Schuster, Matías Nicolás c. Air Madrid. 1° instancia

Juz. Nac. Com. 7, secretaría 14, 29/05/09, Schuster, Matías Nicolás c. Air Madrid y otro.

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Israel – Argentina. Cancelación del vuelo. Convenio de Varsovia de 1929. Protocolo de La Haya de 1955. Protocolo de Montreal n° 3. Código Aeronáutico. Limitación de responsabilidad. Responsabilidad. Daño moral. Contrato de viaje. Agencia de viaje. Intermediaria. Exoneración de responsabilidad por incumplimiento de terceros.

Resulta increíble que el juez aplique el Protocolo de Montreal n° 3 y la Cámara lo confirme, ya que se trata de un tratado que NO ESTÁ VIGENTE. El “Protocolo adicional núm. 3 que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929 modificado por los Protocolos hechos en La Haya el 28 de septiembre de 1955 y en la ciudad de Guatemala el 8 de marzo de 1971 firmado en Montreal el 25 de septiembre de 1975” nunca entró en vigor ya que nunca alcanzó el número mínimo de ratificaciones requerido.

La sentencia fue parcialmente modificada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 26/05/20.

1º instancia.- Buenos Aires, 29 de mayo de 2009.-

Vistos: Estos autos caratulados “Schuster, Matías Nicolás c. Air Madrid y otro s. ordinario” a efectos de dictar sentencia, de cuyo examen resulta:

i. A fs. 29/33 se presentó Matías Nicolás Schuster, por derecho propio, promoviendo demanda contra “Air Madrid” y “Eny Tour” por el cobro de la suma de $ 9.980; con más sus intereses; y las costas del proceso.

Dijo que el 13.09.06 adquirió un pasaje aéreo ida y vuelta a la Ciudad Tel Aviv -Vuelos N° 1222 N - 3711 N - 3712 N - 1251 N-; que el número de billete era ETKT 476 5938175845; que el viaje debía emprenderlo el 28.02.07, siendo la fecha de regreso 30.03.07; y que el código de reserva era el 2WO2CG.

Sostuvo que los pasajes fueron reservados en efectivo en ese acto y que su valor fue de u$s 1.100.

Refirió que a principios del mes de diciembre de 2006, cuando ya le habían confirmado los vuelos y después de algunos rumores acerca de la cancelación de rutas por parte de la empresa aérea, se comunicó con “Eny Tour” a efectos de saber si dichos comentarios que aparecieron en los diarios por aquellos días eran ciertos.

Manifestó que en un primer momento negaron que existieran inconvenientes y pidieron paciencia, pero que días después reconocieron tal circunstancia, aunque le solicitaron nuevamente paciencia dado que “el problema se iba a solucionar”; y que, ante sus reclamos, aquélla solicitó que se comunicaran con la empresa aérea.

Expresó que fueron numerosos los llamados absolutamente infructuosos que se hicieron a la compañía aérea, más el desorden y la falta de información total.

Por esa razón, indicó que nuevamente volvió a comunicarse con “Eny Tour” a fin de conocer cuál sería la política a seguir y que ésta le contestó que “Air Madrid” devolvería el dinero, pero que ello no ocurrió.

Adujo que de esa manera las empresas “patearon más de un mes para adelante” y que debido a la falta de respuesta y la aproximación de la fecha de su viaje, decidió poner el asunto en manos de sus abogados. Éstos, según dijo, intimaron a las demandadas y luego las llamaron a una mediación, obteniendo como única respuesta por parte de ellas que ninguna responsabilidad les cabía.

Sostuvo que, ante la imperiosa necesidad de viajar y gracias a la ayuda económica de familiares y amigos, se puso en contacto con otra agencia de viajes para conseguir nuevos pasajes para esa misma fecha; y que, si bien los consiguió, debió abonar por ellos la suma de u$s 1.400 en atención a la inminencia de la fecha y la poca oferta que quedaba.

Agregó que debió perder varios días de trabajo para realizar trámites y reclamos; y que lo único que solicitaba era la devolución del dinero que había gastado en la compra de los pasajes para reinvertirlo en otros nuevos dado que la compañía aérea no los había endosado.

Refirió que además del incumplimiento contractual de las empresas demandadas, del manipuleo y negligente trato para con él, no sólo no le brindaron una solución alternativa al problema sino que lo agravaron con una espera que provocó que debiera abonar un precio más elevado por los pasajes y debiera invertir tiempo y dinero en los reclamos.

