Hanuch, María Silvana c. Almundo.com

CNCom., sala F, 20/02/20, Hanuch, María Silvana c. Almundo.com S.R.L. s. sumarísimo.

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – EUA. Pasaje comprado por internet. Error en el nombre del pasajero. Negativa a corregirlo. Demanda contra la agencia de viajes. Relación de consumo. Daño moral. Daño punitivo. Ley de defensa del consumidor. Términos y condiciones de la aerolínea.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 21/05/20.

En Buenos Aires a los 20 días del mes de febrero de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “HANUCH, MARIA SILVANA C/ ALMUNDO.COM S.R.L. S/ SUMARISIMO” EXPTE. N° COM 743/2017; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 318/323?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa.

a. A fs. 20/29, María Silvana Hanuch, inició demanda contra Assatej S.R.L., actualmente Almundo.com S.R.L., a fin de obtener el reintegro de lo abonado por la compra de dos pasajes aéreos, con más daños y perjuicios derivados de la ruptura contractual.

Solicitó asimismo la aplicación de daño directo conforme LDC. 40 bis y daño punitivo.

Relató que el 19/08/2016 realizó una compra de dos pasajes aéreos, uno para ella y el otro para su pareja, en el sitio web de la demandada, programándolos para el 06/06/2017 con salida desde Buenos Aires y destino Miami y el regreso el día 19 del mismo mes y año.

Refirió que ante la oferta de pagar los pasajes en 12 cuotas ingresaron en el sitio web de la demandada y completaron la solicitud, tarea que dijeron haber cumplido cuidadosamente; y luego de revisar el formulario con los datos, aceptaron la oferta de tomar los pasajes aéreos.

Agregó que al recibir, vía mail, la confirmación de la reserva con la empresa Latam constató que el apellido de su pareja no era el correcto ya que en los datos del segundo pasajero se repetía el del primero; en efecto, decía dos veces Hanuch donde debía decir Gambino.

Explicó que ante tal evidente error se comunicó de inmediato, el mismo día de la compra, con la demandada, quien tomó el reclamo a través de su dependiente Andrea Vargas, con quien se volvió a comunicar el lunes y jueves siguiente.

Dijo que en esa última oportunidad le fue requerido adjuntar copia del pasaporte cuyo nombre había sido equivocadamente registrado, lo que cumplió.

Manifestó que luego de unos días y sin recibir respuesta al reclamo le informaron el número que se le había asignado al trámite -505055-, y que luego finalmente, indicaron como resolución al mismo que podía efectuarse el cambio de titularidad de la reserva del vuelo, pero que ello tenía el costo de dólares estadounidenses cuatrocientos, que se negó a pagar.

Agregó que los pasajes en cuestión no se correspondían con lo programado por Latam en ese día y horario, por lo cual la empresa nunca estuvo en condiciones de cumplir con la oferta propuesta.

Delimitó los términos en que encontró configurada la responsabilidad de la demandada y practicó liquidación de los rubros reclamados.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. A fs. 65/90, Asatej S.R.L., contestó demanda. Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos.

Sostuvo que intervino como intermediaria en la reserva de los dos pasajes con destino a Miami a través de la línea aérea Tam Líneas Aéreas S.A. y que fue la actora o quien haya efectuado la reserva, quien cometió un error al cargar los datos.

Afirmó que de haberse emitido los billetes con el error señalado, no habría podido subir al avión y en consecuencia perdido sus billetes dado las características de la tarifa que le fue ofrecida “economy restricted”.

Explicó que esa tarifa no permite cambios de fecha, ni de nombres ni devoluciones ni siquiera abonando una diferencia de precio, siendo su característica principal que se adquiere y se utiliza, o se pierde lo abonado.

Arguyó que ante el error en el ingreso de los datos de los potenciales viajeros, fue la actora quien solicitó su modificación, procediendo en consecuencia y que cuando creía que lo había logrado, la aerolínea le indicó que debía remitir el billete de pasaje, puesto que se trataba –en su consideración- de un nuevo contrato de transporte.

Dijo que cuando se intentó emitir el nuevo ticket la tarifa original había cambiado, contexto en el cual la modificación no podría concretarse sino contra el pago de una penalidad, lo que la actora no quiso realizar.

Finalizó diciendo que los pasajes se encuentran emitidos y en estado abierto, por lo que pagando las penalidades y diferencia tarifaria podría hoy la actora tomar los vuelos en cuestión para arribar a su punto de destino.

Resistió lo argumentado por la actora en torno a la inexistencia del vuelo explicando que el mismo había sido reprogramado. Se refirió a su carácter de intermediador y solicitó el rechazo de los rubros reclamados como así también la aplicación de la multa civil.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó la citación como tercero de Tam Líneas Aéreas S.A. o bien Lan Airlines S.A. o bien Latam S.A. o Lan Argentina S.A.

c. A fs. 92/97 la actora se opuso al pedido de citación. Sostuvo que el incumplimiento que se reclama, con sustento en la negligencia de la demandada, es ajeno a las relaciones jurídicas que tenga con sus proveedores.

