Raij Kruchik Abraham c. Banco Hipotecario

Juz. Nac. Com. 17, secretaría 33, 25/06/08, Raij Kruchik Abraham c. Banco Hipotecario S.A. s. ejecutivo.

Obligaciones negociables. Certificado. Legitimación activa. Derecho aplicable. Autonomía de la voluntad material. Código Civil: 1197. Autonomía de la voluntad conflictual. Derecho de Nueva York. Pesificación. Improcedencia. Excepciones. Ley extranjera aplicable. Dec. 410/02. Inconstitucionalidad. Rechazo. Excepción de prescripción. Plazo. Derecho Aplicable. Nueva York. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 29/05/09.

1º instancia.- Buenos Aires, 25 de junio de 2008.-

Y vistos: 1. Opone la demandada excepciones de prescripción –respecto de las cuotas de intereses o amortización de capital anteriores a cuatro o tres años del inicio de la demanda respectivamente-, y de inhabilidad de título, pide la suspensión del procedimiento y la aplicación de las normas de pesificación planteando en subsidio la inconstitucionalidad del art. 1° del DL 410/02 (fs. 262/267).

2. La parte actora contesta el traslado en la presentación de fs. 284/326, solicitando el rechazo de tales defensas por las razones que invoca a las que cabe remitirse en honor a la brevedad.

3. Emite dictamen la Sra. Agente Fiscal a fs. 328/329 en relación al planteo de inconstitucionalidad efectuado por la demandada.

4. En cuanto a la excepción de prescripción, tal defensa opera ante la inactividad del acreedor un lapso de tiempo, en este caso de seis años conforme lo previsto por las Leyes del Estado de New York aplicables al caso conforme lo pactado, y mientras no existan actos de reconocimiento expresos o tácitos del acreedor que importen interrupción del plazo (conf CCiv. 3989).

El deudor dijo haber presentado un pedido de Acuerdo Preventivo Extrajudicial en relación a las obligaciones negociables con la totalidad de los acreedores financieros, con fecha 9/6/04 hecho que interrumpió el plazo de prescripción.

Como corolario de lo referenciado y no habiendo transcurrido desde el 9/6/04 hasta el inicio del presente (7/3/08) el plazo de seis años referido, esta defensa resulta inviable.

5. También se aprecia inconducente la excepción de inhabilidad de título.

Las obligaciones negociables son valores mobiliarios emitidos en masa por una persona jurídica, respresentativos de un empréstito generalmente a mediano plazo o largo plazo (cfr. Kenny, Mario “Obligaciones negociables” Bs. As. 1991, p. 9). También las ha definido la doctrina como “… título valor causal, (re)presentativo de deuda, emitido en serie por un sujeto autorizado conforme al art. 1 LON y dotado de fuerza ejecutiva para su cobro…” (cfr. Paolantonio, “Obligaciones Negociables” Bs. As. 2004 p. 48).

Por su parte, el art. 29 de la ley 23576 de ON reconoce acción ejecutiva a los títulos representativos de las obligaciones para reclamar el capital, actualizaciones e intereses y para ejecutar las garantías otorgadas.

Y a fin de acreditar la existencia y titularidad de la ON –que es el verdadero título ejecutivo- el interesado debe exhibir ya sea el título, constancia de cuenta de obligaciones escriturales, o certificado de la Caja de Valores cuando, como en el caso, consta en un certificado global (Kenny, cit. p.192) –ver copias de fs. 6/16-.

Por otro lado, esta interpretación concuerda con lo establecido por el art. 63 de las normas de la CNV en cuanto establece que “… los valores negociables deberán otorgar a sus tenedores la posibilidad de recurrir –en caso de incumplimiento de la emisora- a la vía ejecutiva de acuerdo con lo dispuesto al respecto por las leyes y regulaciones aplicables…”.

Ello es así toda vez que el carácter unitario de la operación financiera de emisión de Obligaciones globales, que deriva en ciertos casos de la existencia de un “fideicomiso”, no importa necesariamente que el orden jurídico incorpore limitaciones al accionar individual de los acreedores (cfr. Paolantonio, ob. cit p. 94).

6. La inconstitucionalidad del art. 1 DL 410/02, por los fundamentos dados por la Sra. Agente Fiscal, a los que me remito en honor a la brevedad, será desestimada.

Es que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, por lo que debe ser considerada como última ratio del orden jurídico y como una atribución que solo debe utilizarse cuando la repugnancia con las cláusulas constitucionales sea manifiesta y la incompatibilidad, inconciliable (CSJN, Fallos 247:121).

En tal marco corresponde, en el caso, la aplicación del art. 1 dec. 410/02 (texto según decreto 53/2003) dispuso que no se encuentran incluidas en la conversión a pesos establecida por la legislación de emergencia las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera (inc. e).