Practicó liquidación de los rubros que componen su reclamo: $ 4.980 por daño material (comprensivo de los rubros: pasajes Air Madrid; diferencia sobre precio abonado; gastos; y días de trabajo perdidos) y $ 5.000 en concepto de daño moral.

Fundó en derecho su pretensión; ofreció prueba y acompañó documentación.

ii. A fs. 73/77 se presentó Moisés Víctor Minian, por su propio derecho, contestando la demanda y postulando su rechazo.

Tras formular una pormenorizada negativa de los hechos alegados por el pretensor y expedirse acerca de la autenticidad de la documentación aportada al inicio, dijo que “Eny Tour de Moisés Víctor Minian” es una agencia de viajes y turismo, autorizada por la Secretaría de Turismo de la Nación, que se encuentra acreditada ante I.A.T.A (The International Air Transport Association) –lo cual, aclaró, le permite emitir pasajes- y que se desempeña en el mercado ofreciendo numerosos servicios a todas las agencias de viajes de Capital Federal y del interior del país.

Sostuvo que no fue traído al proceso en legal forma pues a quien se pretende demandar es a “Eny Tour de Moisés Víctor Minian” y no a “Eny Tour”, por lo que entendió que el actor debió interiorizarse acerca de la persona contra quien debía accionar. En tal sentido, señaló que aquél demandó a un nombre de fantasía que no es sujeto de derecho en el ordenamiento argentino, no obstante lo cual dijo que asumiría la intervención en el proceso en aquel carácter y, por ello, solicitó que la demanda sea dirigida contra él.

Refirió que el actor no es cliente habitual de la agencia razón por la que simplemente se apersonó solicitando la emisión del TKT que él necesitaba, requiriendo expresamente por “Air Madrid” por ser, en aquel entonces, una línea aérea de bajo costo.

Apuntó que empresas como por ejemplo “Gol” y “Air Madrid”, muy frecuentes en los últimos tiempos, prestan servicios con tarifas muy por debajo de las que ofrecen líneas aéreas de primer nivel y remarcó con especial énfasis que esa circunstancia no era desconocida por el actor. Es más, dijo que éste concurrió a la agencia solicitando únicamente la compra de ese pasaje, a ese costo y en ese vuelo; y que sabía que era el más barato.

Señaló que tan barato era que la empresa “Air Madrid” terminó “levantando vuelo” con el dinero de los pasajeros; y que los días previos a su cierre, el desconcierto reinante era tal que tomó estado público. Por esa razón dijo al actor, y al resto de los pasajeros, que debían dirigirse a las oficinas de “Air Madrid” puesto que era la compañía quien debía dar respuesta a sus justos reclamos.

Adujo que “Eny Tour” de Minian Moisés Víctor, en su carácter de agente de viajes, es un simple comercializador de servicios brindados por terceros; que así está estipulado y reglamentado por ley; y que, por tanto, no resulta responsable ante determinados acontecimientos como son la cancelación o reprogramación de vuelos, cambios de rutas aéreas, cambios de asientos, accidentes, fuerzas climáticas, etc..

Continuó diciendo que de la documentación aportada al inicio se infiere que se trata de un acontecimiento sobreviniente, inevitable, imprevisible, lo cual refuerza su posición de que no pesa sobre él ningún tipo de responsabilidad dado su carácter de intermediario en la contratación. Agregó que ello es así sobretodo [sic] porque se trata de la supuesta venta de tickets aéreos sin ninguna otra presentación turística; y que distinto hubiera sido el caso si el ticket aéreo era un componente de un paquete turístico, ya que entonces “Eny Tour” debería responder eventualmente como “organizador de viaje” con un tipo de responsabilidad distinta a la de un simple intermediario.

Concluyó que si como consecuencia de lo sucedido el actor considera que se le ha generado algún perjuicio, no es él quien debe responder por ello.

Indicó que confluyen la aplicación de la ley 18.829 “agentes de viajes” y la ley 19.918 “Convención de Bruselas”, y que el art. 14 de la primera ley citada exime de responsabilidad a la agencia de viajes en tanto no medie culpa o negligencia de su parte cuando actúe como intermediario.