Afirmó que no hay solidaridad, que la accionada es la única responsable por el hecho que se reclama y que lo que se intenta con el pedido de citación es dilatar el trámite del juicio.

d. A fs. 106/107 la citación de Tam Líneas Aéreas S.A. fue admitida. La empresa se presentó a fs. 134/145, formulando una negativa primero pormenorizada y luego genérica de los hechos invocados tanto en la demanda como en su contestación.

Se refirió en primer término al modo en que la tarifa aérea se compone y, en especial referencia, a los tickets reservados por la actora.

Dijo que los mismos por ser “economy restricted” en virtud de su precio, no permiten cambios de fechas, ni de nombres, ni devoluciones; ni siquiera abonando una diferencia de precio.

Enfatizó que de las impresiones de los tickets acompañados surge claramente que su estado es “no reembolsable” y que “no permite cambios”.

Desvinculó su responsabilidad en relación a la actuación de la demandada quien dijo debía velar por los intereses de los pasajeros con los que contrata. Afirmó ser ajena al vínculo contractual entre la actora y la accionada.

Citó jurisprudencia y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia.

La a quo dictó sentencia a fs. 318/323 rechazando la demanda.

Para así decidir, la magistrada inicialmente estimó que la actora debió haber tomado los recaudos necesarios para ingresar correctamente los datos requeridos; pues de haber sido precavida en tal cuestión, hubiera evitado experimentar los perjuicios que adujo.

Seguidamente, estimó que dicha actitud implica un acto de negligencia manifiesta de cuyas consecuencias no puede quejarse, pues nadie puede alegar su propia torpeza.

Finalmente impuso las costas a la actora vencida.

III. El recurso.

Apeló la actora en fs. 335 y su recurso fue concedido a fs. 336. Los fundamentos corren a fs. 339/349 y fueron contestados por la demandada a fs. 351/356.

A fs. 372 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 373 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios.

Las quejas de la actora, luego de transcribir íntegramente la sentencia de grado, transcurren por los siguientes carriles: i) los efectos conferidos a la carga de datos en el formulario web de la accionada, ii) la valoración de las declaraciones brindadas por los testigos, y iii) la falta de mérito de lo invocado por la tercera citada en cuanto a la correspondencia del número de pasaporte y sus efectos.

V. La solución.

a. Aclaraciones preliminares.

a.1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13.11.86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.02.87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15.09.89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, “Montana Managment S.A. c/ Genovesi Alejandro e hijos S.R.L. s/ordinario”, del 28.10.10).

b. Ante todo, cabe destacar que no existe duda de que las partes se encuentran unidas por una relación de consumo, entendida como el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario (LDC. 3).

Es del caso referir que el ordenamiento de consumo no contiene legislación que esté exclusivamente destinada a los pasajeros del transporte aéreo. No obstante, las normas consumeriles tienen como eje rector la protección de los consumidores de toda clase de productos y de los usuarios de cualquier tipo de servicios; de allí que los pasajeros aéreos en su carácter de usuarios estén alcanzados por dicha tutela. La cuestión, sin embargo, no es sencilla, debido a confluencia de normas de derecho aeronáutico y del consumidor (Barreiro Karina, “Los derechos de los pasajeros y la necesidad de reforma del Código Aeronáutico”, La Ley 20/02/2018, cita online: AR/DOC/246/2018).

Ahora bien. No se ignora que el ámbito de aplicación de la LDC se encuentra limitado por el art. 63 que expresamente excluye la aplicación directa de aquélla al contrato de transporte aéreo, y la establece en forma supletoria.

Pues bien. Tal como sostuvo reiteradamente esta Sala, existen dos argumentos centrales que vienen a dilucidar esta cuestión, a saber: a) el rango constitucional de la protección de los derechos de consumidores y usuarios; y, b) el carácter de orden público de la norma en la materia.

Como es sabido, la Constitución es ley suprema o norma fundamental no sólo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un Estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del Estado debe ser congruente o compatible con la constitución. Esta supremacía significa -ante todo- que la Constitución es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal. Esto, el colocar a la Constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella -desde dicha cúspide- la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la Constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional -sea el general, sea el de los derechos humanos- y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (cfr. Bidart Campos, German J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Pág. 333/334, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As., 2000).

La Constitución Nacional, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo. Así, su art. 42 reza “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

Esta protección constitucional a los derechos de los consumidores y usuarios impone, a nuestro entender, la prevalencia de las disposiciones de la Ley 24.240.

Véase que la norma antes citada (art. 63 LDC) que impone la mencionada autoexclusión (parcial) de la ley consumeril forma parte de la propia ley 24.240; y, ante la duda -si la hubiere- es dable acudir al principio in dubio pro consumidor que ésta última establece para su interpretación (art. 3° LDC). Esta norma reza: “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo (…). En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica” (Barreiro Karina, art. citado).

