Z. R., P. A. c. T. G., P. M. s. restitución internacional de niños

CNCiv., sala A, 17/06/25, Z. R., P. A. c. T. G., P. M. s. restitución internacional de niños

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Perú. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. CIDIP IV Restitución internacional de menores. Código Civil y Comercial: 2642. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Excepciones. Procedencia de la restitución.

Sentencia no firme.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 24/07/25.

2º instancia.- Buenos Aires, junio 17 de 2025.-

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

I.- Que vienen estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto el 12 de mayo de 2025 –fundado el 20 del mismo mes y año- cuyo traslado fue contestado por el demandante el 27 de mayo de 2025, por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara el 5 de junio de 2025 y por el Sr. Fiscal de Cámara el 11 de junio de 2025, contra la sentencia del 6 de mayo de 2025, en la cual la Sra. Juez de primera instancia admitió el pedido de restitución internacional del menor C. S. Z. T.

II.- Liminarmente, oportuno resulta recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan sólo aquellos elementos que son conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 del Código Procesal; C.S.J.N., RED. 18-780; CNCiv., Sala D, RED. 20-B-1040; CNCiv., Sala F, R. 172.752 del 25/4/96, entre otros).

III.- La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada por ley 25.358, procura garantizar la más pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que, habiendo sido trasladados legalmente, hubieren sido retenidos ilegalmente.

Conforme el art. 4° de la propia convención, se consideran ilegales el traslado y/o la retención del menor, cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían individual o conjuntamente los padres, tutores o guardadores o cualquier institución antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.

Sin embargo, el principio general sentado en la convención en cuanto a la procedencia de la restitución no es absoluto, pues, conforme el art. 11 de dicho pacto, “La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre: a) que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención; b) que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico. La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión” (ver asimismo art. 13.a, Convenio de la Haya).

También es preciso poner de resalto que resultan de aplicación en el sub examine las reglas establecidas por la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la ley 23.849, cuyo art. 3° establece, en forma expresa, que todas las medidas concernientes a los niños que tomen los tribunales deben atender a su interés superior, asegurando la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar. Esta regla hermenéutica ineludible fue incorporada, en la materia en estudio, por el art. 2642 del CCC, que dispone “En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño”.

En tal sentido, es prudente señalar que no puede pretenderse la aplicación de los pactos internacionales sobre restitución internacional de menores transgrediendo, al mismo tiempo, la Convención sobre los Derechos del Niño. Es sabido que, por acatar una normativa no se puede violar groseramente otra (Mizrahi, Mauricio L., Restitución internacional de niños, Astrea, Buenos Aires, 2016, p. 264). El cimero tribunal nacional ha sostenido, reiteradamente, que la idea que impera es la de la armonización, lo que conlleva a mantener la exigencia de todos los derechos involucrados, tras una exégesis conciliatoria de las distintas normas, y por eso postuló ese alto tribunal que en la coordinación es donde se halla el verdadero criterio hermenéutico (CSJN, 8/9/92, "S. de C. M. R. s/ amparo"; esta Cámara, Sala H, 28/9/16, “F., O. J. C. y otro c/ A. C. M. E. s/ reintegro de hijo”, [publicado en DIPr Argentina el 11/02/22] expte. 61491/15).

IV.- En la especie, no se encuentra controvertido que el 29 de enero de 2015 los aquí litigantes suscribieron un convenio ante la Defensoría Municipal del Niño y del Adolescente de la Municipalidad San Martín de Porres de la República del Perú, sobre alimentos, régimen de visitas y tenencia respecto de C. S. (nro. Registro 15187 AC., Expte. nro. 029-2015-1587AC). Así, se estableció que la tenencia habría de ejercerla la madre, con un régimen de visitas en favor del progenitor. También se previó que “la presente acta se ejecutará en caso de incumplimiento ante el Poder Judicial”.