Impugnó la liquidación de los rubros que componen la pretensión; y ofreció prueba en apoyo de su oposición.

iii. A fs. 50/1 el actor señaló que si bien ya había sido aclarada la cuestión al cumplir con la intimación que le cursara el Juzgado en fs. 56, dirigía la demanda contra “Eny Tour de Moisés Víctor Minian”.

iv. A fs. 90/4 se presentó Sucursal Argentina de Air Madrid Líneas Aéreas S.A., por apoderado, oponiendo excepción de incompetencia; y, subsidiariamente, contestando la demanda, postulando su rechazo.

Como fundamento de la excepción sostuvo que en razón de la materia resultaba competente el Fuero Civil y Comercial Federal.

Posteriormente, tras formular una pormenorizada negativa de los hechos expuestos en la demanda, dijo que no existió ningún inconveniente en los vuelos NM 1222 de fecha 28.02.06 y NM 1251 del 30.03.06 y que el reclamo del actor era exorbitante, arbitrario y carente de todo sustento.

Impugnó la indemnización por daño moral pretendida.

Refirió que para el hipotético caso en que se hiciera lugar a la demanda, la Convención de Varsovia establece una limitación que sólo cae en caso de probarse que ha existido dolo o culpa grave del transportador o sus dependientes cuando el daño ha sido causado por alguno de los representantes del transportador en ejercicio de sus funciones.

Agregó que la Convención no prevé un límite específico para los supuestos de retrasos o cancelaciones en el transporte de pasajeros o equipajes, no obstante lo cual entiende que resultarán de aplicación, según sea que la demora o cancelación afecte al pasajero o al equipaje, los límites para esos casos previstos en la Convención en los artículos 22 incs. 1 y 2.

Por ello concluyó que, para el hipotético supuesto de que se hiciera lugar a la demanda, el monto de condena no debería exceder los límites establecidos en la mentada convención.

Ofreció prueba en apoyo de su oposición.

v. Tras haber contestado el actor a fs. 96/8 el traslado que se le confirió y haberse expedido el Agente Fiscal a fs. 103, se rechazó la excepción de incompetencia por resolución de fs. 104/6, que se encuentra firme.

vi. A fs. 118/9 se abrió la causa a prueba, produciéndose la que surge de los certificados actuariales de fs. 199/200 y 213.

vii. El actor presentó alegato en fs. 220/4; el codemandado Minian en fs. 226; y Sucursal Argentina de Air Madrid Líneas Aéreas S.A. en fs. 228/30.

viii. Finalmente, se llamaron los autos para dictar sentencia, por resolución de fs. 234, que también se encuentra firme.

Y considerando:

I. La presente demanda tiene por objeto el resarcimiento del daño emergente y del daño moral invocados por el actor como consecuencia del incumplimiento del contrato de compraventa de pasajes aéreos, y la determinación de la responsabilidad que atribuyó a la compañía aérea y a la agencia de turismo que intermedió en la operación.

El codemandado Minian, titular de la agencia de turismo que gira bajo el nombre de fantasía “Eny Tour”, se opuso al progreso de la pretensión aduciendo que no resulta responsable del evento por ser un simple comercializador intermediario de servicios brindados por terceros.

Por su parte, la Sucursal Argentina de Air Madrid Líneas Aéreas S.A. controvirtió la sinceridad del relato del actor y sostuvo que éste incurría en una exageración en el reclamo incoado, postulando la aplicación de los topes indemnizatorios que invocó.

II. Corresponde formular una aclaración preliminar.

Del escrito de fs. 56 resulta que la pretensión esgrimida en el “sub lite” fue dirigida contra “Air Madrid”, mientras que quien se presentó a contestar demanda fue la Sucursal Argentina de Air Madrid Líneas Aéreas S.A..

En tal virtud, no habiendo mediado planteo de ninguna de las partes acerca de la falta de identidad entre ambos sujetos, corresponde considerar enderezada la pretensión contra esta última.

III. No se encuentra controvertido por el codemandado Minian que, a través de la agencia de la que resulta titular, el actor adquirió los pasajes aéreos de la compañía “Air Madrid”, aunque negó que hayan sido para las fechas señaladas en el escrito inaugural.

Esta última, en cambio, desconoció todos los hechos invocados en la demanda.

En el marco descripto, corresponde pues determinar si se concretó la venta de los pasajes aéreos para los días señalados por el actor; si los vuelos efectivamente se realizaron en tales fechas; y, en su caso, si de su cancelación o postergación se deriva alguna responsabilidad a cargo de los demandados.