Por su parte, en las condiciones que regularon la emisión de las obligaciones negociables consideradas en el sub lite se estableció que una vez emitidas éstas “… Todos los demás asuntos referentes a los Nuevos Títulos se regirán por las leyes del Estado de Nueva York y se interpretarán de conformidad con las mismas” (ver copia del Prospecto a fs. 28).

7. Así, habré de hacer lugar a la ejecución intentada por el capital convertido en pesos a la cotización de las monedas, más los intereses pactados ya que no cabe apartarse de ello en cuanto ley para las partes (arg. CCiv. 1197) y porque se ha pedido que no se aplique en el caso la legislación nacional, lo que excluye el uso de tasas de interés previstas para obligaciones en pesos que aplica el Fuero Comercial –tasa activa que del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (CNCom. en pleno, "S.A. La Razón s. quiebra s. inc. de pago de los profesionales (Art.288)" del 27/10/94).

En tal marco, advierto que las tasas pactadas resultan superiores a la del 7% anual (un punto más de la tasa que, como es sabido, era la aceptada en el Fuero Comercial cuando se aplicaba actualización monetaria, y que se aprecia apropiada para obligaciones en moneda extranjera o "monedas duras" llamadas así por no haber sufrido los efectos de la devaluación, por lo que no encuentro justificación para apartarme de las tasas de interés pactadas, y menos aún, para imponer tasas más gravosas teniendo en cuenta el grave impacto sobre la economía que produjo la devaluación de la moneda argentina en enero del 2002.

Es que si bien de conformidad con lo dispuesto por el art. 565 del C.Com. debería estarse a los intereses que cobra el Banco Nación Argentina, no puede ignorarse que a partir de enero de 2002 esa institución no realiza operaciones en dólares estadounidenses. Por consiguiente en tanto las partes convinieron un interés compensatorio que debía satisfacer el deudor como contraprestación del uso del capital, resulta ajustado a derecho fijar desde la fecha de la mora el interés pactado, aunque ahora con carácter de moratorio (cfr. Llambias, “Tratado de derecho civil, Obligaciones, Bs. As. 1975, T II p. 215).

Así cabe decidir, en tanto no se evidencie que su aplicación implique un resultado injusto o reñido con la moral o las buenas costumbres (arg. CNCom, sala C, 28.5.04 “Nabil Travel Service SRL c. ABM Ambro Bank N.V; ídem CNCom., sala C, 8.3.04, “Brodsky, María y otro c. Metrogas SA”, publicado en LL. 29.9.04).

8. Finalmente, la interposición del Recurso Extraordinario no tiene efectos suspensivos, a lo que se agrega que sólo podría suspenderse el presente juicio si se hubiera dado curso al Acuerdo Preventivo Extrajudicial solicitado por la ejecutada y publicado edictos, lo que no ocurrió.

9. Fijaré como dies a quo de las accesorias de las Obligaciones Negociables: las fechas de vencimientos de los intereses 17/10/02 y 17/04/03 y del capital: 17/11/03.

10. Las costas se impondrán a la ejecutada vencida (CPr 558).

Por lo expuesto y habiendo dictaminado la Sra. Agente Fiscal, resuelvo: 1.-Rechazar las excepciones de prescripción y de inhabilidad de título, así como la inconstitucionalidad respecto del art. 1 del DL 410/02 y el pedido de suspensión del procedimiento, y de conformidad con el CPr.:551 y cctes., mandar llevar adelante la ejecución promovida por Raij, Kruchik Abraham contra el Banco Hipotecario S.A., hasta hacer íntegro pago del capital reclamado e intereses, de dólares estadounidenses ochenta y dos mil seis con 59/100 (u$s 82.006,59), debiendo aditarse los intereses desde las fechas de mora hasta el efectivo pago. 2.- Imponer las costas a la ejecutada perdidosa (CPr.: 558). 3.- Diferir la regulación de honorarios al momento que finalice la segunda etapa del proceso (ley 21.839: 40). 4.- Notifíquese.- F. I. Saravia.

Iskra Electro In Elektronska Industrija DD c. Paskvalic Daniel

CNCiv. y Com. Fed., sala I, 30/10/08, Iskra Electro In Elektronska Industrija DD c. Paskvalic Daniel s. cese de oposición al registro de marca.

Marcas. Nulidad. Sentencia extranjera. Reconocimiento incidental. Eficacia probatoria. Requisitos formales. Traducción completa.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 28/05/09.

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de octubre de 2008, se reúnen los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe. De acuerdo con el orden del sorteo efectuado, la doctora María Susana Najurieta dijo:

1. La sentencia de fs. 695/696 decretó la nulidad de la marca mixta con elemento denominativo “Iskra”, Acta n° 1.375.047, y sus renovaciones n° 1.931.637 y n° 2.556.386, de titularidad del señor Daniel Paskvalic, declaró infundada la oposición formulada en sede administrativa por el citado señor Paskvalic a la solicitud pedida por la actora Iskra Elektro in Elektronska Industrija D.D. por Acta n° 2.124.621 para distinguir ciertos productos de la clase 7 del nomenclador, y condenó a la parte demandada a abonar a su contraria las costas del litigio.