En síntesis, desde que el contrato de transporte aéreo de personas importa una relación de consumo -ámbito de aplicación de la Ley 24.240-, existen una cantidad de situaciones que se encuentran amparadas por tal normativa (vgr. el incumplimiento por parte de las empresas aéreas de informar debidamente al usuario -arts. 4 y 36-; el incumplimiento de las aerolíneas del mantenimiento de ofertas realizadas -art. 7-; los efectos de la publicidad -art- 8-; la prohibición de cláusulas abusivas -art. 37-; entre muchas otras). De allí que a los fines de merituar la procedencia del reclamo que la consumidora esgrime, estaré a las disposiciones de la ley consumeril.

Tanto más, frente al carácter de orden público otorgado por la ley en su artículo 65.

c. La cuestión debatida.

c.1. Mediante la presente acción la actora pretende que se le reintegre el costo de la compra de dos pasajes aéreos que adquirió de la demandada. Asimismo solicita la aplicación del daño directo previsto en el art. 40 de la LDC., daño moral y daño punitivo.

En sustento de su pretensión argumenta que por un error en la carga de datos en el formulario web de la demandada –del cual deslindó toda responsabilidad, atribuyéndola a una falla en el sistema-, uno de los pasajes fue emitido con datos erróneos (indicándose su apellido en lugar del de su pareja “Gambino”).

Advertido el error el mismo día en que efectuara la reserva, dijo haberse comunicado con la demandada a fin de que fuera subsanado, lo cual, luego de varios llamados y comunicaciones mediante mails no ocurrió, motivando la promoción de las presentes actuaciones.

De su lado, la demandada atribuyó plena responsabilidad a la actora en la errónea carga de los datos personales, lo cual concluyera en la emisión del pasaje defectuoso.

Finalmente, sostuvo que el nuevo pasaje no fue emitido porque la actora se había negado a pagar las penalidades correspondientes y la diferencia de costos, deslingándose de cualquier responsabilidad al respecto.

c.2. En ese cuadro de situación, para hallar solución al conflicto creo inexcusable indagar, en primer término, respecto a la carga de los datos personales que es requerida mediante el formulario que en su sitio web pone la demandada a disposición de los consumidores, y los efectos que ello proyecta.

Ello así, ya que en definitiva, las partes asumieron posiciones diametralmente opuestas: se endilgaron mutua responsabilidad en cuanto al error invocado. La sentencia de grado atribuyó responsabilidad inexcusable a la actora, lo cual definió el rechazo de la demanda.

c.3. No tengo dudas en cuanto a que la carga de los datos del pasaje adquirido corre por cuenta exclusiva del consumidor que lo compra. Ello en tanto, no existe intervención de la oferente en ese procedimiento.

Así es como funcionan en general todas las plataformas que operan de modo similar a la de la accionada, circunstancia que es de público conocimiento.

Ahora bien: con independencia del "responsable" del yerro incurrido en el nombre del segundo pasajero, es decir, más allá de a quien resulte atribuible el error en la designación (vgr. “Hanuch” en lugar de “Gambino”), -circunstancia que juzgo intrascendente en orden a cuanto seguidamente explicaré-, es evidente, de acuerdo con los elementos probatorios aportados a la causa, que cupo a la demandada corregir el yerro y emitir una nueva reserva sin requerir ningún tipo de pago a la actora.

Seguidamente desarrollaré los fundamentos que me conducen a concluir del modo anticipado.

c.4. Recuerdo que en la causa se produjo prueba: (a) documental que acompañó la parte actora a fs. 2/19, la demandada a fs. 55/64 y la tercera citada a fs. 128/133, (b) testimonial que brindaron los testigos Lezcano (fs. 226/228), Rollieri (fs. 229/230) y Rodríguez (fs. 231/232); y (c) prueba informativa dirigida a Latam Airlines/Lan/Tam (fs. 179, 252, 254 y 278), Aeropuertos Argentina 2000 (fs. 198), Amadeus Argentina (fs. 263 y 290/295) y IATA (fs. 209 y 211/212).

Al análisis de esta prueba me abocaré a continuación.

a) El anunciado error en los datos del segundo pasajero.

La testigo Ruth J. Lezcano expuso que la actora “tuvo un problema con el nombre de uno de los pasajeros, ingresó mal el apellido y necesitaba corregirlo” (respuesta a la cuarta pregunta –v. fs. 226 vta.-).

Asimismo atestiguó que ante el reclamo formulado por la actora se “hizo una consulta con la compañía aérea para saber si se podía corregir o cambiar el nombre de los pasajes y si tenía costo” (v. respuesta a la séptima pregunta); obteniendo como respuesta que la compañía haría una excepción y que para ello había que pagar una diferencia de tarifas y unas penalidades para poder cambiarlo (v. respuesta a la octava pregunta).

