Great Brands Inc. s. concurso preventivo. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 16, secretaría 32, 03/10/02, Great Brands Inc. s. concurso preventivo.

Sociedad constituida en el extranjero (Islas Cayman). Sociedad off shore. Sociedad unipersonal. Participación en sociedad local. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Ley de sociedades: 123, 124. Sede y principal objeto en Argentina. Consecuencias. Presentación en concurso preventivo en Argentina. Improcedencia.

La sentencia fue revocada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 24/01/07.

1º instancia.- Buenos Aires, octubre 3 de 2002.-

Y vistos: I- Solicitó "Great Brands Inc." la formación de su concurso preventivo en los términos de los arts. 68 y ss. L.C., invocando su condición de garante de las obligaciones contraídas por "Havanna S.A." –cuyo concurso también tramita por ante este juzgado y secretaría- en virtud del contrato de préstamo "sindicado" oportunamente celebrado entre esta última y un conjunto de bancos, hoy representados por "Deutsche Bank Trust Company Americas" como agente administrativo y de garantía (v. fs. 52/3). Préstamo este último cuya ejecución extrajudicial por parte del sindicato de bancos diera lugar al pedido de medidas cautelares, con el resultado que fluye de las actuaciones de fs. 69/72, 89/93 y 241/5.

2- Del examen de la presentación inaugural y de las distintas constancias arrimadas por la peticionaria en cumplimiento de los recaudos del art. 11 L.C. se desprende que "Great Brands Inc." es una sociedad extranjera constituida y domiciliada en George Town, Gran Caimán, Islas Caimán (fecha de constitución, 27.12.97), que se encuentra inscripta en el Registro Público de Comercio de la Capital Federal conforme a las prescripciones del art. 123 de la ley 19.550 (v. fs. 10), al solo efecto de participar en sociedades (v. fs. 40), desde el 26.01.98.

También se desprende de los antecedentes glosados a la causa que la mencionada sociedad tiene –hoy por hoy- como único activo el paquete accionario de control de la sociedad "Havanna" (99,99 %) –fs. 54 ap. V- y que su única actividad actual es ser propietaria de esas acciones (v. fs. 110, 131, 157, 188, etc.), a punto tal que –según la propia peticionante- la privación de esas acciones “haría perder sentido a la existencia misma” de la sociedad (sic de fs. 170 vta, in fine).

3- Esta circunstancia, esto es, el hecho de que “Great Brands Inc." tenga como único activo el paquete de control de una sociedad argentina, y que además –pese a su condición de sociedad “holding"- su única actividad consista en ser accionista mayoritaria de esa sociedad torna aplicable al caso –a mi juicio- la solución prevista por el art. 124 de la ley de la materia en cuanto impone a las sociedades constituidas en el extranjero, cuyo objeto principal "esté destinado a cumplirse en la República", ajustarse a las normas de las sociedades locales "a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución, o de su reforma y control de su funcionamiento".

