría
superior, sin cargo alguno por las diferencias de tarifas” (inc. j) y, “en
los casos en que no le sean ofrecidos tales servicios a su cliente y éste sea
alojado en una comodidad de categoría inferior, la agencia podrá exigir además del
reintegro de la diferencia tarifaria, una indemnización a favor del pasajero
por el valor de tres (3) días de estadía, de acuerdo con las comodidades de la
reserva solicitada originalmente, siempre y cuando la misma supere dicho lapso
o no exista un acuerdo de partes” (inc. k).
4.2. Ahora bien, desde otro sesgo del caso,
cuando el contrato de intermediación de viaje como el del sub lite, por
sus características deba ser encuadrado además como un contrato de consumo, la
legislación especial reseñada precedentemente debe ser interpretada en clave de
consumidor y de modo congruente con las directivas establecidas por la Ley
de Defensa del Consumidor N° 24.240, pues en tal caso, se reputa al
contrato celebrado entre el cliente y la agencia de turismo como una relación
de consumo, en la que debe protegerse a la parte débil, que es el
consumidor o usuario, frente al poderío creciente de las redes de este tipo de
prestadores (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado
de los Contratos”, T° III, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fé, 2000, pág.
190; en igual sentido, Alegría, Héctor - Mosset Iturraspe, “Contratos
Conexos - Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2007-2, Ed. Rubinzal
Culzoni, pág. 306; cit. en el fallo de esta Sala A, in re: “López, Raúl y
Lucci, Norma Liliana c/ Viajes Ati S.A. Empresa de viajes y turismo s/
ordinario”, del 22.05.08, referido supra e invocado por el a quo a
fs. 694).
Ello, en los términos del art. 1° de
la legislación citada (LDC), torna exigibles los deberes de información allí
consagrados (artículo 4), pudiendo cuestionarse por abusivas las cláusulas que
desnaturalicen las obligaciones, limiten las responsabilidad por daños, o
importen una renuncia o restricción de los derechos de la otra parte (artículo
37). En ese sentido, y superando así los criterios limitativos fijados por la legislación
especial, se viene afianzando una tendencia jurisprudencial destinada a
reconocer la debida protección a los derechos del consumidor de servicios
turísticos, según la cual la agencia de turismo asume una intermediación con
rasgos propios de una obligación de resultados, especialmente adaptada a la relación
de consumo que la compromete a predisponer todos los medios tendientes a asegurar
la efectiva concreción del viaje (véase: Alegría Héctor - Mosset Iturraspe, “Contratos
Conexos - Revista de Derecho Privado y Comunitario”, ob. cit., pág. 306).
Recuérdase
que conforme a los lineamientos de la ley 24.240, el contrato de consumo es
aquél que celebran un proveedor de bienes y servicios profesionales y un
adquirente a título oneroso que contrate para destinar dichos bienes o
servicios para consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social
(art. 1°). En ese marco, en el sub lite,
el matrimonio (Favale - Sayós) ha celebrado un contrato con una empresa organizadora
de viajes (registrada como agencia de viajes, v. fs. 468/71), por el cual ésta
última, en lo que aquí interesa, comprometió la prestación de un servicio (el
crucero) en beneficio de los contratantes, a cambio de una suma de dinero (cfr.
Borda, Alejandro, “El contrato celebrado con organizadores de viajes
turísticos es un contrato de consumo”, L.L. 2003-B, 213 - Responsabilidad
Civil Doctrinas Esenciales VI, 979, fallo comentado: esta CNCom., Sala C, in
re: “Fontanellaz,
Marta E. y otros c/ Furlong Empresa de Viajes y Turismo SA”
[publicado en DIPr Argentina el 24/09/09], del 20.09.02).
Encuadrado de este modo el contrato
de marras, se desnaturaliza si se pretende eludir las responsabilidades que les
son propias de las agencias de viajes. Es que, la empresa asume una obligación
de resultado que consiste en una obra técnica (el viaje) y no puede, por ende,
eximirse de su incumplimiento aduciendo que actuó como una mera intermediaria
entre sus clientes y la naviera por ella contratada, máxime , tratándose,
además, de una relación de consumo (cfr. Borda, Alejandro, “El contrato
celebrado con organizadores de viajes…”, cit. supra).
Cabe recordar aquí, que los
principios que resguardan la defensa del consumidor tienen rango
constitucional, de ius fundamental, en nuestro país luego de la reforma
de 1994 y del nuevo texto dado a los arts. 42 y 43 C.N., y que, de los principios
de base constitucional y de base legal que pueden extraerse de las normas protectrices
en materia de defensa del consumidor y de las leyes de defensa de la competencia
(leyes 22.262 y 25.156 de defensa de la competencia, ley 22.802 de lealtad
comercial, la ley 24.240 de defensa del consumidor), surgen pautas que permiten
construir los principios generales de orden público aplicables en las relaciones
de consumo.
Con ese sustento, no parece dudoso
que conforman principios basilares, con jerarquía de grandes primeros
principios de la legislación en la materia y en nuestros días: i) el principio
protectorio que se traduce en el derecho de acceder al consumo, a las
prestaciones de salud, a la educación; ii) el principio antidiscriminatorio
-derecho a un trato equitativo- que veda toda falta de igualdad en
los recursos que el sujeto tenga para relacionarse con los demás, en las condiciones
de contratación, etc., que sea determinante de una situación de vulnerabilidad
-económica y/o cognoscitiva (información): técnica y/o jurídica- estructural o
coyuntural, actual o potencial, de carácter general o especial, involucra pues,
el derecho a la libre elección, a la información, a la seguridad, a la garantía
y a la privacidad; iii) la proscripción de cláusulas abusivas; iv)
la protección de intereses económicos, tales como el derecho a la
reparación de daños; v) el derecho a acceder a la organización
colectiva para la defensa de derechos de consumidores y usuarios (art. 42
C.N.); y, vi) el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz
(véase: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 562).
En este marco pues, resulta
incuestionable que la Ley N° 18.829 (B.O. 19.11.70) y su decreto reglamentario
N° 2.182 (B.O. 28.04.72) conforman la ley especial en relación a la materia de
que aquí se trata, dado que regulan específica y exclusivamente el vínculo de
marras. Mas por otra parte, no resulta tampoco controvertible que la Ley de
Defensa del Consumidor N° 24.240 (B.O. 15.10.93), se trata de una ley general,
toda vez que regula a todas las convenciones –con prescindencia de la materia
de que se trate- que configuren un contrato de consumo.
Así, cabe precisar que la ley general
posterior no deroga a la ley especial anterior (conf. en este sentido Llambías,
Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Parte General”,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, T° I, págs. 55/6). Es por ello que, si bien
las normas referidas tienen idéntica jerarquía, las primeras regulan la
actividad de los operadores turísticos en forma específica y la segunda, los
contratos de consumo de manera genérica.