Por otro lado sostuvo que tenía conocimiento de esos hechos por tener acceso al sistema de reservas de la empresa por ser supervisora del contact center y estar encargada de la atención al cliente (v. respuesta a la décimo séptima pregunta –fs. 227-).

De modo concordante, la testigo Andrea L. Rollieri expuso, entre otras cuestiones, que “para todo lo que sea corrección de nombres hay que hacer una consulta a la compañía aérea. Esa respuesta se la trasmitimos al pasajero. Esto es la operatoria general. En particular se contestó que se podía modificar el nombre bajo el pago de una multa” (v. respuesta a la pregunta tercera –fs. 229 vta.-).

La testigo Natalia del Mar Rodríguez, atestiguó que “se hizo el reclamo con la compañía –Latam- y la respuesta de la compañía era que había que reemitir el ticket y para ello se debía abonar una diferencia de tarifa. La diferencia de tarifa en este caso era más alta que el ticket original. Esto es porque las clases disponibles en la reserva original no siempre están vigentes al momento de reemisión del ticket (v. respuesta a la pregunta segunda –fs. 231 vta.-).

La actora se agravió de la apreciación que se hiciera de estos testimonios por provenir de dependientes de la demandada. Ante ello, creo oportuno recordar que, tal como lo señaló esta Sala, en la apreciación de la prueba de testigos el magistrado goza de amplia facultad: admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia como los demás elementos de mérito que obren en el expediente (conf. Fenochietto- Arazi, Código Procesal, Astrea, ed. 1993, t. 2, pág. 438 y su cita).

El peso del testimonio es valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica tomando en cuenta factores individuales y conjuntos, subjetivos y objetivos. Entre los primeros los testimonios respecto de los demás testigos. En conjunto con relación a las demás pruebas que la causa ofrezca. Factores subjetivos de idoneidad del testigo y objetivos por el testimonio mismo, en su relación interna y externa de los hechos, por su verosimilitud, coherencia, etc. (Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial, T III, pág. 363).

En la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos, en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia; requisitos que de no concurrir, total o parcialmente, autorizan a alegar sobre la idoneidad del declarante (CNCom., esta Sala, in re “Navarro Mauricio Osvaldo c/ Compagnie Francaise D´Pour le Commerce Exterieur (COFACE ARGENTINA) s/ ordinario” del 02/06/2016).

Ahora bien.

Lo expuesto por las testigos da cuenta, en sustancia, del procedimiento que se siguió en torno al reclamo formulado por la actora. Todo lo cual se condice con las impresiones del intercambio de mails acompañado por las partes.

En relación a esos intercambios vía mail (v. fs. 17/18), no puedo dejar de advertir una circunstancia que llama poderosamente la atención de esta Vocal: las impresiones fueron desconocidas por la demandada en su escrito de contestación (v. fs. 75 ptos. 2, 3 y 4) indicando “No emana de mi parte”.

No obstante, en esa misma presentación fue acompañada idéntica impresión de mails entre la documentación agregada (v. fs. 60/64).

b) El procedimiento establecido.

El referido intercambio de mails da cuenta de las siguientes circunstancias:

i. el reclamo cursado por la actora a fin de que se rectifique el nombre del segundo pasajero, recibido por la demandada a través de su dependiente Andrea Vargas;

ii. la consulta cursada por la demandada a la aerolínea tercera citada en torno al modo en que esa corrección podía llevarse a cabo (v. fs. 60 vta.), dando cuenta de “correct name”-“se ingresó mal el apellido”;

iii. luego, la demandada envía un nuevo mail dando cuenta de la emisión de una nueva reserva con corrección del nombre y consultando si debía cobrar también la “pty por cambio o sólo la dif de tfa”. En alusión, parecería, al cobro de penalidades y diferencia de tarifa (v. fs. 62 vta.).

iv. la tercera citada respondió tales inquietudes manifestado que “Acá solo podríamos verlo como un cambio de titularidad” e indicando el “Procedimiento cambio de titularidad LAN” (v. fs. 63 donde asimismo se incorporó un “clise” para ser completado por la demandada).

De ello puede apreciarse –y esto es muy importante- que el reclamo que se inició como rectificación del nombre del pasajero mutó hasta convertirse en cambio de titularidad. Y esto, como se verá, no es un dato menor, sino que constituye el hecho en virtud del cual juzgo que la demanda debe ser admitida.

c) El procedimiento que debió seguirse.

Conforme surge de la prueba documental acompañada por la tercera citada (v. fs. 131/133), que no fue desconocida por las partes, la rectificación de datos y el cambio de titularidad son dos procedimientos distintos, cada uno con sus particularidades y alcances.

En efecto, esa documental titulada “Modificaciones al ticket” establece lo siguiente:

1. Cambio de nombre (cambio de pasajero) se permitirá la reemisión por cambio de nombre como forma de pago. Será necesaria la autorización del titular del ticket autorizando la transferencia al nuevo pasajero (indicado en poder notarial o similar) junto con alguna identificación que lo acredite como titular. Esta documentación deberá ser conservada por la agencia como respaldo ante eventuales requerimientos de LAN (v. punto 1.4.2.1. Alternativas de reemisión. 1.4.2.1.1. Como forma de pago).