IV. Sobre el primero de los aspectos discutidos, adquiere relevancia el resultado de la pericia contable de fs. 184/90, que no fuera observada por ninguna de las partes.

En su dictamen, la experta dio cuenta de que:

i. en el folio 32 del Libro Copiador IVA Ventas, con orden 11 y fecha 15.09.06, consta registrada la factura B 002-00003769 a nombre de Matías Nicolás Schuster por un importe total de $ 3.284,10;

ii. dentro de la suma global abonada por “Eny Tour” por la venta de pasajes aéreos de todas las compañías en las que intervino, se encuentra incluido el importe de “Air Madrid” Código 476 con ticket electrónico 5938175845 en el que se puede constatar que se refiere al pasaje emitido a nombre de Matías Nicolás Schuster por un total de $ 3.284,10, que resulta coincidente con el de la factura antes mencionada; y

iii. queda demostrado que “Eny Tour” pagó a “Air Madrid” el importe del pasaje ida y vuelta cuyo ticket electrónico consta agregado a fs. 35 de esta litis.

Lo expuesto precedentemente comprueba que el actor adquirió efectivamente pasajes aéreos correspondientes a la compañía aérea “Air Madrid” con destino a la ciudad de Tel Aviv y que abonó por ello la suma de $ 3.284,10 en la agencia de viajes, quien liquidó dicha suma a la compañía.

V. Respecto del segundo aspecto controvertido, adquiría particular relevancia el informe que debía ser proporcionado por Aeropuertos Argentina 2000, a quien se le encomendó expedirse sobre la realización de los vuelos que motivaron el reclamo.

Sin embargo, si bien en fs. 181 la oficiada cumplió con el requerimiento que se le encomendó, en rigor, brindó informes sobre vuelos realizados en fechas distintas a las de los que son motivo del reclamo en autos (vgr: partidas y arribos al Aeropuerto de Ezeiza durante el año 2006 cuando los vuelos del caso fueron contratados para el año 2007).

De tal modo, no se encuentra probado que “Air Madrid” haya realizado efectivamente los vuelos que contrató el actor, con partida el 28.02.07 y arribo el 30.03.07.

La “actividad probatoria incumbe primordialmente a las partes, sobre quienes pesan al respecto diversas cargas procesales cuyo incumplimiento las expone al riesgo de no lograr la demostración de los hechos afirmados en sus alegaciones” (cfr. Palacio, L., “Derecho Procesal Civil”, T. IV, pág. 329).

En tal sentido, el CPr: 377 pone en cabeza del actor la carga de acreditar los extremos invocados en apoyo de su pretensión y en los demandados la de probar los hechos eximentes, modificatorios y extintivos.

De modo que, en el contexto descripto, debió la codemandada Sucursal Argentina de Air Madrid Líneas Aéreas S.A. demostrar la realización de los vuelos y el cumplimiento del contrato de transporte aéreo de persona cuyo precio fue abonado por el actor[JC1] .

Sin embargo, aquélla no satisfizo dicha carga procesal lo que priva de sustento a su oposición.

Podría pensarse que el temperamento adoptado es extremadamente riguroso habida cuenta que los datos proporcionados por la entidad oficiada pudieron haber sido consecuencia del error de la propia codemandada al confeccionar el oficio (v. fs. 176), pero al margen de reiterar que la carga en la producción de dicha prueba recaía sobre esa interesada, que tampoco instó el libramiento de un nuevo oficio a fin de rectificar el requerimiento y obtener la información pertinente, lo cierto es que las demás constancias de la causa robustecen la postura del actor.

En primer término, porque la compañía aérea demandada le expresó a la perito contadora no tener registro alguno sobre los diagramas de vuelos realizados que permitiera constatar si los reservados por el actor fueron efectivamente realizados (v. fs. 188 vta.), tal como era dable esperar de una empresa de tales características (v. por ejemplo el informe de “Iberia” de fs. 160).

En segundo lugar, porque “Air Madrid” afirmó que no opera actualmente rutas aéreas, mas no precisó en qué oportunidad cesó en tal actividad. No obstante ello, puede advertirse que –a la fecha de la realización de la pericia contable en Septiembre de 2008- la perito contadora informó que el último folio del Libro Diario N° 1 es el 484 donde constan las operaciones del ejercicio económico al 31.12.06, es decir, con anterioridad a la fecha en los cuales debían realizarse los vuelos contratados por el actor.