Si bien es materia de debate, tanto en doctrina como en jurisprudencia, el alcance que cabe atribuir a actos como la constitución de una sociedad en el país, o la mera participación en sociedades nacionales por parte de sociedades extranjeras, en el sentido de si constituyen "actos aislados" en los términos del art. 118 L.S., o el ejercicio "habitual" de actos comprendidos en su objeto social a los efectos previstos en esa misma norma, como así también si el desenvolvimiento de esas actividades constituyen o no actos encuadrables en el art. 124 de la ley societaria (CSJN, 29.3.63, “Corporación El Hatillo S.A. s. tercería de dominio en Potosí S.A. c. Cóccaro, Abel"; CNCom., sala A, 9.11.59, "Roure Dupont S.R.L."; sala B, 2.6.77, “Parker Hannifin Argentina S.A.", sala C, 21.3.78, "Huyck Mati S.A." y "A.G. Mc Kee Argentina S.A."; sala D, 11.10.78, "Squibb S.A."; 20.7.78, "Saab Scania Argentina"; Richard, Efraín Hugo - Muiño, Orlando, Derecho Societario", Ed. Astrea, Bs. As. 1997, Pág. 853, etc.; Nissen, "Ley de Sociedades Comerciales” Ed. Abaco, Bs. As., 1982, T. 1, pág. 339), lo que no parece discutible –y en esto pareciera haber consenso entre los autores- es la pertinencia de este último encuadramiento (art. 124 L.S.) cuando la participación societaria de que se trata constituye la única actividad que la sociedad "holding" desarrolla en la República, tanto más cuando dicha participación implica tener –además- el control de la sociedad Argentina (cfr. CNCom., sala A, 13.2.80, "Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A."; Nissen, Ricardo Augusto, "Situación Legal de las Sociedades Extranjeras no inscriptas en los Registros Mercantiles de la República Argentina", El Derecho, diario del 22.4.98; Claria Eduardo A. - De Benedetti, Juán José M., "Sociedades Extranjeras", Revista del Notariado Nº 867, pág. 107 y ss.-; Pantaleón, Hernán, "La sociedad extranjera actuante en la Argentina", Errepar, DSE, T. IV, pág. 579; Boggiano, Antonio, "Derecho, Internacional Privado", T. I, pág. 600).

Vale la pena recalcar que –obviamente- no toda sociedad "off shore" que actúa en la República (entendiendo por sociedad "off shore" a la que se constituye e inscribe bajo las leyes de un país con el objeto de realizar sus actividades en otro) incurre por el sólo hecho de su condición de tal, o de tener participaciones en sociedades locales, en la situación del art. 124 de la ley 19.550 (en cuanto impone la aplicación de la ley argentina a las formalidades de constitución y contralor de funcionamiento del ente), sino exclusivamente cuando aquella tiene aquí su sede o desarrolla en el país su principal objeto, pues sólo en estos supuestos se verifican puntos de conexión de derecho internacional privado –local- que tornan aplicable el derecho argentino, con exclusión de cualquier otra legislación extranjera (Cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (h), "Sociedades Off Shore” en Favier Dubois - Nissen, "Sociedades y Concursos en el Mercosur", Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1996, pág. 293; Perciavalle, Marcelo, "Sociedades Extranjeras. Sociedades con domicilio o principal objeto en la República” Revista de la Cámara de Sociedades Anónimas de la Provincia de Buenos Aires, pág. 9/11).

Es que, en definitiva, el régimen del art. 124 L.S. no es sino una exigencia impuesta por la preservación del orden público societario, el cual se materializa en normas de policía de derecho internacional privado argentino, a través de las cuales se desplaza la aplicación de cualquier legislación extranjera y se impone la aplicación del derecho argentino cuando, por las características de la situación, es dable presumir, sobre la base de signos objetivos, como lo son la sede social en la República, o el principal objeto destinado a cumplirse en ella, que la constitución en el extranjero de la sociedad ha obedecido al propósito de los socios de eludir las leyes argentinas, sin que sea necesario indagar psicológicamente la existencia de una intención fraudulenta, en razón de estar a la vista las circunstancias que así lo evidencian (cfr. Verón, "Sociedades Comerciales” Ed. Astrea, 1983, T. 2, Pág. 530; Claria - De Benedetti, ob. cit. pág. 119; Perciavalle Marcelo, ob. cit., págs. 9/11, etc.).

Por eso, en casos –como el presente-, en que la única actividad denunciada por la sociedad extranjera es ser propietaria de un conjunto de acciones que le permiten tener el control de una sociedad argentina como "Havanna”, no parece dudoso que la situación resulta subsumible en el supuesto de hecho reglado por el art. 124 L.C., debiendo aplicarse a la sociedad afectada la regulación societaria prevista para las entidades nacionales; mucho más cuando la "off shore" de que se trata no tiene ninguna otra actividad en el país donde se constituyó (lo impide incluso su contrato constitutivo, v. cláusula 6ta., fs. 11 vta.), o en terceros países, sino que actúa exclusivamente en la Argentina, conforme se desprende de las afirmaciones deslizadas por la propia peticionaria y puede constatarse a través de un simple examen de los estados contables acompañados en autos.