Este procedimiento se condice con el indicado anteriormente en el pto. c.4., b), iv, donde la tercera citada indicó mediante mail que podrían verlo como cambio de titularidad.

Queda claro que dicha situación (vgr. cambio de titularidad), dista de lo requerido por la actora, quien en modo alguno pretendió efectuar un cambio de titularidad del pasaje. Véase que aquella, ante la aplicación de tal procedimiento ofrecido como “la solución al error” se negó al pago de las penalidades y modificación de tarifa, por la suma de U$S 400.

Ello según lo manifestado por la actora ya que la demandada se limitó a señalar que debían abonarse penalidades y aplicarse un cambio de tarifa sin precisar qué importes se correspondían a tales cargos.

Ahora bien. Cabe preguntarse a esta altura, lo siguiente, ¿para corregir/rectificar el nombre del pasajero correspondía que la actora abonase algún costo? Ello ya que –reitero- el cambio de titularidad no era lo solicitado por Hanuch.

La respuesta negativa se impone. Y ello es así en razón de las precisiones consignadas en esa misma documentación aportada por la tercera citada, de la cual (no tengo dudas) la demandada intermediaria tenía conocimiento o, cuanto menos, debía tenerlo dada su especialidad en la materia y estrecho vínculo con la aerolínea -todo lo cual se refleja en el intercambio de mails-. Reitero que allí se dispone claramente –y esto es dirimente- bajo el título “Correcciones de nombre (mismo pasajero)” lo siguiente: "Para reemisión por correcciones de nombre (errores de digitación se mantiene mismo pasajero) Ver punto 1.4.6.".

Y el punto 1.4.6. establece: "CORRECCIONES DE NOMBRE O FOID. Ante errores en el nombre o apellido en el ticket emitido en placa LAN, se deberá remitir el ticket para que sea consistente con el documento de viaje del pasajero".

Pero luego indica ese documento, y esto –insisto- es lo que dirime la cuestión, bajo el título APLICACIÓN:

“Sólo se permite el cambio por una vez."

"LAN hará las correcciones de nombre de sus tickets. TAM hará lo mismo con sus emisiones."

"Aplica para tickets emitidos sobre cualquier tarifa comercial o premio y está exenta de multa” (v. fs. 132 vta., el subrayado y negrita me pertenece).

Asimismo, dentro de esa cláusula 1.4.6. se establece bajo el título PROCESO:

“Las correcciones de nombre no serán trabajadas sobre el PNR original, en los casos en que sea necesario remitir, los Agentes de Viajes remitirán de acuerdo a lo sgte: La reemisión se hará como “histórica”, sin multa o diferencia de tarifa. En todos los casos, el agente deberá ingresar en Endosos de Tickets: NM CORECTION. Apenas se haya completado la reemisión del ticket el agente debe cancelar la reserva original para evitar duplicidad” (v. fs. 133 el subrayado y negrita me pertenece).

Recuerdo que a la actora se le requirió que adjuntara copia del pasaporte de Gambino que cumplió vía mail (lo cual corrobora que el número de pasaporte ingresado en la carga de datos coincidía con el de la copia remitida vía mail ya que ninguna objeción formuló la demandada sobre ello).

d) Derívase de lo anterior que resultaba irrelevante si el error en el nombre del pasajero correspondía a una deficiente carga de los datos personales por parte de la actora o a una falla en el sistema de la demandada. En definitiva, de un modo u otro, conforme las disposiciones enunciadas precedentemente, lo cierto es que el reclamo debió procesarse como lo que realmente fue: “CORRECCION DE NOMBRE”, y sin ningún costo a cargo de la actora.

Todo ello determina el actuar antijurídico de la demandada en el modo en que intentó otorgarle solución al reclamo de la actora, habilitándola a resolver el contrato (LDC. 10 bis, inc. c).

De allí que corresponderá admitir el reclamo de Hanuch tendiente al reintegro de la suma de $ 23.229 (v. factura de fs. 16).

Dicho importe devengará intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones corrientes de descuento, ello, desde la fecha de la operación, esto es, el 19/08/2016.

Los restantes rubros cuyo reintegro fue solicitado, no tendrán favorable acogida, atento la ausencia de debida acreditación en la causa.

d. Los daños reclamados.

Solicitó la actora la aplicación de la multa prevista en la LDC. 40 bis. Dijo que en sede administrativa aún no había sido fijada.

Asimismo, reclamó indemnización por la suma de $ 31.779 en concepto de daño emergente representado por el valor abonado por los pasajes ($ 23.229) y los gastos de viáticos, telefónicos, papelería y asesoramiento jurídico por la suma de $ 8.500.

