Wexler, Sebastián c. Prisma Medios de Pago. 2° instancia

CNCom., sala D, 01/10/20, Wexler, Sebastián y otro c. Prisma Medios de Pago S.A. y otros s. ordinario.

Seguro de compra protegida. Tarjeta de crédito. Productos sustraídos del automóvil en EUA. Reclamo a la aseguradora. Rechazo. Hurto no cubierto. Calificaciones. Lex fori.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 16/03/21.

En Buenos Aires, a 1° de octubre de 2020, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “WEXLER, SEBASTIÁN Y OTRO C/ PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. Y OTROS S/ ORDINARIO”, registro n° 4577/2017/CA1”, procedente del JUZGADO N° 28 del fuero (SECRETARIA N° 55), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) Los actores, cónyuges entre sí, promovieron la presente demanda contra Prisma Medios de Pago S.A. en su condición de administradora de la tarjeta de crédito VISA y contra las dos entidades bancarias emisoras de los plásticos VISA PLATINUM de que son titulares (BBVA Banco Francés S.A. y Banco Santander Río S.A.), a fin de que solidariamente sean condenadas al pago de los precios correspondientes a diversos bienes que adquirieron en un viaje a EE.UU., pero que les fueron ilícitamente sustraídos del interior del automotor de que disponían en la ocasión. Afirmaron que la pretensión se justificaba porque la adquisiciones que efectuaron con las tarjetas de crédito estaban amparadas por un “seguro de compra” que, sin embargo, no se hizo efectivo por denegatoria fundada en que la referida ilícita sustracción no había tenido lugar mediante una entrada forzosa al vehículo, lo cual -dijeron- resulta inaceptable a partir de la adecuada interpretación del reporte del evento que fue extendido por la policía de la ciudad de Miami y que en copia agregaron al escrito de inicio. La demanda aprehendió otros conceptos (daño moral y aplicación de la multa prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240), así como el pago de intereses y las costas del juicio (fs. 109/117).

Las tres demandadas resistieron la pretensión (fs. 140/155, 181/192 y fs. 200/214) y por petición de dos de ellas (Prisma Medios de Pago S.A. y Banco Santander Río S.A.) fue citada en garantía La Meridional Cía. Argentina de Seguros S.A. en su condición de emisora de la póliza del “seguro de compra” (fs. 249/263).

2º) La sentencia de primera instancia rechazó la demanda bajo el principal argumento de que los actores no habían acreditado que, tal como lo exigía la póliza del “seguro de compra”, para que el siniestro fuese indemnizable debía ser un robo con el alcance previsto en el art. 164 del Código Penal. Al respecto, sostuvo el fallo que la lectura del reporte de la policía de la ciudad de Miami no permitía interpretar que la cerradura del vehículo hubiera sido forzada, esto es, que hubiese existido “fuerza en las cosas”, con lo cual correspondía inferir que los actores no fueron sino víctimas de un hurto no amparado como riesgo por la póliza. La decisión impuso las costas a los demandantes (fs. 461/467).

Contra esa decisión apelaron estos últimos (fs. 468). Sus agravios expresados a fs. 477/480, fueron resistidos por la aseguradora citada en garantía (fs. 482/488), por la administradora de la tarjeta VISA (fs. 489/491) y por el Banco Santander Río S.A. (fs. 492/499).

La Fiscal ante la Cámara declinó dictaminar (fs. 500).

3º) En la póliza identificada por los actores en su demanda (“Seguro de compras VISA para socios VISA PLATINUM”), fue pactado lo siguiente:

“…El Asegurador también indemnizará al Asegurado por el robo de los bienes muebles adquiridos y abonados completamente por el Socio Visa Platinum (…) Se entenderá que existe robo cuando medie apoderamiento ilegítimo de los bienes objeto del seguro, con fuerza en las cosas o intimidación o violencia en las personas, sea que tengan lugar antes del hecho para facilitarlo o en el acto de cometerlo o inmediatamente después, para lograr el fin propuesto o la impunidad (art.164 del Código Penal)…” (fs. 106).

Evidentemente, la cita del art. 164 del código represivo remite exclusivamente al tipo penal del robo simple (“… Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad…”), quedando, por ende, descartado como siniestro amparado por la póliza el caso de hurto en cualquiera de sus formas.

Cabe recordar que la extensión del riesgo y los beneficios otorgados por la póliza deben interpretarse literalmente, según lo que surja de ella (conf. Halperín, I. y Morandi, J., Seguros – Exposición crítica de las leyes 17.418 y 20.091, Buenos Aires, 1983, t. I, p. 353, n° 52; CNCom., Sala D, 6/4/2010, “Jara Geraldo, Sergio German c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. s/ ordinario”).