De modo que la Ley de Defensa del
Consumidor (LDC) contiene reglas protectoras y correctoras que vienen a
completar -no a sustituir- el ámbito de la protección del consumidor con
carácter general, por cuanto la propia Ley N° 18.829 de agentes de viaje y su
decreto reglamentario también protegen al cliente/usuario, aunque en forma
específica.
Sobre la base de toda esta estructura
conceptual, corresponde pues, pasar a analizar la prueba obrante en las
presentes actuaciones a los fines de establecer si la demandada se encuentra
obligada a responder frente a los accionantes por el incumplimiento enrostrado.
4.3. Se
ha dicho del turismo, que es una actividad generalmente asociada al descanso, a
la diversión, al deporte y al acceso a la cultura y a la naturaleza y que debe
concebirse y practicarse como un medio privilegiado de desarrollo individual y
colectivo. Si se lleva a cabo con la apertura de espíritu necesaria, es un
factor insustituible de auto-educación, tolerancia mutua y aprendizaje de las
legítimas diferencias entre pueblos y culturas y de su diversidad y los agentes
profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información
objetiva y veraz sobre los lugares de destino y sobre las condiciones de viaje,
recepción y estancia. Además, asegurarán la absoluta transparencia de las cláusulas
de los contratos que propongan a sus clientes, tanto en lo relativo a la naturaleza,
al precio y a la calidad de las prestaciones que se comprometen a facilitar como
a las compensaciones financieras que les incumban en caso de ruptura unilateral
de dichos contratos por su parte (véase: “Código Ético Mundial para el Turismo”,
art. 2, inc. 1°, y art. 6, inc. 1° sobre las obligaciones de los agentes de desarrollo
turístico).
Con todas estas premisas, rescato las
siguientes notas al tiempo de abordar el examen de la conducta desplegada por
la firma accionada en autos, pues marcan la responsabilidad de la intermediaria
de viaje en la relación de turismo. La agente de viajes debe responder por la intermediación
en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el
país o en el extranjero, en la contratación de servicios hoteleros, viajes
de carácter individual o colectivo, cruceros, la recepción y
asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia, los servicios
de guías, la representación de otras agencias, tanto nacionales como
extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualquiera de los servicios
referidos; y, por actividades similares o conexas a las mencionadas en
beneficio del turismo pues, los servicios a prestar por la agencia de
viajes con especificación de los servicios a suministrar, comprometen su
responsabilidad frente al usuario, mediando culpa, dolo o negligencia de su
parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los
usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas
a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca
las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.
5.) Los hechos del caso.
Los actores reclamaron la reparación
de los daños y perjuicios que afirman haber padecido frente al incumplimiento
de la demandada en su condición de agencia de turismo intermediaria, a través
de la cual contrataron una semana en crucero por el mar Mediterráneo que
finalmente no pudieron realizar.
Por su parte, Despegar resistió
la pretensión y pidió su rechazo, ya que si bien reconoció la contratación y la
falta de concreción del crucero, negó que le cupiera responsabilidad alguna por
lo sucedido por tratarse de una mera intermediaria y por haber cumplido
cabalmente con su deber de información y seguridad para con los
pasajeros demandantes (v. fs. 201 vta. y 202).
De las constancias objetivas que se
desprenden de autos, resulta la reconocida contratación de dos (2) plazas en el
crucero Sovereign (“Brisas del Mediterráneo”), cuya salida se
encontraba pautada para el 17.05.14 desde el puerto de Barcelona y el regreso
para el 24.05.14 al mismo puerto de partida. El cupón de pasajero emitido
con fecha 14.04.14 y copiado a fs. 10, da cuenta incluso de la condición de agencia
emisora de la demandada, de los distintos destinos turísticos incluidos
durante la semana del crucero -Barcelona, Túnez, Nápoles, Roma (Civitavecchia),
Florencia/Pisa (La Spezia), Niza (Villefranche), Barcelona-, como así
también el régimen contratado “todo incluido a bordo - excepto determinadas actividades
y consumiciones”.
Asimismo, fue acreditada la
contratación -también a través de la plataforma digital de la demandada- de los
otros servicios turísticos referidos por el matrimonio accionante (v. fs. 87
vta.), expresamente reconocidos por Despegar a fs. 200 vta.,
consistentes en algunas estadías de hotel y el alquiler de un auto durante
la semana anterior a realizar el crucero. Las constancias obrantes a fs. 11 y
12 corroboran la reserva y estadía del matrimonio Favale-Sayós del 15 al
16 de mayo de 2014 en el “Hotel HG” en Granada, España, y del 16 al 17
de mayo (hasta las 11:00 horas) en el “Hotel Almonsa Playa” en
Tarragona, España.
En lo que a la comunicación de la
cancelación del crucero respecta, fue acreditado el envío de los dos (2)
correos electrónicos copiados a fs. 17/8, los días 15.05.14 y 16.05.14, por
medio de los cuales Despegar comunicó que la naviera había enviado
una notificación informando que el crucero Sovereign había cancelado sus
salidas por problemas técnicos, adjuntando la comunicación de Pullmantur
copiada a fs. 19, solicitando confirmación de la recepción del mail. En el segundo
correo, la agencia accionada reiteró la cancelación a los pasajeros, mencionó la
oferta de la naviera de devolver el total desembolsado más un bono adicional, y
añadió textualmente que “Despegar.com entiende lo sucedido y le ofrecemos
utilizar su saldo a favor para tomar las noches en destino” (v. fs. 18 in
fine).
Es claro que los actores no tomaron
conocimiento de esos mails y que se presentaron en el puerto para abordar el
crucero (17.05.14) y, en consecuencia, tomaron allí conocimiento de la cancelación
del mismo. Surge también corroborado en autos por el experto informático a fs.
587/8, el envío de los dos mails copiados a fs. 20 y 21 ese mismo día,
dirigidos a Despegar (21:43 hs.) y a Pullmantur respectivamente,
donde los actores dieron cuenta de diversos llamados telefónicos realizados tanto
a la agencia de viajes como a la naviera, sin que ninguna pudiera brindarles
otra solución más que la devolución del dinero abonado, lo cual tildaron
de inaceptable, en esa oportunidad.
En tal sentido, se advierte que el
correo del día 17.05.14 remitido por Despegar a los pasajeros, comunicó
que “lamentablemente la única alternativa que tenían era gestionar el
reembolso lo antes posible, siendo que el resarcimiento por inconvenientes
ocasionados, era otorgado por la naviera” (v. fs. 18). Posteriormente,
la agencia les requirió que confirmasen si deseaban recibir el reembolso en
la tarjeta de crédito utilizada para la compra (19.05.14), y luego, el 22.05.14,
que brinden los datos de una cuenta para que la empresa del crucero pueda efectuar
el depósito de la bonificación a modo de resarcimiento (v. fs. 23).