Tampoco se encuentra discutido en esta instancia que por acta notarial de “autorización para viaje de menores al exterior del país” -labrada el 24 de noviembre de 2023 en la ciudad de Lima, República del Perú- “…ambos padres manifiestan expresamente que autorizan el viaje de su menor hijo C. S. T… DESTINO DEL VIAJE: PERÚ – CHILE – ARGENTINA – CHILE – PERÚ. El menor viaja por línea aérea, en la aerolínea ‘JET SMART AIRLINES’, en compañía de su madre, quien será responsable del menor durante su viaje y permanencia en el país indicado”. Es decir; se extendió la respetiva autorización para que el menor egresara de Perú (Perú – Chile – Argentina), para luego retornar a dicho país (Argentina – Chile – Perú).

No obstante ello, la demandada insiste en esta alzada en que no se tuvo en cuenta para analizar si medió o no ilicitud en la retención que: 1) El Sr. Z. R. no dio cumplimiento con la obligación de brindar los alimentos y atención mínima a su hijo; 2) La Sra. P. T. G., ejercía la tutela exclusiva y la tenencia del niño de conformidad con lo establecido en el acuerdo; 3) Que, al momento de viajar a la argentina, dicho convenio se encontraba vigente y ejecutado por la Sra. T.; y 4) Que, el aquí actor, no ha perdido contacto en ningún momento con S.

Ahora bien, la pronta restitución exigida en la normativa analizada compatibiliza con el sentido del mecanismo de restitución internacional, esto es, no entrar a debatir sobre la cuestión de fondo —tenencia, visitas, etc.— sino la de ordenar, si se dan los requisitos exigidos por la Convención, que el menor sea restituido a su país de origen, de donde fue ilegalmente sustraído.

Es decir, el pedido de restitución no debe analizarse la cuestión de fondo, la que resulta ajena e irrelevante a los fines de dicho convenio, por cuanto lo que este último regula es la solución de urgencia y provisoria y no un pronunciamiento de mérito sobre el derecho de las partes (CNCiv., Sala de Feria, “V., M. c. S. Y., C. R. s/ restitución internacional de niños” del 30/01/2020, Cita: TR LALEY AR/JUR/60147/2020).

De esta manera, se busca proteger, en el plano internacional, las consecuencias perjudiciales que pueden acarrear al menor cuando es víctima de esas conductas por parte de uno de sus progenitores o de un tercero, no permitiendo el cumplimiento de derecho de custodia y de visitas a la persona, institución u organismo que detente el mismo (conf. Solari, Néstor, “Alcances de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores” comentario al fallo “S.A.G.”, del 20/12/2005, de la C.S.J.N. [«S. A. G. s. restitución internacional» publicado en DIPr Argentina el 31/08/07], L.L. 2006-C, 271).

En este sentido, y como se señaló anteriormente, se encuentra acreditado que el 29 de enero de 2015 los progenitores convinieron expresamente que “…la tenencia de su hijo C. S. Z. T. será ejercida por la madre, Doña P. M. T. G…” y que “…acuerdan el régimen de visitas para el padres, será el día domingo en el horario de 10:00 am a 5:00 pm. Asimismo, otros días previo acuerdo entre las partes”.

En este orden de ideas, se encuentra probado que, con la retención ilícita del menor, la demandada impidió el régimen de visitas expresamente acordado entre las partes, más allá del alegado contacto ocasional que pudiera tener con su hijo. Ello, amén de señalar que no se encuentra acreditado el incumplimiento alimentario del actor, siendo, además, que tal extremo desborda el acotado marco de este proceso.

Por lo demás, si tal como postula la emplazada “ejercía la tutela exclusiva y la tenencia del niño de conformidad con lo establecido en el acuerdo”, infiriendo, de esta manera, que no requería de autorización del padre del menor para modificar su centro de vida y permanecer en este país, no se advierte la razón de ser del acta notarial de “autorización para viaje de menores al exterior del país” labrada el 24 de noviembre de 2023.