De ahí que, como lo ha resuelto esta alzada (conf. CNCom., ésta Sala, 5/12/2017, “Fodd and Drinks S.A. c/ Seguros Sura S.A. -ex Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A.- s/ ordinario”), corresponde rechazar la demanda por cobro de la indemnización comprometida en la póliza de seguros extendida para cubrir el riesgo de robo, si lo acontecido fue un hurto. Es que aunque en el hurto existe una apropiación de cosas contra la voluntad del asegurado, si ha sido expresamente excluido de la póliza como riesgo, la cobertura no tendrá cabida a favor de aquél sino en los casos en que para el apoderamiento ilegítimo se hubiera empleado fuerza o violencia en las cosas, o violencia o intimidación ejercida sobre las personas (conf. Sánchez Calero, F., Ley de Contrato de Seguro, Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2010, p. 1124); ello es así, teniendo en cuenta que el Código Penal diferencia el hurto del robo en función del empleo o no de fuerza en las cosas o violencia física en las personas (arts. 162 y 164; Fontán Balestra, C., Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1980, t. V, p. 529 y ss., n° 117).

4º) En el sub examine la única prueba aportada para esclarecer cuáles fueron las características del ilícito sufrido por los actores es el reporte de la policía de Miami que en copia simple acompañaron con su demanda.

Ciertamente, no es del caso dudar de la autenticidad de dicho reporte cuando ello no ha tenido lugar en la etapa pre-procesal, toda vez que los actores hicieron la denuncia del siniestro con ese acompañamiento documental y fue teniéndolo en cuenta que la cobertura del seguro fue rechazada (conf. peritaje contable, fs. 387).

De lo que se trata es, fundamentalmente, de la interpretación que merece el contenido de tal reporte y, en su caso, como se verá, de cierta omisión probatoria achacada a los actores por la sentencia apelada sin agravio ulterior de ellos, y de si su condición de consumidores sirve para abonar de algún modo la pretensión entablada.

Veamos.

(a) El reporte policial indicado es un formulario pre-impreso continente de casilleros que plantean diferentes cuestiones que se responden asentando tildes en una de dos o más alternativas, o bien llenándolos en forma manuscrita. Las cuestiones planteadas en él se refieren tanto a las personas involucradas en el ilícito, lugar de ocurrencia, efectos sustraídos, datos del automotor y, en lo que aquí interesa, también el estado de este último.

Uno de tales casilleros, vinculado al estado del rodado, lleva el título “Forcedentry (structure only)” y presenta tres opciones: yes, no y N/A.

La opción que aparece tildada es la última (fs. 102, casillero 19), la cual fue traducida e interpretada por la sentencia apelada, sin objeción en el memorial de agravios, como “not available”, es decir, no está disponible o no se sabe (fs. 467).

Sostienen los actores ante esta alzada que, al referirse la información de ese casillero solamente a la estructura del automotor, la indicación N/A “…no excluye la entrada forzada, sino solo los signos de forzamiento en la estructura…”. Afirman, asimismo, que en “…el caso se trató del ingreso forzado a través de la cerradura de la puerta delantera, único signo de forzamiento ya que no se encontraron otros signos de forzamiento…” (fs. 477).

A mi modo de ver, se trata de una interpretación capciosa.

En el indicado casillero no se tildó la opción “yes” por lo que mal puede afirmarse que hubiera existido una entrada forzada de la que se dejase rastro en la estructura del rodado, particularmente en la cerradura de la puerta delantera, respecto de la cual, por lo demás, nada dice el reporte.

Cuanto más, la respuesta N/A (única tildada) coloca las cosas en un estado de incertidumbre acerca de cómo fue el ingreso ilícito al interior del vehículo, pero aun así es clara la ausencia de prueba clara y contundente acerca de la presencia de un forzamiento de la cerradura.

En ese marco, al no haberse demostrado que alguna cerradura del automotor hubiera sido violentada -tampoco hubo rotura de vidrios- se excluye la figura del robo (conf. CNCrim. Correc., Sala III, causa nº 25.184, sentencia del 14/11/89), máxime cuando tampoco ha sido acreditado el empleo de fuerza en las cosas sustraídas que estaban dentro del rodado.

(b) A esta altura, corresponde abrir un paréntesis para señalar que el automotor de que se trata fue alquilado por los actores (fs. 102 vta.) y, como bien lo observó la sentencia apelada sin recibir crítica ante esta alzada, de haber existido un forzamiento en su puerta no advertido por la autoridad policial, debió ser constatado cuando por la rentadora a su devolución (fs. 467), pues es sabido y notorio que en los contratos de “rent-a-car” es de rigor dejar constancia, que firma el cliente, tanto del estado en que es retirado el automotor, como del que presenta al ser restituido con el fin de eventualmente hacerle pagar daños o cobrar seguros.