De lo expuesto, resulta que Despegar,
como intermediaria en la oferta del crucero frustrado, calidad que en la
especie se le atribuye sin discusiones, debía garantizar los derechos e
intereses de los viajeros accionantes según las disposiciones legales
aplicables que se han referido supra dado que, todo contrato celebrado
por ella en tal calidad con un organizador de viajes (en el caso, Pullmantur
S.A.) o con personas que suministran servicios aislados, es considerado
como que ha sido celebrado por el propio viajero y, a la demandada, le cabía,
como agente, la representación de sus clientes frente a la organizadora de
viaje para brindar alternativas satisfactorias a sus representados.
Así pues, la responsabilidad de la
intermediaria subsiste, aun cuando se pruebe, como en el caso, que los
servicios estaban contratados y que el incumplimiento se debió a la culpa de
los respectivos prestadores. Esta situación fáctica, determina que el
empresario es responsable por el trabajo (servicio) ejecutado (o no ejecutado)
y debe poner todo su esfuerzo y diligencia en caso de hechos ajenos a su
voluntad, pero no por ello imprevisibles, que impidan el cabal cumplimiento de
lo comprometido, para procurar de los obligados y mediante su gestión como
representante de sus clientes, que se les brinden alternativas que les puedan
proporcionar sucedáneos plausibles ante la situación planteada, para satisfacer
similares expectativas y cubrir patrimonialmente las frustraciones que no pudieron
ser cubiertas. Esto es así, en razón de haber asumido una obligación que incluía
o se integraba, con prestaciones de terceros, cuyas actividades eran coordinadas
para el cumplimiento del servicio prometido al viajero, y cuya prestación ha
asegurado (arg. analog. art. 1631 C.Civ., conf. Farina, Juan, “Contratos
Comerciales Modernos”, Ed. Astrea, 2005, pág. 407/10).
En esta línea, estímase que en caso
de incumplimiento de la empresa representada (Pullmantur) por la
actuación de sus representantes o dependientes, subsiste la responsabilidad del
agente accionado como intermediario/obligado, representante (o
intermediario) por la ejecución de una obligación a cargo del representado,
frente a terceros que sufren las consecuencias del desacierto, y responde del
daño sufrido por ellos, si no se pone toda la diligencia que le es exigida para
reparar ese daño (véase Llambías, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”,
T. 1°, Ed. Perrot, 1967, pág. 203; véase además, sobre los fundamentos de la
culpa “in eligendo”: Mazeaud H. y L., Tunc A., “Tratado Teórico y
Práctico de la Responsabilidad Civil -delictual y contractual-”, T. I, Vol.
II N° 930).
Y es en este concepto de la culpa, en
todo caso “in eligendo”, que cabe detenerse. La agencia de viajes
intermediaria está encargada de prestar un servicio a los consumidores. El
hecho de que para poder difundir y colocar en el mercado dichos servicios se
vincule con diversas agencias y prestadores de servicios no implica que quede
eximida de responsabilidad. Ello, en tanto es la propia intermediaria quien
hará de nexo con sus clientes para comercializar los servicios. En efecto, es
grave comprometerse sin contar con la idoneidad para asegurar poder operar sin
riesgos puesto que de producirse imponderables, deben hallarse previstos los
recursos necesarios para paliar, en parte a esa alternativa, aunque las consecuencias
de los hechos o las conductas disvaliosas no pueden ser endilgadas en exclusividad
a una u otra parte, dado que devienen compartidas. Ello, es inherente a la
obligación de garantía y al principio protectorio que debe satisfacer el
empresario frente al consumidor (LDC).
Del análisis de la normativa citada ut
supra, también se desprende que la intermediaria tenía la obligación de
informar fehacientemente a los pasajeros sobre la cancelación del crucero (art.
4 LDC), que oportunamente le comunicara la naviera con fecha 15.05.14. Sin
embargo, la agencia de viajes accionada, que conoció con 48 horas de anticipación
la cancelación del viaje, se limitó al envío de dos correos electrónicos los
días 15 y 16 de mayo de 2014, solicitando la confirmación de recepción por
parte de los pasajeros Favale y Sayós que se encontraban en
España, sin obtener respuesta alguna por parte de ellos hasta la fecha del
embarque frustrado.
Lo cierto es que aquí, la accionada
no puede alegar válidamente que la única vía de comunicación para informar a
los pasajeros sobre la cancelación del crucero era a través del envío de mails
a sus respectivas casillas, al tratarse de la única información de contacto
ingresada por ellos como usuarios de su plataforma online, cuando fue
acreditado en autos que las dos noches anteriores a la fecha de embarque, el
matrimonio Favale-Sayós se había alojado en hoteles contratados a través
de Despegar.
Sin embargo, la accionada al
contestar la demanda, consignó expresamente y sin fundamentos, que desconocía “el
itinerario que ellos harían en su estadía en España […] ya que ésta solo es una
plataforma por medio de la cual los usuarios de los servicios de
intermediación, contratan en forma directa con los prestadores del servicio
(hoteles, vehículos, aviones, cruceros, etc.)” (sic fs. 201) y cuando,
además, cargar los datos de un teléfono de contacto, celular o no, debe ser en la
práctica on line un dato indispensable a llenar.
Lo anterior, sumado a que el
intermediario no ha demostrado haber exigido a la naviera organizadora del
viaje (Pullmantur S.A.), ante la cancelación del crucero contratado para
la semana del 17 al 24 de mayo de 2014, una prestación similar a la
originalmente comprometida -o superior-, pues solo aparece ofreciendo utilizar
el saldo a favor para tomar noches en destino. Evidentemente, lo propuesto, no
era un reemplazo acorde a la categoría o calidad de los servicios contratados
que ofrecía el crucero, el cual no solo contemplaba la hotelería para los días
de su duración, sino que además comprendía “todo incluido a bordo – excepto determinadas
actividades y consumiciones” (sic), además de la visita a los distintos destinos
turísticos incluidos, en el caso, Túnez, Nápoles, Roma (Civitavecchia), Florencia/Pisa
(La Spezia) y Niza (Villefranche). La agente debió brindar el armado
de itinerarios o posibilidades alternativas, aún terrestres, autos, ferrys u
otros medios de transporte, que permitiesen arribar a los puntos de destino
previstos, con alojamientos en hoteles de categoría asimilable y prestaciones
semejantes en desayunos, media pensión, etc. asimilables a las proporcionadas
originalmente u otros sucedáneos, no lo hizo, y esa omisión importó un obrar
ciertamente negligente en lo que a la defensa de los derechos de sus clientes
importa, y tales omisiones resultan imputables a la intermediaria haciéndola
responsable (cfr. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Martinotti, Adalberto
Alfredo c/ Marsans Internacional Argentina S.A. y otro” del 28.06.07).
Alternativas de este tipo, obviamente
al alcance de una agencia de turismo en un plazo de 48 horas, debieron ser
ofrecidas a los clientes consumidores o, en su caso, si éstos lo preferían,
siempre cabría ofrecer un reembolso de la suma abonada con más un plus resarcitorio.