Tampoco cabe soslayar que es incumbencia específica de las autoridades centrales la verificación de las condiciones exigidas por el convenio y la revisión de la admisibilidad del pedido, que puede rechazarse ab initio por razones que han de informarse a su par del Estado requirente (“Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25/10/80 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores; Primera parte - Práctica de las Autoridades centrales”; ver, en esp., págs. 44, 47 y 49, puntos 4.5 y 4.9; asimismo Segunda parte - Medidas de aplicación; págs. 25 a 27, ver en esp. Punto 4.2.2.4). Ello así, es claro que la Autoridad Centra[l] Peruana no desestimó el pedido de restitución internacional del menor (ver Expediente N° 2024-0042882).

Así las cosas, al descartarse la existencia de una autorización para trasladar la residencia de S. a este país, ha quedado verificada la ilicitud a la que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la Convención de La Haya supeditan la operatividad del dispositivo de restitución.

V.- También se agravia la demandada, por cuanto sostuvo que la restitución solicitada resulta violatoria de lo previsto por el art. 12 del convenio sobre los aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores y el art. 14 de la convención Interamericana sobre la Restitución de Menores.

El primero de los artículos prevé que “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el Artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor”. A su turno, el segundo de ellos estipula que “Los procedimientos previstos en esta Convención deberán ser instaurados dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente. Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará a partir del momento en que fueren precisa y efectivamente localizados”.

En este orden de ideas, y tal como lo manifestó la emplazada en su escrito postulatorio, desde que se trasladó provisoriamente a la Argentina, fue postergando su retorno a la República del Perú en sucesivas ocasiones: “…en enero del 2024… S. y P. vinieron a la Argentina, para regresar en febrero del 2024, que a raíz del embarazo que cursaba la accionada, y una posible pérdida del embarazo (Documental L) se quedaron y pospusieron dicho viaje para junio del 2024… Que, al llegar Junio del 2024, y por cuestiones del embarazo, encontrándose cerca de la fecha de parto, se pospuso nuevamente dicho viaje para diciembre de 2024 (Documental N). Que en diciembre de 2024 se necesitó una nueva postergación, para resguardar al nuevo hijo de la Sra. G. T., L. A. F. T. (Documental M y P) para Julio del 2025”.

En este punto, el Sr. Defensor de Menores e Incapaces de primera instancia indicó en su dictamen del 17 de marzo de 2025 que “El propio relato de la demandada en oportunidad de la audiencia mencionada, como así también los dichos de C. en la entrevista celebrada en los términos del art. 12 CDN (cf. acta de fs. 779), surgió que el viaje de mi asistido junto a su progenitora a la República Argentina, era de carácter transitorio, y duraría del 31 de diciembre de 2023 al 28 febrero de 2024, a fin que C. pudiera comenzar el ciclo escolar”.

Nótese, a su vez, que el propio menor destacó en la audiencia celebrada el 27 de febrero de 2025 “…‘el kilombo que se armó’ hacia fin de año cuando iban a volver a Perú pero después no entendió porque no regresó ya que iba a regresar para esa fecha”.

Por lo tanto, no fue sino hasta dicha fecha que el demandante supo que la demandada habría de radicarse definitivamente en este país.

Y aún considerando la fecha estipulada con el actor para retornar a la República del Perú (28 de febrero de 2024), es evidente que a la fecha de interposición de la demanda (27 de enero de 2025) los plazos previstos en los artículos citados (1 año) no habían fenecido.

VI.- Finalmente, la apelante postuló que “…el a quo, no toma en cuenta la decisión de S. de quedarse a vivir en la argentina, siendo por otro lado, que nunca dejó de tener contacto con su padre, y que los lazos generados en este país, resultan más estrechos que los dejados allá en el Perú”.

En relación con ello, cabe precisar que la excepción prevista en el artículo 13, cuarto párrafo, de la Convención de La Haya y el artículo 11, último párrafo, de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, en cuanto se refiere a la opinión de los niños, solo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa (Fallos: 339:1742 [«B. D. C., G. E. c. D. C., M. R. s. restitución internacional» publicado en DIPr Argentina el 04/05/23]).