Ciertamente, el hecho de que los actores no acompañasen constancia alguna demostrativa de que devolvieron el automotor con alguna puerta forzada, tiene el valor indiciario de corroborar lo que una desapasionada lectura del citado reporte policial permite inferir en el sentido de lo ya expuesto, esto es, que no hubo fuerza en las cosas.

(c) En las condiciones expuestas, todo parece indicar que la sustracción, aunque sin forzamientos, se realizó con medios aptos para superar el cerramiento del lugar donde se encontraban los bienes comprados por los actores.

Por ello, de modo natural lo que cabe pensar es en la presencia de un hurto calificado realizado con uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante en los términos del art. 163, inc. 3º, del Código Penal, cabiendo advertir, al respecto, que no existe motivo alguno para excluir al vehículo automotor del "lugar" contemplado por dicha norma, pues es un presupuesto suyo que la cosa esté protegida por una cerradura o que sea cualquier instrumento que se oponga a la sustracción, de modo que se impida o dificulte su apoderamiento, no olvidando que el automotor mismo constituye un contenedor cuyas cerraduras en las puertas pueden configurar el presupuesto de la calificante, siendo hurto calificado, tanto el hecho de abrir sus puertas por medio de los instrumentos típicos para apoderarse de las cosas que están en él, como para apoderarse del propio automotor (conf. CNCrim. Correc., Sala VI, causa nº 26.521 “Frazzoni García, Carlos”, sentencia del 2/2/1995; Creus, C., Derecho Penal – Parte Especial, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 410, nº 982; D´Alessio, A., Código Penal comentado y anotado, Buenos Aires, t. I, pg. 396/397, texto y nota nº 95).

(d) No forma óbice a lo precedentemente concluido la circunstancia, mencionada por la parte actora en fs. 477 vta., de que en el reporte de la policía de Miami se hubiese hecho referencia a la palabra “burglary” dentro de la expresión “Burgl. To MV” que de modo manuscrito se reprodujo en el casillero 12 (fs. 102) y que fuera traducida en fs. 104 como “Robo a vehículo”.

Es que la calificación legal que del hecho pudo haber efectuado la policía de Miami en nada incide sobre la que corresponde realizar en autos para juzgar si en la especie hubo o no un robo, ya que la cuestión civil de que se trata debe resolverse con sujeción a la ley nacional que fue, precisamente, la referida en la póliza del seguro de compras en cuanto remitió a lo dispuesto por el art. 164 del Código Penal.

Sólo a mayor abundamiento, corresponde destacar que no necesariamente el término “burglary” es indicativo de un robo con las características del citado precepto de nuestro código represivo.

Como lo enseña Soler, la separación neta entre el hurto y el robo sobre la base de la violencia en las personas o fuerza en las cosas constituye una característica tradicional de la legislación de tipo español, seguida por nuestra ley, pero no es común a muchas legislaciones (conf. Soler, S., Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1992, t. IV, p. 262, nº 113, I).

Y, ciertamente, no parece que tal separación se encuentre en el Estatuto Criminal del Estado de Florida, EE.UU., cuyo art. 810.02, ap. 1.b.1, define al “burglary” -en tanto delito cometido después del 1/6/2001- del siguiente modo y sin distinguir si hubo o no violencia en las personas o fuerza en las cosas: “… Entering a dwelling, a structure, or a conveyance with the intent to commit an offense therein, unless the premises are at the time open to the public or the defendant is licensed or invited to enter…” (Entrar en una vivienda, una estructura o un medio de transporte con la intención de cometer un delito en el mismo, a menos que las instalaciones estén abiertas al público en ese momento o el acusado tenga licencia o sea invitado a entrar).

En otras palabras, más allá que la cuestión debe ser calificada según el derecho argentino, ni siquiera la calificación policial de la cual quieren prevalerse los actores luce favorable a ellos.

(e) En el escenario descripto, inútil es la argumentación del matrimonio actor basada en el carácter de consumidores que no pudieron exigir a la autoridad policial estadounidense una precisión lingüística que no estaban en condiciones de conocer y exigir, como tampoco en las actitudes procesales de las demandadas relacionadas con la exposición de los hechos o el aporte de los instrumentos contractuales.

Nada de ello desplaza lo único claro de las actuaciones, a saber, que ofrecida por los demandantes como única prueba de su derecho un reporte policial foráneo, no surge de él que hubieran sido víctimas de un robo con las características descriptas en la póliza del “seguro de compra” en coincidencia con el art. 164 del Código Penal.

(f) Así las cosas, la confirmación del fallo apelado se impone sin más.

5º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia, con costas a los actores (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.

6°) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia recurrida, con costas a la parte actora.

(b) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté fijada la base regulatoria y determinados los honorarios devengados en la instancia anterior.

(c) Notifíquese electrónicamente.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas n° 15/2013 y 24/2013), incorpórese de la presente en el expediente y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen en formato “papel”.- J. R. Garibotto. G. G. Vassallo. P. D. Heredia.