Reclamó la reparación del “daño por el beneficio económico esperado”, el cual estimó en la suma de $ 25.000; daño moral por el importe de $ 100.000 e imposición de daño punitivo por la suma de $ 232.229 equivalente a diez veces lo que la demandada le cobró por los pasajes aéreos.

d.1. Daño directo.

La reparación pretendida se presenta desestimable. Así porque, por sobre cualquier tipo de consideración, se trata de un instituto reservado por la normativa consumeril para la órbita administrativa y no judicial.

En efecto. El propio art. 40 bis establece, en su segundo párrafo, que “los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo”.

Todo lo cual conlleva a desestimar el tratamiento del planteo en esta sede.

d.2. Daño por el beneficio económico esperado.

En apariencia, el reclamo se circunscribe a la diferencia que podría existir entre lo oportunamente abonado por la compra de los pasajes y el precio por el que actualmente los mismos son vendidos.

Ahora bien.

Debo resaltar en primer término que la naturaleza del vínculo entre las partes tiene origen contractual, desde que se demandó por incumplimiento de contrato de compraventa de pasajes aéreos.

Además, lo que se reclama es un crédito en dinero (CCCN. 768), mas no la entrega de los pasajes, propio de las deudas de valor, lo que a priori obsta a su cuantificación al momento del dictado del pronunciamiento.

Ello pues, en las primeras, desde su constitución, el objeto de la prestación es la moneda misma como tal e independientemente de su valor intrínseco. Aquí el deudor se obliga a entregar un quantum que está determinado al tiempo de su nacimiento. Se libera de su obligación dando la cantidad determinada de dinero al día de su vencimiento.

Debo agregar que el art. 768 cit. establece que en el supuesto en que el deudor no cumpla con su obligación de dar sumas de dinero, deberá indemnizar el daño causado por su mora; el que estará constituido por los intereses debidos desde el vencimiento.

En las segundas, el objeto de la prestación no es el dinero, sino la medida de un determinado valor. Su objeto se aprecia en dinero como medio de restaurar en el patrimonio del acreedor el valor desmedrado por el deudor, valor abstracto a ser explícito en una suma de dinero y cuya expresión deberá cambiar necesariamente según las oscilaciones del valor de la moneda (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo “Código Civil y leyes complementarias. Comentado. Anotado y concordado”, Ed. Astrea, Bs.As., 1988, T. 3, p. 69).

Si bien aquí el deudor cumplirá con su obligación entregando una suma de dinero; éste deberá ser suficiente para satisfacer ese quid o valor debido, en tanto que aquel es la unidad de medida que permite cuantificar los valores. En este tipo de obligaciones, hasta tanto no se haya obtenido sentencia judicial que determine cuál es la cantidad de dinero debida a fin de indemnizar el valor desmedrado, su obligación será una deuda de valor (conf., esta Sala, mi voto en los autos “Consulgroup S.A. c/ BMW de Argentina SA y otro s/ ordinario”, del 29/10/15).

Síguese de ello que la actora debió explicar a los fines de la ponderación de éste rubro, de qué modo el devengamiento de intereses conforme CCCN. 768 resultaría insuficiente para compensar la depreciación del capital abonado.

Coadyuva a lo expuesto que tanto en las tasas activas como en las pasivas, la expectativa o corrección inflacionaria está comprendida dentro del monto de las tasas que se fijan en el sistema formal bancario (conf. Romualdi, Emilio E., “La Capitalización De Intereses”, La Ley, 30.8.2019, 1).

Derívase de lo anterior que el rubro en examen no podrá prosperar.

d.3. Daño moral.

Explicó la accionante que este perjuicio se encuentra configurado con la afección espiritual legítima sufrida y por el derrotero descripto en los hechos para reclamar lo que es suyo.

Veamos.

El daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio del espíritu. Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto en esta Sala, “Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 01/03/11).

Y esa modificación disvaliosa del espíritu no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por Daños, t. V, págs. 53/4, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999).

Por otro lado, no desconozco que cuando el daño moral tiene origen contractual, debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios. En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral. Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v. mis votos en los autos “Miani Luis Fabio c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 12/02/19 y “Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario”, del 19/02/19, entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).

Desde las antedichas perspectivas conceptuales, es perceptible en la especie que el incumplimiento de la demandada en satisfacer el reclamo de la actora, que como quedara demostrado en los considerandos que antecede, se circunscribía a la rectificación/corrección del nombre del segundo pasajero a través del procedimiento establecido por la aerolínea viabiliza la pretensión.

Es claro que fue la impericia de la defendida en el manejo del reclamo y la ausencia de un adecuado seguimiento (véase que incluso a la dependiente que en un primer momento atendió a la actora, le fue cerrada la casilla de mail a través de la cual mantenía la comunicación con ella –v. fs. 19), produjo un agravio moral.

Recuerdo que ni siquiera se le informó a Hanuch quien estaría a cargo del seguimiento del reclamo, luego de cerrada la casilla de mail (andrea.vargas@almundo.com) de quien hasta ese momento estaba a cargo del mismo (vgr. Andrea Vargas).