En este marco, se estima claro que
hubo de parte de la agencia de viajes accionada, una impropia protección de los
derechos de sus clientes, una seria deficiencia en lo que a agotar el deber de
información respecta, y un claro incumplimiento de las obligaciones de
garantía, que el principio protectorio, de orden público, le imponía.
En definitiva, en su carácter de
intermediaria, Despegar debe responder por las negligencias incurridas
tanto por ella, como por las que haya incurrido la prestadora de los servicios
con la que se vinculó (Pullmantur S.A.), a poco que se recuerde, que la
calidad de intermediaria de la accionada, la coloca en la cadena de provisión
del servicio de turismo frente a los usuarios y es por tal motivo, justamente,
por el que resulta procedente -en el caso- el reproche de los actores formulado
a raíz de la frustración de su viaje en crucero. Ello, sin perjuicio del reclamo
que luego pudiera dirigir la agencia de viajes contra la naviera -citada en las
presentes actuaciones en los términos del art. 94 CPCCN a fs. 350/60- (v. fs.
363).
En virtud de lo expuesto, deben
analizarse a continuación los daños pretendidos en la demanda, como
consecuencia del hecho imputado, que han sido acreditados en autos.
6.) Los daños y
perjuicios.
6.1. Los
accionantes demandaron, en concepto de daño patrimonial, el importe
abonado por los pasajes aéreos a Europa y los gastos incurridos durante la semana
del servicio frustrado (v. fs. 98 vta.). Destacaron que al momento de planear el
viaje de luna de miel, acordaron un presupuesto que podrían afrontar en
pesos, pagando íntegramente con tarjeta de crédito en cuotas, esto es,
recurriendo a una financiación en el tiempo.
Sostuvieron que, al no poder
disfrutar del crucero contratado, el viaje careció de sentido, habiendo
llevado a cabo durante la semana del 17 al 24 de mayo de 2014, un periplo que
de ninguna manera hubieran realizado sin el crucero, que era el único objetivo
a cumplir en su luna de miel (v. fs. 98 vta. in fine). Añadieron que,
en virtud del incumplimiento incurrido por Despegar, si contaran
nuevamente con la posibilidad de tomar un crucero en Europa, tendrían que
abonar una vez más los pasajes aéreos, lo cual violaría la indemnidad en la
situación económica del damnificado que busca garantizar la ley y la
jurisprudencia (sic, art. 5 y 6 LDC).
Concluyeron la solicitud del rubro
bajo análisis refiriendo que, sin perjuicio de haberles sido devuelto el
importe pagado por el crucero a través de la cancelación del cupón de tarjeta
por parte de la demandada, debieron incurrir en gastos de manutención durante
la semana en la que se habrían encontrado a bordo del crucero, gastos que
-según afirmaron- debieron efectuar in situ con tarjeta de crédito y que
tuvieron que abonar en un único pago una vez de regreso en Buenos Aires.
Cabe señalar aquí también, sin
embargo, que en las gestiones para concretar el recupero de lo abonado medió la
demandada, pues ello surge claro de su ofrecimiento de reintegro con un plus
(véase fs. 18 y 23).
Así, en concepto de pasajes aéreos
reclamaron la suma de $ 28.444, mientras que por los gastos de
transporte, alojamiento, comunicaciones, medicamentos y alimentación
correspondientes a la semana del 17 al 24 de mayo de 2014, solicitaron un
reintegro de $ 14.073,90 más intereses.
Ahora bien, en relación al importe
reclamado en concepto de los pasajes a Europa, los accionantes acompañaron a
fs. 14/6 las copias de los tickets aéreos emitidos por Aerolíneas Argentinas,
junto al extracto de la tarjeta de crédito Visa (enviado por Santander
Río vía mail) donde figura la autorización del cargo de fecha 17.01.14 por
la suma de $ 28.443,86 en 12 cuotas.
La pericial informática corroboró la
veracidad de los correos electrónicos recibidos con fecha 17.01.14 en la
casilla “sda0807@yahoo.com.ar” de titularidad del actor Roque Daniel
Favale, enviados por la aerolínea con la confirmación de la compra y por el
banco Santander Río (v. fs. 587 in fine).
De las constancias de autos surge,
sin embargo, que el viaje no consistió solo en el crucero, sino que éste estuvo
pautado para la segunda semana del viaje (17 al 24 de mayo de 2014), y en la
primera, los actores también efectuaron diversos recorridos en automóvil por
España visitando diversas ciudades (v. fs. 11 y 12).
Lo anterior, en principio,
descalifica la postura asumida por los accionantes al demandar, donde
destacaron que el viaje a Europa había sido realizado con el excluyente
propósito de tomar el crucero con motivo de su luna de miel, agregando que “…de
ninguna manera hubiéramos viajado a Europa solamente para pasear una semana por
unas pocas ciudades de España, ya que para nosotros no revestía un viaje de
estas características entidad suficiente como para comprometernos en este
momento con el importante gasto de los pasajes aéreos hasta allí y demás gastos
[…] si no hacíamos el crucero no viajábamos a Europa…” (sic fs. 87 vta.).
Cabe reflexionar sobre la
imposibilidad de acreditar aspiraciones subjetivas, mas también, en que resulta
poco probable que alguien asuma un gasto que considera tan significativo solo
por el crucero de una semana, si no asigna también importancia a la primera
parte del periplo, en todo caso, de igual extensión que la expectativa
frustrada.
Tampoco puede soslayarse al respecto,
que los tickets aéreos fueron adquiridos y emitidos con fecha 17.01.14 (v.
fs. 14/6), mientras que el crucero fue contratado recién en abril de 2014,
siendo emitido el cupón de los pasajeros el día 17.04.14 conforme
resulta de la constancia de fs. 10, lo cual permite inferir que la decisión de
viajar a Europa fue previa a la contratación del crucero.
En este marco, encuentro que no
pueden considerarse cabalmente acreditados en autos los dichos de los actores
vinculados al carácter excluyente del crucero contratado para la
realización del viaje, más allá de la trascendencia del recorrido y confort que
el mismo pudo significar, por ello, he de propiciar el rechazo de este ítem.
6.2. Sin
embargo, a la luz de las conclusiones alcanzadas a lo largo del presente
decisorio, resulta procedente el reconocimiento de los gastos incurridos por el
matrimonio Favale-Sayós durante la semana del 17 al 24 de mayo de 2014,
sin perjuicio de la devolución realizada por Despegar del monto abonado
por la contratación del crucero frustrado (v. fs. 99).