Finalmente, los dichos del Sr. Minian también corroboran la versión de los hechos expuesta por el actor en el sentido de que a la fecha en que se encontraban programados los vuelos la compañía aérea demandada ya no operaba en tanto afirmó que “tan barato era, que la empresa Air Madrid terminó 'levantando vuelo' (valga la metáfora) con el dinero de los pasajeros” (sic) -v. fs. 74 vta.-.

VI. Llegados a este punto corresponde determinar si cabe algún tipo de responsabilidad a los demandados por la cancelación de los vuelos y, en su caso, el alcance de aquélla.

a) Respecto de “Air Madrid”, señálase que –como quedó antes acreditado- no ejecutó la obligación que se encontraba a su cargo, dado que no transportó al actor al destino fijado, configurándose un claro supuesto de responsabilidad contractual por incumplimiento absoluto (CCiv: 519 y ss.).

Sobre el punto particular, la Convención de Varsovia de 1929 sobre Transporte Aéreo Internacional –aplicable en el caso según art. 94 del Código Aeronáutico y art. 1 de aquélla- guarda total silencio, a diferencia de nuestro Código Aeronáutico que contempla expresamente este supuesto en su art. 150.

Dispone esta última norma que “… si el viaje previsto hubiese sido interrumpido o no se hubiese realizado, el pasajero tiene derecho al reembolso de la parte proporcional del precio del pasaje por el trayecto no realizado y el pago de los gastos ordinarios de desplazamiento y estada, desde el lugar de aterrizaje al lugar más próximo para poder continuar el viaje, en el primer caso, y a la devolución del precio del pasaje, en el último…”.

Se ha interpretado que el art. 150 transcripto sólo tiene la finalidad de asegurar al pasajero la restitución inmediata del precio pagado cuando no se realizara el transporte y garantizarle que, si se suspende el viaje fuera de su ambiente, no ha de verse obligado a abonar gastos para los cuales no puede estar preparado.

Se ha puntualizado también que ese razonamiento habilita para sujetar la no ejecución del transporte, en materia de reparación de daños, a las mismas normas que la rigen internacionalmente, es decir, asimilarla al retraso (cfr. Videla Escalada, “Manual de Derecho Aeronáutico”, Zavalía Editor, 2000, pág. 578).

No cabe duda pues que, frente al incumplimiento, es deber de la compañía aérea resarcir el daño causado al usuario.

b) Distinta situación se presenta en el caso del codemandado Minian, quien resulta ser titular de la agencia de viajes “Eny Tour” donde el actor adquirió los pasajes.

De lo expuesto por el accionado en su escrito de contestación de demanda y lo que fluye también del dictamen pericial contable -v. en especial pto. a) de fs. 189-, no puede sostenerse que éste haya vendido por propia cuenta los pasajes de “Air Madrid”, sino que actuó como un mero intermediario.

En tal virtud, el negocio concluido entre ambos demandados es un acto notorio de agencia o representación y encuadra en una actividad explícitamente regulada por el derecho positivo como tal (ley 18.829).

Por tanto, si la agencia de viajes actúa con sujeción a la ley citada, como habría acontecido en el caso con la que explota el demandado Minian, la misma resulta una mera intermediaria en la venta de pasajes de las empresas transportadoras y, en esa condición, no contrae responsabilidad directa frente a los adquirentes por incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la empresa (cfr. Etcheverry, “Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte Especial” 3, Ed. Astrea, Bs. As., 2000, pág. 405; en igual sentido CCivCom. BBlanca, Sala O. 28.02.78, ED, 82-256, citado por Molas en “Contratos Comerciales Atípicos. Jurisprudencia, Doctrina. Modelos de Contratos”, Ed. Difusora Bibliográfica Dibisa S.A., Bs. As. 1983, pág. 41 y ss.; y Meirovich de Aguinis, “Contrato de agencia comercial”, Ed. Astrea, Bs. As., 1991, pág. 62 y sstes., y jurisprudencia allí citada).

En virtud de lo expuesto “supra”, conclúyese pues que no cabe atribuirle responsabilidad al codemandado Minian por el incumplimiento de la codemandada “Air Madrid”.