4- Sentada la conclusión de que la actividad de la peticionaria resulta encuadrable en el art. 124 L.S., y que por lo tanto ésta debió ajustar su constitución y funcionamiento a las normas del derecho argentino, siendo por esto insuficiente la simple inscripción del ente como sociedad extranjera en los términos del art. 123 de la ley 19.550, cuadra analizar cuales serían las consecuencias derivadas de ese defecto o carencia a los fines de este proceso.

Distintas han sido las soluciones concebidas por la doctrina en torno a la situación legal de las sociedades extranjeras que no han cumplido con las formalidades legales exigibles de acuerdo con el verdadero objeto social que desempeñan. No habré de detenerme en este aspecto. Bastará con señalar que dichas soluciones van desde la –tal vez solitaria- posición de autores como Nissen que postulan la inoponibilidad de la actuación de la sociedad extranjera (cfr. Nissen, ob. cit., "Situación legal de las sociedades extranjeras no inscriptas…"; Perciavalle, Marcelo, "Sociedades Extranjeras…” punto 3, ap. c, pág. 10), hasta considerar a la entidad como una sociedad “irregular", sin perjuicio de otras alternativas intermedias que no es del caso analizar aquí, pero que tienen en común realizar distinciones según se trate de la faz interna o externa de la sociedad (cfr. Favier Dubois Eduardo (h), "Derecho Societario Registral” Ed. Ad hoc, 1994, pág. 26; Monteleone Lanfranco, "Sociedad extranjera no inscripta”, La Ley, diario del II.2.02; id. Martorell, Ernesto Eduardo, "Sociedades Off-Shore. Sociedades de Grupo: ¿Puro Grupo?", La Ley, diario del 2.3.99; id. Richard - Muiño, ob. cit. págs. 854/5; entre muchos otros).

5- Por supuesto que sí el efecto de la inobservancia del art. 124 L.S. fuera la inoponibilidad o la ininvocabilidad frente a terceros del contrato social, y –por añadidura- la de la personalidad jurídica del ente, la consecuencia de ello –a los efectos de este proceso- no podría ser otra que el desconocimiento de la posibilidad de alcanzar el concursamiento por ausencia de "sujeto concursable" en los términos del art. 22 L.C..

6- Pero, la solución no diferiría mayormente si –en la hipótesis más favorable a la peticionaria- se considerara que resultan aplicables a la sociedad extranjera las normas de las "sociedades irregulares" como también lo postula un sector importante de la doctrina.

Es obvio que las sociedades irregulares si pueden acceder al concurso preventivo. Pero el problema radica en que para que "Great Brands Inc." pueda ser considerada sociedad irregular, debe primero ser "sociedad" de acuerdo a la ley argentina, y por los antecedentes con que se cuentan en autos, en principio, no lo es.

En efecto, surge del instrumento constitutivo de la entidad que obra a fs. 10/40, que la misma fue conformada como “unipersonal" ("one man company", según el derecho anglosajón), esto es, integrada por un único socio –en el caso, un tal G. Wayne Panton, quien suscribió una sola acción al momento de su constitución (v. fs. 12 y 30 vta.)-. Y esa situación subsiste en la actualidad, puesto que en los últimos estados contables que fueron acompañados al expediente (confeccionados al 31.12.01) sigue figurando en ese carácter un único accionista: la sociedad "Great Brands Investment Co.” también constituida y con domicilio en George Town, Gran Caimán, Islas Caimán (v. fs. 155) quien sería –según esos mismos estados contables- la titular del 100 % del capital accionario y votos de "Great Brands Inc." (v. fs, 157).