Es que, como ya se dijo
precedentemente, la agencia de viajes demandada no ha gestionado ante la
organizadora del crucero (Pullmantur S.A.), una prestación similar a
favor de los pasajeros, ni les ha ofrecido, al menos, un circuito aún terrestre
equivalente al que había sido contratado, limitando su accionar a gestionar el
reembolso del precio abonado, o a la utilización de dicho saldo para tomar
noches en destino (v. fs. 18). No se ha demostrado en autos actividad
alguna tendiente a hallar una solución que contemplase y resguardase en mejor
medida, la calidad de la estadía de los actores. Incluso aún, cabe destacar
aquí, que el crucero indubitablemente contemplaba el servicio de hotelería para
los días de su duración, con todo incluido a bordo - excepto determinadas
actividades y consumiciones (sic), además de la visita de diferentes
destinos turísticos (v. fs. 10), todo lo cual había sido financiado en cuotas
mediante el pago con tarjeta de crédito, ya que como consecuencia del
incumplimiento, debieron abonar gastos in situ no previstos y, aunque
parte de ellos se abonaron con tarjeta de crédito, ese gasto debió solventarse en
un pago, privándose a los actores del crédito, obviamente significativo, que representa
la financiación.
Todo ello, justifica la procedencia
del importe pretendido por los gastos incurridos en concepto de transporte,
alojamiento, comunicaciones, atención médica y alimentación, correspondientes a
la semana del 17 al 24 de mayo de 2014 por la suma de $ 14.073,90,
conforme resulta de los comprobantes acompañados a fs. 49/86 y los resúmenes de
cuenta obrantes a fs. 113/6.
A ese importe deberán agregarse
intereses calculados desde la fecha del vencimiento del resumen de tarjeta
obrante a fs. 114/5, esto es, el 23.06.14 (v. fs. 104 vta.) y hasta el efectivo
pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus
operaciones de descuento a treinta (30) días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, in
re “S.A., La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago de los profesionales”),
no capitalizables (cfr. doctrina plenaria del fuero 25.08.03, in re “Calle
Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/ revisión de plenario”, JA 2003-IV-567).
Estímase que esta solución es la
única congruente con el deber de reparación efectiva que se impone en el caso.
7.) El resarcimiento por
daño moral.
En cuanto a la procedencia de la
reparación en concepto de daño moral, tiene dicho la jurisprudencia que
el resarcimiento de este tipo de daño en materia contractual -como en principio
lo es el de la especie- debe ser apreciado con criterio restrictivo,
teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a
resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual
trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de
acuerdo con la naturaleza del hecho generador de responsabilidad y circunstancias
del caso, así lo hagan menester (art. 522 C.Civ., CNCom., esta Sala A, 09.11.06,
in re: “González Adolfo Ramón c/ Transporte Metropolitano General Roca S.A.
s/ ordinario”; íd., íd., 28.12.81, in re: “Zanetta Víctor c/ Caja
Prendaria S.A. Argentina de Ahorro para Fines Determinados”; íd., íd.,
13.07.84, in re: “Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A.”; íd., íd.,
28.02.85, in re: “Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa”; íd., íd., 13.03.86, in
re: “Pazos Norberto c/ Y.P.F. y otros” y sus citas; íd., íd., 15.11.96, in
re: “Chavey, Angela c/ Empresa de Colectivos Línea 10"; íd., Sala C,
19.09.92, in re: “Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro
para Fines Determinados”; íd., Sala B, 21.03.90, in re: “Borelli Juan c/
Omega Coop. de Seguros Ltda.”, entre muchos otros).
Sentado ello, debe señalarse que para
que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la
repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias,
así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente
para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen
daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar -razonablemente- la
modificación disvaliosa del espíritu, de querer o sentir del supuesto
damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (conf. esta CNCom.,
esta Sala A, 16.11.06, mi voto in re: “Bus Domingo Gabriel c/ Transportes
Metropolitanos General Roca S.A.”; íd., íd., 06.12.07, mi voto in re: “Valiña,
Carlos c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A.”; íd., Sala D, 26.05.87, in
re: “Sodano de Sacchi c/ Francisco Díaz S.A. s/ sumario”, entre muchos
otros). Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas:
entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el
honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier
inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes
materiales son suficientes para justificarlo (conf. esta CNCom., Sala B,
12.08.86, in re: “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/
ordinario”; íd., esta Sala A, 9.10.13, mi voto, in re: “Rearte Fernando
Alberto y otro c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. s/ ordinario”,
entre muchos otros).
Desde otro sesgo, tampoco debe
existir necesaria vinculación proporcional entre el eventual daño moral y el
perjuicio que pudiere afectar la persona de la víctima, pudiendo la
indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (conf. esta
CNCom., esta Sala A, 30.06.11, in re: “Perman Osvaldo Rubén y otro c/
American Express Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 16.11.06, in
re: “Bus Domingo…; citado supra; en igual sentido, CNCom., Sala D,
28.08.87, in re: “Saigg de Piccione, Betty c/ Rodríguez, Enrique”).
El daño moral existe cuando se
lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su
reparación tiene un carácter resarcitorio y no, meramente sancionatorio o
ejemplar, en tanto de lo que se trata de lograr a través de la indemnización,
es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio
moral sufrido (conf. CNCom., esta Sala A, 16.11.2006, mi voto, in re: “Bus...”,
citado supra; id. id., 06.12.2007, mi voto in re: “Valiña…”, citado
supra; íd., Sala C, 25.06.1987, in re: “Flehner, Eduardo c/ Optar S.A.”).
Como consecuencia de lo expresado, la
reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad contractual queda
librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin
embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama
su prueba concreta.
En esta línea de ideas pues, el
peticionante, además de probar la existencia del agravio, debe probar, de
alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, que se configuran las pautas de
valoración necesarias para permitir al juzgador proceder a su determinación. De
otra manera, nuevamente, la indemnización podría configurar una confiscación o
enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. esta CNCom., esta Sala
A, 24.02.09, mi voto in re: “Suez Luis Moisés y otro c/ Cencosud S.A. s/
ordinario”; íd., 30.12.10, mi voto in re: “Flores Plata de Cisneros
Elida c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., Sala
E, 06.09.88, in re: “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).
A diferencia de lo que sucede con
otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere,
necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o
psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico (conf. esta
CNCom., esta Sala A, 04.05.06, in re: “Pérez Ricardo Jorge y otro c/ Banco
Bansud S.A.”), sin embargo, deben existir indicios que funden la pretensión
con una vinculación causal suficiente.
En la especie, estas apreciaciones
adquieren un particular matiz, en atención a las circunstancias del caso. De
ellas se infiere que, razonablemente, medió una afectación a la esfera íntima
de los accionantes como consecuencia del incumplimiento acreditado, al verse
imposibilitados de continuar un viaje programado, en circunstancias personales
especiales, respecto de las cuales es dable suponer habían depositado legítimas
expectativas de ilusión y disfrute.