Por lo demás, el problema en cuestión no tuvo satisfactoria resolución, generando que la actora no pudiera hacer uso de los pasajes y, por ende, perdiese el viaje programado.

No tengo dudas que la conducta de la demandada sobreviniente a los hechos, bien pudo aparejar en la accionante sinsabor, ansiedad y molestias, que de algún modo trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.

Resultan ostensibles además los trastornos que la actitud indiferente y poco resolutiva de la defendida ocasionaron a la actora.

A lo anterior cabe agregar que la exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso (conf. esta Sala F, en los autos “Bovina Giorgio Vanesa Paula c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otros s/ ordinario”, del 29/11/16; íd. “Yagi Adolfo c/ Guido Guidi S.A. y otro s/ sumarísimo”, del 15/05/18., íd. “Stekelorum Fabián Oscar c/ Ulmo S.R.L. s/ ordinario”, del 27/09/18; íd., “Cresta, Alberto Jorge c/ Samsung Electronics Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 11/10/18).

Los autores han sostenido que "se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos; "Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral", LLC2013 (marzo), 133).

En definitiva, es indudable que las contingencias toleradas excedieron el concepto de mera molestia o incomodidad.

De acuerdo a las circunstancias fácticas que fueron acreditadas en autos y los conceptos que vertí anteriormente; juzgo probado el daño moral que padece la accionante. Así las cosas otorgaré por el perjuicio la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000) valuado a la fecha de este pronunciamiento (CPr. 165).

En tanto que estimé el rubro al tiempo del dictado de esta sentencia aplicaré la tasa de interés pura que compense sólo la mora del deudor; ello de conformidad con los criterios ya vertidos, entre muchos otros precedentes de esta Sala, en autos: “Rozanski Horacio Miguel c/ Banco Mercantil Argentino y otros s/ ordinario”, del 22/5/12, “Artes Gráficas Modernas y otros c/ Tattersall de Palermo S.A. s/ ordinario”, 7/3/13;“Quintana Milciades Flora c/ Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo S.A. s/ ordinario”, del 10/9/13; “Santarelli, Héctor Luis c/ Mapfre S.A. s/ ordinario”, del 8/5/14; “Podesta, Arturo Jorge c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, 18/2/14; “Campos, Horacio Angel c/HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, del 3/7/14; “Cervantes Jorge Osvaldo c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 12/05/16; “Echeverria Dante c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”, del 27/10/16; “Manzur Carlos Ricardo c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario” 123150/2001, del 29/11/16).

Así, aquel importe devengará intereses a una tasa pura del 6 % anual desde la mora establecida en el día 19/08/2016 hasta el instante fijado para el cumplimiento de la sentencia y, a partir de allí, en caso de incumplimiento, un interés equivalente a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. esta Sala, en autos “Fernández Rey María Ximena y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 16/02/17 y citas allí efectuadas).

e. Daño punitivo.

Cabe recordar que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 -BO: 7.4.08- incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18/02/14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario”, del 08/05/14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”, del 24/09/15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20/10/15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083 –actualmente CCCN. 1740-).

Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos -traducción literal del inglés 'punitive damages'- son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20/08/08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro - Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Más, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24/10/2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Refiere a garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26/04/16, La Ley 2016-C, 638).

Desde dicha perspectiva conceptual, corresponde atender el reclamo del actor en cuanto procuró la imposición de una multa por daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ Sumarísimo”, del 10/05/12, en “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ Ordinario”, del 19/8/14, y en “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros SA s/ Ordinario”, del 15/12/16).

Tras estas consideraciones conceptuales juzgo, como anticipé, que resulta procedente la imposición a la demandada de una multa civil frente a la conducta asumida en relación al consumidor. Véase que éste: a) adquirió dos pasajes aéreos y requirió la rectificación del nombre consignado en uno de ellos, lo cual debía concretarse, según los procedimientos establecidos por la propia aerolínea, sin costo alguno para la consumidora; b) no sólo no le fue suministrada, oportunamente, información detallada, eficaz y suficiente (LDC. 4) sobre ello, sino que, adicionalmente, se le requirió el pago de penalidades y sobre precios; c) ante el requerimiento de rectificación, sólo recibió evasivas y/o respuestas genéricas sin siquiera efectuarse algún tipo de mérito respecto de la situación descripta ni darle explicaciones claras de las causales que motivaban su resolución ni –tal como lo indiqué supra- el desglose de las penalidades y sobre tarifa que se le requería; y d) la única solución que en definitiva se le otorgó, fue la incausada aplicación de penalidades y abono de sobre tarifa, que no correspondía aplicar, como se vio.

Tales aspectos demuestran el desinterés de la demandada en los daños que su conducta provocó a la actora. De allí que considero adecuado justipreciar el daño punitivo en la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000), importe que, por tratarse de una multa civil, resulta valuado al tiempo del dictado del presente pronunciamiento.