Y, como es sabido, la existencia de pluralidad de socios es requisito tipificante para la existencia de sociedad en nuestro derecho ya que nuestra legislación no concibe las sociedades genéticamente unipersonales (art. 1º L.S.), y las tolera solo transitoriamente en caso de reducción sobreviniente del número de socios a uno solo, por el breve lapso de tres meses, vencido el cual, sin que medie regularización, se disuelven arts. 94, inc. 8º y 140 L.S.- (cfr. Halperin, Isaac, "Curso de Derecho Comercial", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, Vol. 1, pág. 225).

Por consiguiente, la sociedad de un solo socio debe ser considerada nula en nuestro derecho, por ausencia de un elemento tipificante, o si se quiere, como dice Halperin, más que de nulidad habría que hablar de una verdadera “inexistencia" o un "no-acto" (cfr. Halperin, ob. cit., pág. 339, ap. 3), sanciones éstas que privan de efectos al contrato constitutivo y hacen inoponible a terceros la supuesta persona jurídica que de él dimana (cfr. Otaegui, “Invalidez de actos societarios”, Ed. Abaco, Bs. As., 1978, pág. 279).

7- A esto se agrega que la forma de constitución que refiere el acta labrada por el constituyente –G. Wayne Panton- ante el jefe Adjunto del Registro de Sociedades en y para las Islas Caimán –Grace Lucy Ebanks- en presencia de un testigo –la secretaria Donna R. Walter- (con la particularidad de que ambos tienen domicilio en una misma casilla de correos), sugiere estar frente a un caso de sociedad "preconstituida" o “premoldeada" o "preordenada", esto, es, aquellas que se constituyen para ser tenidas "en cartera" a disposición de eventuales clientes para negociar su estructura, sin la finalidad de tener una actividad inmediata o el propósito de cumplir realmente el objeto social por parte de sus fundadores. Esta práctica ha sido descalificada por nuestra jurisprudencia, según lo resuelto en su momento por la Excma. Cámara Nacional en lo Comercial, sala “C”, en un sonado caso que contó con un erudito voto del vocal preopinante, el entonces Juez de Cámara, Doctor Jaime Luis Anaya (ver caso "Macoa S.A." del 21.5.79), con lo que se añade así un supuesto adicional de nulidad del acto constitutivo por simulación absoluta (art. 956 y ss., Cód. Civil), que concurre a robustecer la solución antes alcanzada.

8- De todo lo hasta aquí expuesto, no puede sino concluirse que, ya sea por el fundamento expresado en (5.), o por las argumentaciones desarrolladas en (6.) y (7.), no parece posible el concursamiento pretendido en autos por no existir "sujeto concursable", en los términos del art. 2º L.C., ya que la presentante no sería ni "persona de existencia visible" ni "de existencia ideal” (por no ser "sociedad") para la ley argentina.

9- No paso por alto que "iuria novit curia" podría llegar a interpretarse como verdadero sujeto concursante al único socio integrante de "Great Brands Inc." que es a su vez –como ya se dijo- la sociedad "Great Brands Investment Co.". Sin embargo, más allá de que no fue ese el modo en que se realizó la petición (el concursamiento preventivo requiere inexcusablemente de petición de parte interesada), y que se ignora si presenta o no las mismas características que la anterior, lo cierto es que tampoco los elementos acompañados fueron referidos a ese sujeto, sino a "Great Brands Inc." (estatutos, estados contables, situación patrimonial, causa de cesación de pagos y de desequilibrio económico y, en general, todos los demás requisitos de los arts. 6 y 11 de la L.C.), por lo que –en última instancia- también se carecería de los elementos de juicio necesarios suficientes para proceder de ese modo, lo cual –a todo evento- así se declara.

10- En mérito a todo lo hasta aquí expuesto, entonces, normas legales, doctrina y jurisprudencia citadas, y de conformidad con lo previsto por el art. 13 L.C., resuelvo: rechazar la solicitud de concurso preventivo incoada en autos por "Great Brands Inc.".

Notifíquese por secretaría. Firme o consentida, comuníquese a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y al Registro de Juicios Universales y oportunamente, archívese.- A. A. Kölliker Frers.