En tal sentido, se ha dicho que en el
ámbito de los contratos de servicios turísticos la cuestión espiritual adquiere
particular significación pues los incumplimientos en los que pueden incurrir
las agencias importan la afección del interés extrapatrimonial del consumidor
connatural con el contrato de viaje combinado. En efecto, ya sea que el viaje
se realice por motivos vacacionales, recreativos, deportivos o culturales,
existen en el consumidor expectativas de disfrute, cuya frustración, a causa de
las prestaciones incumplidas o defectuosamente cumplidas, deberán ser reparadas
en calidad de daño extramatrimonial (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 22.05.08, in
re: “López Raul y Lucci Norma Liliana c/ Viajes Ati S.A. Empresa de Viajes y
Turismo s/ ordinario”; Frustagli, Sandra, “La Protección del Consumidor
de Servicios Turísticos: Publicidad y Responsabilidad de las Agencias de Viajes”,
publicado en “Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Revista de
Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica N° 206 de abril - mayo 2004,
Bs. As., 2004, pág. 502).
Sumado a ello, cabe advertir también
que, a fs. 85, fueron acompañadas a la causa las copias de las constancias de
las prescripciones médicas de fecha 17.05.14, labradas en formularios de “CataSalut”
en la ciudad de Barcelona, a favor de la co-actora Daniela Alejandra
Sayós. Las mismas, dan cuenta de la atención médica recibida por ésta
última durante el mismo día en que los demandantes debían embarcar al crucero
frustrado, y de las prescripción de dos (2) medicamentos, en principio, “paracetamol”
y “flutox jarabe”.
La autenticidad de dichas
constancias, se infiere a partir de la solicitud de reintegro efectuada por la
actora a través de la nota copiada a fs. 86, dirigida a Travel Ace
Assistance, recibida por el respectivo departamento de reintegros, junto con
el comprobante del gasto farmacéutico del 18.05.14 copiado a fs. 25.
En este marco, no resulta difícil
representarse el grado de incertidumbre e impotencia y el sentimiento de
frustración que debió provocarles a los actores el hecho de haberse anoticiado
de la cancelación del crucero en el puerto de embarque, que habrían determinado
que la Sra. Sayós sufriera ciertas afecciones que requirieron de la
atención médica acreditada (v. fs. 89 vta.).
Así las cosas, considero que las
vicisitudes que debieron afrontar los actores como consecuencia del
incumplimiento de los deberes a cargo de la agencia de viajes, debieron
ocasionarles una afectación del espíritu suficiente para ser resarcida.
Sobre esa base, atendiendo a las
circunstancias del caso y la naturaleza de la cuestión involucrada, recurriendo
al criterio de estimación prudencial que debe orientar la labor de los
magistrados -art. 165 CPCCN-, se juzga razonable para enjugar el “daño
moral” fijar su cuantía a la fecha de este decisorio en la suma de $ 50.000
para cada uno de los actores, es decir, un total de $ 100.000 por
este concepto, acogiendo parcialmente el rubro bajo examen.
8.) El reclamo en
concepto de daño punitivo:
Cabe ingresar ahora en el análisis de
la indemnización reclamada por los actores en concepto de daño punitivo.
i) Como
juez de esta Sala he tenido la oportunidad de expedirme sobre el tema que ahora
nos ocupa al emitir mi voto en los autos “Razzini Diego c/ Ford Argentina
S.A. s/ ordinario”, del 20.12.11 -entre otros-.
En dicho precedente, he recordado que
el “daño punitivo” es un instituto de sólido predicamento en el derecho
anglosajón, donde se lo designa bajo la denominación de “punitive damages” (también,
“exemplary damages”, “non compensatory damages”, “penal
damages”, “aggravated damages”, “additional damages”, etc.) y
que ha comenzado a proyectarse gradualmente, también dentro del sistema
continental europeo, en Canadá y -recientemente- entre nosotros, donde se ha traducido
el instituto al español, literalmente como “daños punitivos”, aunque comparto
que tal denominación resultaría objetable, pues lo que se castiga o sanciona son
ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no, el daño en sí mismo, tal
como acota Pizarro (conf. Pizarro, Ramón D.; “Derecho de Daños”; Ed. La
Rocca, Buenos Aires 1993, pág. 291, nota 7).
En algunos de los países anglosajones,
se ha interpretado que consiste en una cantidad económica que se impone y debe
desembolsar el responsable de un daño, no para compensar al demandante -como
víctima del perjuicio sufrido- sino, con la finalidad de impedir y de disuadir
al demandado y a otras personas de que realicen actividades tales como las que
causaron daños al demandante, constituyendo así una especie de “pena
privada” para disuadir a toda la sociedad de la realización de actos
particularmente dañosos y graves, como los daños al medio ambiente, a la salud
y a la seguridad pública (véase, P. Salvador Cordech; “Punitive Damages”,
Indret, septiembre de 2001; E. D´Alessandro; “Pronunce americane di condanna
al pagamento di punitive damages e problemi di riconoscimento in Italia”,
Rivista di diritto civile, 2007, I, pág. 384 y ss.; R. Pardolesi; “Danni
punitivi: frustrazione da vorrei, ma non posso?”, Rivista critica del
diritto privato, 2007, pág. 341 y ss.). Cabe acotar, que se ha señalado, muchas
veces, que las cifras que en los Estados Unidos y en el Reino Unido se conceden
como “daños punitivos” alcanzan proporciones muy significativas y que su
impacto social es enorme, de ahí que para su reconocimiento internacional, las
sentencias con condenas de este tipo hayan sido sometidas a “tests de
proporcionalidad” y “tests de vinculación espacial” (véase al
respecto: Alfonso Luis Calvo Caravaca - Javier Carrascosa González; “Las
obligaciones extracontractuales en Derecho internacional privado”, Ed.
Comares, Granada 2008, pág. 68/9).
Entre nosotros el “daño punitivo” ha
sido definido como la suma de dinero que los tribunales mandan pagar a las
víctimas de ciertos ilícitos, que se agregan a las indemnizaciones por daños
realmente experimentados por el damnificado y que está destinada a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf.
Pizarro, Ramón D., “Derecho…”; ob. cit., pág. 291).
Dicho instituto, como se ha dicho,
participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima
de los valores en los que se condena en calidad de “daños y perjuicios” y
se encuentra destinada, en nuestra regulación, en principio, al propio
damnificado. Esta pena privada está estrechamente asociada a la idea de
prevención de ciertos daños y también, al castigo y al desbaratamiento, a futuro,
de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren
algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (véase,
en esta línea, CACiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 27.05.2009, in re: “Machinandiarena
Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina”).
Así, se ha sostenido que el instituto
cumple una tríada de funciones, a saber: a) sancionar al causante de un
daño inadmisible; b) hacer desaparecer los beneficios injustamente
obtenidos a través de la actividad dañosa; y, c) prevenir o evitar el
acaecimiento de hechos lesivos similares, al que mereciera la punición (conf.
Trigo Represas, Félix; “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del
consumidor”, LL, 2010-C, 878).