Por lo demás, aclaro que, a diferencia de la reparación que propongo para el daño moral, no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por la LDC. 52 bis (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 01/11/18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21/03/19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijará para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán -ahora sí, al igual que con el daño moral y psicológico- a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días (conf. Precedente cit.).

f. Finalmente en relación al tercero citado, recuerdo que la actora al contestar el traslado del pedido de citación de tercero que introdujo la demandada, solicitó su rechazo.

Señaló entonces, textualmente: “esta parte, se opone la citación de la empresa aerocomercial LATAN AIRLINES, como tercero en este proceso. El incumplimiento que se reclama, que proviene de la negligencia de la demandada, es ajeno a las relaciones jurídicas que esta tenga con sus proveedores. Acá no hay solidaridad, ASATEJ SRL es la única responsable por el hecho que se reclama.” (sic, v. fs. 95).

Sentado ello, he de referir que la citación del tercero contemplada en el CPr. 94. tiene como fin evitar que el citado, frente a la posible acción de regreso que la parte vencida pudiera entablar, deduzca la excepción de negligente defensa exceptio male gesti procesus.

En este sentido, el hecho de que el tercero citado no haya sido demandado por la actora obsta a que sea condenado. Así porque, dado que su intervención se planteó en los términos del CPr. 94 y no fue traído al pleito como demandado, el efecto perseguido es que la sentencia pueda serle oponible en un eventual proceso o ejecución ulterior (CNCom., esta sala, mi voto, in re “Peitiado Nerio Alfredo c/ Industrias Plásticas Australes S.A. s/ ordinario” del 22/08/2017).

En definitiva, el hecho de que haya sido citado en los términos del art. 94 del CPr., y no como demandado, impide que se lo condene en la sentencia (conf. Elena I. Highton, Beatriz A. Areán; ob. op. citada, t. 2, página 419/20).

En tal orden de ideas, en tanto que Hanuch no sólo no solicitó la citación de la aerolínea sino que incluso se opuso a ella, no corresponde extender la condena a su respecto.

g. Costas.

Visto el alcance de lo expuesto en el sentido de que propondré la admisión de la demanda, en orden a lo dispuesto por el CPr. 279, corresponde modificar la imposición decidida en primera instancia. En mérito al principio objetivo de la derrota corresponderá a la parte demandada soportar las costas del juicio, en ambas instancias.

VI. Conclusión.

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso y en consecuencia revocar la sentencia de la anterior instancia; ii) condenar a la demandada Almundo.com S.R.L. a abonar a la actora la suma de pesos ciento veintitrés mil doscientos veintinueve ($ 123.229), correspondientes a $ 23.229 reintegro de capital abonado, $ 50.000 en concepto de daño moral y $ 50.000 de daño punitivo, ello, con más los intereses establecidos en los considerandos V.c. y V.d., fijándose el plazo de diez días de notificada de la presente para su cumplimiento; y III) imponer las costas a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 279 y 68).

Así voto.

El Doctor Rafael F. Barreiro dice:

Comparto en lo sustancial la solución propiciada por la doctora Tevez en el voto que abrió este Acuerdo.

Ahora bien, con relación a la posición que se adopta en el apartado “e” respecto a la naturaleza y características del instituto que regula el art. 52 bis de la LDC, me remito a las reflexiones que he vertido en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), como lo preanuncié en mi voto en la causa “Asociación Protección Consumidores Del Mercado Común del Sur –Proconsumer- c/ Galeno argentina S.A” de esta Sala F, decisión emitida en 11.11.14 y que repliqué, el 04.06.15 en la causa “Formigli Eduardo c/Auto Zero SA s/ ordinario”, por mencionar solo algunos de los antecedentes.

Con dicha aclaración, adhiero al voto de la vocal preopinante.

El Doctor Ernesto Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en su fundado voto. No obstante ello, dejo a salvo mi opinión respecto que los daños punitivos previstos en el art.52 bis de la LDC, si bien tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva. En tal sentido y teniendo en cuenta dicha finalidad, la aplicación de este instituto debe ser de carácter excepcional y debe obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que éste último elemento también deba ser valorado al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no modifica la decisión propuesta por en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara.

Buenos Aires, 20 de febrero de 2020.-

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir el recurso y en consecuencia revocar la sentencia de la anterior instancia; ii) condenar a la demandada Almundo.com S.R.L. a abonar a la actora la suma de pesos ciento veintitrés mil doscientos veintinueve ($ 123.229), correspondientes a $ 23.229 reintegro de capital abonado, $ 50.000 en concepto de daño moral y $ 50.000 de daño punitivo, ello, con más los intereses establecidos en los considerandos V.c. y V.d., fijándose el plazo de diez días de notificada de la presente para su cumplimiento; y III) imponer las costas a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 279 y 68). …

III. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.- R. F. Barreiro. E. Lucchelli. A. N. Tevez.