Bajo tales premisas, no surge una negativa de S. –en los términos señalados- de la audiencia celebrada el 27 de febrero de 2025. En efecto, allí se dejó constancia de que el menor “dice estar enojado con sus padres porque lo ‘metieron en el medio’ y sentir ‘amor/odio’ por sus padres, por eso dice que ‘no quiero vivir con mi papá ni con mi mamá, sino con mi abuela A.’ (por su abuela materna) con quien vivió mucho tiempo cuando era chico, hasta que aproximadamente a los 5 pasó a vivir con su papá… Dice que quiere quedarse a vivir en Argentina porque es un país mejor”.

Así las cosas, y por la singular finalidad del convenio que rige el asunto, no cabe adherir a una sumisión irrestricta respecto de la opinión que pudiese haber expresado el infante. La posibilidad de negar el regreso fundado en ese supuesto particular solo se abre frente a una voluntad cualificada dirigida al reintegro al país de residencia habitual que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino e irreductible a regresar (conf. Fallos: 333:604 [«B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo» publicado en DIPr Argentina el 11/03/11]; 334:913; 335:1559; 336:97 [«H. C., A. c. M. A., J. A. s. restitución internacional de menor s. oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores» publicado en DIPr Argentina el 10/03/14] y 458; y 339:1742 [«B. D. C., G. E. c. D. C., M. R. s. restitución internacional» publicado en DIPr Argentina el 04/05/23]).

Idéntica conclusión resulta aplicable a la oposición fundada en la preferencia de vivir con uno u otro de los progenitores, desde que -valga recordarlo- no constituye objeto del proceso de restitución examinar lo atinente al cuidado personal de las niñas, que será asunto de análisis por ante la jurisdicción competente del país de residencia habitual (Fallos 344:3078 [«A. G., L. I. c. R. M., G. H. s. restitución internacional de menores» publicado en DIPr Argentina el 23/02/22]).

Por ello, y aun cuando en la entrevista mantenida con S. este expuso su deseo de permanecer viviendo en este país, tales declaraciones no tienen entidad suficiente para sustentar la excepción en cuestión. No ponen de manifiesto una resistencia u oposición irreductible a regresar a Perú fundada en serios motivos que así lo autoricen, sino solo una simple preferencia respecto de continuar residiendo aquí. Tales argumentos, apreciados a la luz de los criterios señalados en este pronunciamiento, no bastan para constituir una objeción a la restitución.

Así también lo entendió el Sr. Defensor de Menores e Incapaces de primera instancia, quien indicó en su dictamen del 17 de marzo de 2025 que “de la escucha de mi asistido no surgió aquel repudio genuino, coherente e irreductible a regresar. De hecho, el informe elaborado por los profesionales del CIF -quienes participaron de la escucha del niño- el que se encuentra agregado a fs. 780, no refiere en momento alguno al repudio mencionado, sino de una clara tensión por parte de C. por el lugar en que quedó tras el conflicto parental…”.

Sólo resta añadir que, ante la falta de anuencia paterna o conformidad posterior, la retención debe calificarse como ilícita, tal como se señalara anteriormente. Se inserta, también, en lo dispuesto por su artículo 12, primera parte, puesto que —al haberse activado el mecanismo restitutorio dentro del plazo de un año allí previsto—, la integración al medio no puede argüirse como motivo de oposición autosuficiente, ni excusa el cumplimiento urgente de la devolución; a menos que se compruebe alguna de las circunstancias eximentes explícitamente reguladas (art. 12, segundo párrafo; v. esp. Fallos: 339:609, considerando 8°), extremos estos que no se verificaron en la especie.

En atención a los fundamentos vertidos precedentemente, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores de Cámara y el Ministerio Público Fiscal de Cámara, SE RESUELVE: Confirmar el pronunciamiento apelado en todo cuanto decide y fue objeto de agravios. Con costas de Alzada a cargo de la vencida (arts. 69, párrafo primero, y 68, párrafo primero, del Código Procesal).

Notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara, al Ministerio Público Fiscal de Cámara y a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente-) y oportunamente devuélvanse.- S. Picasso. R. Li Rosi. C. A. Calvo Costa.