En el mismo sentido, parcialmente,
con otros términos, se ha dicho que la finalidad de los daños punitivos es a)
punir graves inconductas; b) prevenir futuras inconductas semejantes
ante el temor de la sanción; c) restablecer el equilibrio emocional de
la víctima; d) reflejar la desaprobación social frente a graves inconductas;
y, e) proteger el equilibrio del mercado (conf. Pizarro, Ramón D.; “Derecho
…”; ob. supra cit., pág. 302/4).
En la jurisprudencia norteamericana
esta figura ha encontrado debido cauce procedimental dentro de las llamadas “class
actions”, que se han convertido en el ámbito apropiado para el tratamiento
de las cuestiones relativas a casos de responsabilidad donde los daños resultan
agravados por la proyección social y la magnitud del perjuicio que causan
(véase la referencia al litigio del Exxon Valdez en “Manual for Complex
Litigation, Third”, Federal Judicial Center, Washington D.C. 1995, pág.
325), éste resulta, quizás un quicio más razonable para la eventual indemnización
que el destino individual del beneficio, a poco que se reflexione sobre la
teleología disuasoria y ejemplificadora que inspira la razón de ser del resarcimiento
en cuestión.
ii) Los llamados daños
punitivos en nuestra legislación.
Ahora bien, los “daños punitivos”,
hasta no hace mucho tiempo extraños a nuestro derecho, se han convertido en ley
positiva en el país a partir de la sanción, en el año 2008, de la Ley 26.361
(modificatoria de la Ley 24.240), mediante dicha normativa se ha incorporado el
citado instituto en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.
La referida norma establece que al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil
a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho
y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones
que correspondan. Se dispone también que “cuando más de un proveedor sea
responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La
multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley” (conf. Ley 24.240,
artículo 52 bis).
Pues bien, efectuadas las precisiones
precedentes en punto al instituto en cuestión, cabe determinar cuáles son los
presupuestos que deben requerirse como necesarios para autorizar la concesión
de una indemnización adicional por dicho concepto.
En ese cometido, debe aclararse, en
primer lugar, que si bien para la procedencia del daño punitivo la
literalidad de la norma solo parecería exigir el incumplimiento por parte del
proveedor de sus obligaciones legales o contractuales, y así ha sido entendido
en algunos precedentes que estiman que lo único que se requiere es la
existencia de dicho incumplimiento (conf. CACiv. y Com. Mar del Plata, Sala II,
in re: “Machinandiarena…”, supra citado), lo cierto es que tal
postura no puede ser compartida, a poco que se repare en que tan ligera
apreciación resulta contraria a la propia esencia del instituto que se recoge y
debe entenderse que deviene contraria al espíritu de la norma.
Asimismo, cabe señalar que el
consenso dominante sobre la materia, tanto en el derecho comparado como en
nuestra doctrina, es que las indemnizaciones o daños punitivos únicamente
proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el “dolo o la
culpa grave” del sancionado, o por la obtención de enriquecimientos
derivados del ilícito, o en ciertos casos, por un abuso de posición de poder,
particularmente cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales
o de incidencia colectiva (véase: Trigo Represas, Félix; “La responsabilidad…
”, ob. cit.; Stiglitz Rubén S. - Pizarro Ramón, “Reformas a la ley de
defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949).
De otro lado, debe destacarse que, en
términos generales, cuando los precedentes se refieren a la existencia de “culpa
grave”, se trata de aquélla que constituye una falta grosera, esto es, la
que consiste en el hecho de no haber tomado una precaución que todos habrían
juzgado necesaria. Este tipo de culpa únicamente se configura cuando media una
manifiesta y grave despreocupación, identificándose con la voluntad consciente
más que con el simple descuido (conf. esta CNCom., esta Sala A, 06.12.07, in
re: “Valiña Carlos c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”).
Esta postura de que el “daño
punitivo” no resulta aplicable en cualquier supuesto, también puede ser
observada entre los fundamentos esgrimidos durante el debate parlamentario que
precedió a la sanción de la ley 26.361, donde se ha expresado que “con el
daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar
que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en
los casos singulares que prevenirlo para la generalidad” (véase: “Antecedentes
Parlamentarios. Ley 26.361. Defensa del Consumidor”, Ed. La Ley, Buenos
Aires 2008, pág. 369).
En esa misma dirección, se ha
sostenido que “resulta contrario a la esencia del daño punitivo y a más de
200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado a pedir y el juez
a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus
obligaciones legales o contractuales” (conf. Cam. Apel. Concepción del
Uruguay, Sala Civil y Comercial; 04.06.10, in re: “De la Cruz Mariano Ramón
c/ Renault Argentina S.A. y otra”; López Herrera, Edgardo; “Art. 52 bis,
Ley de Defensa del Consumidor”, JA 2008-II 1201). Para reconocer “daños punitivos”
hace falta, se reitera, el elemento “doloso o la culpa grave”.
Por otro lado, nótese que en el
derecho anglosajón se ha exigido para que este resarcimiento proceda, un grave
reproche subjetivo en la conducta del dañador y un particular y
significativo proceder que es mucho más que una mera negligencia en la comisión
del hecho ilícito (tort), en efecto, deben existir circunstancias
agravantes relativas a ese obrar que demuestren temeridad, malicia, mala fe,
malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera
negligencia (conf. Pizarro, Ramón “Derecho …”; ob. cit. supra,
pág. 298).
En los precedentes que han gestado
esta figura, se ha admitido su procedencia, por ejemplo, cuando ha quedado
demostrada la existencia de un cálculo de probabilidades de costo-beneficio de
parte del autor del ilícito, en torno a que sería más barato indemnizar a los
eventuales damnificados, que los gastos necesarios para corregir el mismo
(véase: “Grimshaw vs. Ford Motor Company”, 1981, 174 Cal, Rptr 376).
En la jurisprudencia norteamericana,
para la aplicación de este tipo de condena en materia de daños causados por
productos elaborados se exige para su procedencia que: a) existan fallas
acerca de la utilización o riesgos del producto; b) aparezcan fallas de
fabricación después de la venta; y/o c) se constaten deficiencias por
inadecuados controles de calidad (véase referencia a los fallos “Lipke vs.
Celotex Corp.”; “Grimshaw vs. Ford Motor Co.” y “Deemer vs. A.
Robins Co.” en Pizarro Ramón, “Derecho…”, ob. supra referida,
pág. 326/9).
También se ha señalado como exigencia
de su procedencia la “existencia de lesión o daño”, incluso se ha dicho
que deberían exigirse daños susceptibles de reparación (patrimoniales y/o
extrapatrimoniales).
En esta línea, se ha dicho que, en
principio, este resarcimiento no resultaría aplicable en cuestiones vinculadas
con incumplimientos contractuales, aunque, en general, se admite su procedencia
excepcional cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura contractual
va más allá y es acompañada por otro agravio (conf. Pizarro Ramón; “Derecho…”,
ob. cit., pág. 301). En nuestro medio, este ámbito está expresamente previsto
en el artículo 52 bis de la ley 24.240.