VII. Por último, debe analizarse la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos.

Resulta útil recordar que todo aquel que invoca un daño debe ofrecer y producir las medidas probatorias pertinentes a fin de acreditar su existencia, ya que las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al órgano jurisdiccional el instrumento que éste necesita para emitir su pronunciamiento definitivo (cfr. CSJN in re “Kopex Sudamericana S.A.I. y C. c. Buenos Aires Provincia de y otros s. daños y perjuicios”, del 19.12.1995).

a) A esta altura del análisis corresponde sostener la procedencia del reclamo por el precio de los pasajes aéreos correspondientes a los vuelos que, finalmente, no se concretaron (cfr. art. 150 cit).

El mismo entonces habrá de prosperar, aunque por un importe inferior al que se peticionara por este concepto (v. liquidación de fs. 32vta./33 en el escrito inaugural).

Ello por cuanto de la pericia contable -que, recuerdo, no fue cuestionada- surge que el precio abonado por el actor por los pasajes de “Air Madrid” ascendió a la suma de $ 3.284,10.

En efecto, ese es el importe que aparece en la factura N° 0002-00003769 emitida a favor del actor, el cual es coincidente con el que surge del ticket electrónico 5938175845 que emitió “Eny Tour” bajo las normas del IATA (v. en especial fs. 183 y 189).

Por tanto, se accederá al reclamo de reintegro por este rubro por la suma de $ 3.284,10.

b) Es público y notorio que, ante la inminencia de un vuelo, la oferta de pasajes es menor, lo que motiva que el precio de los mismos aumente generalmente su valor.

Frente a ello, no parece justo que en la especie deba el actor cargar con la diferencia de precio de los pasajes abonados cuando ya tenía asegurada una tarifa.

En efecto, habiendo aquél ya contratado el viaje, el incumplimiento de su contraria determinó que deba recurrir a los servicios de otra compañía, lo que condujo a una erogación -precio- mayor. Tales extremos se encuentran plenamente acreditados.

Resulta procedente pues que la demandada deba soportar las consecuencias derivadas de su incumplimiento (cfr. CCiv: 519 y ccs.).

En consecuencia, se hará lugar al reclamo por la diferencia entre el mayor precio pagado informado en fs. 158 -$ 4.335- y el que surge del dictamen pericial -$ 3.284,10-. No ignoro que el accionante había solicitado por tal concepto un importe menor ($ 960), mas tal diferencia -mínima, por cierto- pudo obedecer a que aquél consideró los valores en dólares estadounidenses y no en moneda nacional (v. fs. 29 “in fine” y fs. 29vta. “in fine”).

Por eso, más allá de lo que surge de la liquidación practicada en el escrito inaugural, no cabe duda alguna que el objetivo del actor fue reclamar la diferencia del valor entre ambos pasajes.

En consecuencia, se fija la indemnización pretendida por este rubro en la suma de $ 1.050,90.

c) En relación al rubro “gastos”, el reclamo no prosperará.

La genérica y única referencia a “CDs, llamados telefónicos y traslados” de fs. 32 vta. no resulta suficiente para justificar el monto de $ 300 pretendido por tales conceptos.

d) La procedencia del reintegro de la suma de $ 200 pretendida por “días de trabajo perdidos” tampoco aparece demostrada en la causa.

No se ignora que la perito contadora practicó liquidación de los rubros pretendidos, entre los cuales se incluyó la suma de $ 50,33 que -según dijo- se le dedujo al actor en su recibo de sueldo del mes 06/2008 -v. fs. 190-.

Sin embargo, de la copia de recibo obrante en fs. 144 no surge que dicha suma haya sido descontada pues aparece en el casillero correspondiente a “remuneraciones sujetas a retención” y no en el correspondiente a “descuentos”.

Por consiguiente, tampoco prosperará el reclamo en este aspecto.

e) Finalmente, resta analizar la indemnización solicitada en concepto de daño moral.

Se sabe que para la existencia de daño moral de origen contractual es necesario probar su concreta existencia, cuya procedencia debe juzgarse con algún rigor y en términos restrictivos (CCiv: 522).

Sin embargo, en el caso particular, es razonable suponer que las idas y vueltas provocadas por la cancelación de los vuelos generaron en el actor diversos trastornos, además de un sentimiento de impotencia (v. en este sentido, CNCom. Sala D, “Aerolíneas Argentinas S.A. s. concurso preventivo s. incidente de verificación tardía promovido por Trovato Luis”, del 06.03.08; íd., CNCiv. y Com. Fed., “Saslavchik, Francisco Daniel c. American Airlines Inc.”, del 09.11.07 [publicado en DIPr Argentina el 30/11/07], en Revista de las Sociedades y Concursos, Bs. As., Nº 47, pág. 215/6), que resultó susceptible de afectar considerablemente su espíritu.