En conclusión, la finalidad
perseguida con este tipo de instituto debe apuntar a sancionar al causante de
un daño inadmisible, con eventual proyección social y a hacer desaparecer los
beneficios injustamente obtenidos a través de esa actividad dañosa, con una
finalidad ejemplificadora y disuasoria respecto de su reiteración (cfr. esta
CNCom., esta Sala A, 20.12.11, mi voto, in re: “Razzini Diego c/ Ford
Argentina S.A. s/ ordinario” -entre otros-).
iii) Procedencia del
“daño punitivo” solicitado en el sub examine.
Sobre la base de todo lo hasta aquí
expresado, debe concluirse pues, en que la mención que realiza el artículo 52 bis
de la Ley 24.240 (reforma introducida por el art. 25 de la Ley 26.361)
relativa a la exigencia del “incumplimiento de una obligación legal o
contractual” debe ser entendida como una condición necesaria, pero no
suficiente, para imponer la condena punitiva, debiendo considerarse que la
misma es de interpretación restrictiva, resultando procedente, únicamente,
frente a la existencia de un grave reproche en el accionar del responsable del
daño debiendo haberse verificado que el agente dañador ha actuado con “dolo”
o “culpa grave”, o con un deliberado designio de anteponer los
propios intereses y/o el propio beneficio, manteniéndose indiferente, de modo
consciente, frente a los derechos de los clientes o agentes gravemente
perjudicados, porque ello, a su vez, le reporta un beneficio mayor que el
puntual cumplimiento de sus obligaciones.
Es que, no puede obviarse que la aplicación
de la sanción debe presuponer los extremos exigibles de responsabilidad, que
apuntan a la clara finalidad de castigar graves inconductas y a prevenir su
repetición, a reflejar la desaprobación social frente a esas graves
inconductas y proteger el equilibrio del mercado.
El daño punitivo traído a
nuestra legislación no puede pues, ser desligado de la necesaria consideración
de la naturaleza misma del instituto, dado que es independiente y funcional a
la gravedad del hecho, ya que agrava, con todo rigor, la indemnización que ya
se haya estimado procedente. Así pues, cabe solo en el debido contexto que
justifique concederlo.
Efectuada la conclusión precedente,
cabe pasar a analizar si, en la especie, se han verificado las circunstancias
excepcionales que autorizan a la fijación del daño punitivo pretendido,
esto es, si se ha acreditado la existencia del tipo de conducta que resulta
exigible.
En ese marco, se reitera que en el sub
examine se ha verificado la conducta antijurídica de la demandada respecto
de los actores, quienes sufrieron la cancelación del crucero contratado a
través de aquélla en carácter de intermediaria, sin haber sido anoticiados con
anticipación de dicha cancelación y sin que la agencia haya gestionado una
prestación similar, ni les haya ofrecido alguna otra opción para la
continuación del viaje, limitándose a ofrecerles -como única alternativa-
gestionar el reembolso de la cuotas abonadas con tarjeta de crédito por el
crucero, más un plus.
El reclamo del matrimonio accionante
en tal sentido, ha sido favorablemente acogido conforme los términos que
resultan del presente decisorio (al menos parcialmente), condenando a Despegar.com.ar
S.A. al pago de la indemnización correspondiente. Sin embargo, dichas
circunstancias no permiten asumir, que haya mediado de parte de la demandada un
designio doloso de perjudicar o la existencia misma de culpa grave o evidente
mala fe y, de otro lado, tampoco aparece demostrada aquí una generalización de
esa conducta, de modo que autorice a presumir la indiferencia o el propósito de
incumplir, como vía de obtención de un indebido beneficio económico, aspectos
éstos que son requeridos para habilitar la procedencia del daño punitivo
pretendido.
Con base en todo lo expresado, habrá
de rechazarse el reclamo de los actores relacionado con la aplicación de
sanciones a su contraria.
9.) Las costas.
Habida cuenta que lo hasta aquí
expuesto determina la revocación de la sentencia de grado, tal circunstancia
impone adecuar la distribución de costas, debiendo este Tribunal expedirse al
respecto en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN.
Es de recordar que en nuestro sistema
procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte
que ha resultado vencida en aquél.
Ello es así, en la medida que las
costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69
y 558 CPCCN) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los
gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el
vencido.
Si bien ésa es la regla general, la
ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que
encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las
costas en el orden causado o su eximición -en su caso- sólo procede en los casos
en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis,
su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere
un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, p. 491).
Ello sentado, en la especie no se
advierte fundamento alguno para apartarse del principio general, en tanto que
la firma demandada resultó vencida en la anterior instancia (arts. 68 y 279
CPCCN).
Respecto de las generadas en esta
Alzada, las mismas también deberán imponerse a la demandada sustancialmente
vencida (art. 68 CPCCN).
V.
Conclusión.
Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:
a.- Acoger
el recurso articulado por los actores y, en consecuencia, revocar en lo
pertinente el pronunciamiento apelado.
b.- Admitir
parcialmente la demanda incoada por Roque Daniel Favale y Daniela
Alejandra Sayós contra a Despegar.com.ar S.A., condenando a esta última
al pago, dentro del plazo de diez días, de la suma de $ 14.073,90 en
concepto de reintegro de gastos, con más los intereses calculados desde el
23.06.14 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la
Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta (30) días no
capitalizable, y la suma de $ 100.000 en concepto de daño moral, fijada
a la fecha establecida para el cumplimiento de este pronunciamiento.
c.- Imponer
las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (arts. 68 y 279
CPCCN).
He aquí mi voto.
Por análogas razones, el Señor Juez
de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers adhiere al voto
precedente.
Buenos Aires, 28 de junio de 2019.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo
precedente, se resuelve:
a.- Acoger
el recurso articulado por los actores y, en consecuencia, revocar en lo
pertinente el pronunciamiento apelado.
b.- Admitir
parcialmente la demanda incoada por Roque Daniel Favale y Daniela
Alejandra Sayós contra a Despegar.com.ar S.A., condenando a esta última
al pago, dentro del plazo de diez días, de la suma de $ 14.073,90 en
concepto de reintegro de gastos, con más los intereses calculados desde el
23.06.14 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la
Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta (30) días no
capitalizable, y la suma de $ 100.000 en concepto de daño moral, fijada
a la fecha establecida para el cumplimiento de este pronunciamiento.
c.- Imponer
las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (arts. 68 y 279
CPCCN). …
A fin de cumplir con la publicidad
prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo
anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida
evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las
partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante
la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días
desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las
partes ya habrán sido notificadas. Sólo intervienen los firmantes por hallarse vacante
el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional).-
A. A. Kölliker Frers. M. E. Uzal.
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