Por tanto, considerando que el daño moral es resarcible cuando el hecho causante es imputable a la compañía aérea (cfr. CNFed. Civ. y Com., Sala III, “Niedzwiecki Raúl Víctor y otros c. Avianca Cía. de Aviación s. daños y perjuicios”, del 25/02/1997), tal como acontece en el “sub lite”, habré de hacer lugar al resarcimiento pretendido.

Ello ponderando también el desconocimiento ulterior de los hechos que, en definitiva, resultó carente de sustento y evidencia una conducta que impuso al actor, adicionalmente, la necesidad de recurrir a esta vía para lograr que se le restituya la erogación por los pasajes, que fue recurrentemente denegada.

En consecuencia, estimo razonable fijar la indemnización por tal concepto en una suma adicional de $ 5.000 -CPr: 165-.

VIII. En consecuencia, habiendo quedado demostrada parcialmente la procedencia de la pretensión, la demanda habrá de tener favorable acogida contra la Sucursal Argentina de Air Madrid Líneas Aéreas S.A., por la suma del capital que asciende a $ 9.335, con más los intereses, que deberán liquidarse conforme las pautas que se precisan a continuación.

La adición de aquéllos procede desde la fecha de cada uno de los pagos a reintegrar y del incumplimiento, en su caso, y hasta el efectivo pago, debiendo calcularse a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento de documentos a treinta días, por cada período de tiempo a considerar, sin capitalizar (cfr. CNCom., en pleno, “S.A. La Razón s. quiebra s. inc. de pago de profesionales art. 280”, del 27.10.94 y “Calle Guevara, Raúl -Fiscal de Cámara- s. revisión de plenario”, del 25.08.03).

IX. Ahora bien, el art. 22 de la Convención de Varsovia fija un límite a la responsabilidad del transportista en relación a cada pasajero.

El art. 24 del mismo cuerpo dispone que cualquier acción por daños, cualquiera fuera su título, solamente podrá ejercitarse dentro de las condiciones y límites señalados en el convenio.

Por su parte, el art. 25 sólo excluye la posibilidad de invocar la limitación cuando el daño provenga de una acción maliciosa o temeraria del transportista o de sus dependientes, supuesto cuya configuración no se ha demostrado en el “sub lite”.

De allí que el capital de la condena debe sujetarse a la limitación prevista en el art. 22 inc. 1 a) del Convenio de Varsovia, con las modificaciones introducidas por el Protocolo N° 3 de Montreal, limitación que juega como tope máximo -sólo se aplica al capital de condena, con exclusión de los intereses- y el modo en que eventualmente pudiera afectar el monto de la condena deberá ser establecido en el etapa de ejecución de sentencia (cfr. CSJN, “Álvarez Hilda N. c. British Airways”, del 10.10.02 [publicado en DIPr Argentina el 10/12/06]; arg. CNFed. Civ. y Com., Sala III “B., N. J. y otros c. Cubana de Aviación”, del 19.02.08 [publicado en DIPr Argentina el 30/04/08]).

X. Las costas generadas por el reclamo contra la codemandada Sucursal Argentina de Air Madrid Líneas Aéreas S.A. serán a cargo de la demandada por haber resultado vencida en el contradictorio suscitado (CPr: 68).

En cambio, las originadas en el reclamo contra Moisés Víctor Minian, se impondrán al actor con sujeción al principio objetivo de la derrota premencionado.

Por todo ello, fallo:

1. Haciendo lugar a la demanda y condenando a SUCURSAL ARGENTINA DE AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS S.A. a pagar a MATÍAS NICOLÁS SCHUSTER, dentro de los diez días de quedar firme la presente, la suma de $ 9.335 -con sujeción al límite señalado en el considerando IX-, con más los intereses aquí fijados;

2. Rechazando la demanda promovida por MATÍAS NICOLÁS SCHUSTER contra MOISÉS VÍCTOR MINIAN -titular de la agencia de viajes “Eny Tour”-; y

3. Distribuyendo las costas del modo indicado en el considerando X; …

Notifíquese por Secretaría y regístrese.- F. G. D´Alessandro.

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[JC1]no entiendo por que invierte la carga de la prueba