Este pronunciamiento fue apelado por don Daniel Paskvalic a fs. 701, cuyo recurso fue concedido a fs. 701vta.. También se han presentado apelaciones sobre la materia honorarios a fs. 699, 700, 701 y 703.

Los agravios de la parte demandada corren a fs. 713/724 y fueron contestados por la actora a fs. 726/730.

2. El señor Daniel Paskvalic solicita la revocación de la sentencia y el rechazo de la demanda. Sus argumentos pueden resumirse del siguiente modo: a) el a quo debió aceptar la defensa de falta de legitimación activa de Iskra Elektro in Elektronska Industrija d.d. puesto que se ha demostrado que no es continuadora de Iskra Commerce p.o., la empresa que suscribió con el demandado el contrato de representación del 25 de noviembre de 1983; b) la sentencia omite importante prueba producida, en especial, la declaración del Dr. Fink y las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Eslovenia el 23/3/95 y por el Tribunal Districtal de Ljubljana el 14/9/06, las cuales dan cuenta de que la marca “Iskra” en todas sus clases registrada en Eslovenia corresponde a la empresa Iskra Sozd en liquidación, que no tiene ninguna vinculación con la empresa actora, lo cual revela –en la posición del recurrente- que la demandante no tiene derechos legítimos sobre la marca que pretende registrar en la República Argentina; c) el tribunal debe ponderar que esos fallos afectan las afirmaciones de la Oficina de Propiedad Intelectual de Eslovenia, cuyo informe corre a fs. 487/490, el cual debe ser apreciado a la luz de las sentencias judiciales invocadas por su parte; d) la acción de nulidad intentada por la actora está prescripta pues corresponde aplicar el art. 25 de la ley 22.362, dado que no está en juego una nulidad absoluta.

3. En cuanto a la primera cuestión atinente a la “falta de legitimación activa”, la parte demandada insiste en que la actora no es continuadora de la empresa Iskra Commerce p.o., y que, por tanto, no tiene derechos que reclamar basados en el contrato celebrado el 25/11/83.

Ciertamente, el tema de la legitimación activa es inescindible de la pretensión sustancial que se deduce y, en autos, la parte actora ha solicitado en primer lugar que se declare infundada la oposición deducida por el demandado contra el registro de la marca mixta pedida por Acta n° 2.124.621 en la clase 7 del nomenclador (fs. 20). Por ser titular de esa marca en el extranjero –en Eslovenia y en otros países- y tener interés legítimo en lograr su registro en la República Argentina, la empresa actora tiene evidente legitimación activa para peticionar en la justicia el levantamiento de la oposición que ha formulado la contraria y que la demandante considera infundada.

En cuanto a la segunda pretensión, que se refiere a la nulidad de la marca oponente por razones de orden público, con sustento en la mala fe y en conductas reprochadas por el art. 953 del Código Civil, se trata de una acción que excede la ley de marcas y también considero que existe legitimación en quien impugna la marca oponente –que se ha constituido en un obstáculo para su propia solicitud de registro- por razones de “copia servil” respecto de marcas registradas por terceros en el extranjero. En suma: la empresa Iskra Electro in Elektronska Industrija d.d. tiene legitimación activa pues reviste la condición jurídica necesaria respecto de los derechos que ha reclamado en este litigio.

Si bien es cierto que la ponderación de la totalidad de la prueba producida en el expediente no me permite formar convicción en cuanto a si la empresa actora es “continuadora” de la empresa Iskra Commerce International Division Export o Iskra Commerce (confr. vs. 473), esa circunstancia no tiene la trascendencia que pretende el apelante. En efecto, sólo debilita el argumento relativo al abuso del representante de los poderes dados por el mandante, pero sin menoscabar la legitimación activa de la empresa demandante para reclamar en la justicia las pretensiones deducidas.

4. En cuanto a los agravios relativos a la omisión de ponderar las sentencias dictadas por tribunales extranjeros, que el recurrente invoca en el contexto de probar que la empresa Iskra Elektro in Elektronska Industrija d.d. no es titular de la marca “Iskra” en Eslovenia (ver fs. 722vta.), me parece oportuno no perder el enfoque y el alcance de esta litis, donde el demandado no formuló reconvención por nulidad de solicitud pedida por Acta n° 2.124.621. En virtud del principio de congruencia, la resolución de las cuestiones litigiosas deben ajustarse a los planteos deducidos, que son: a) el derecho de la actora a obtener el registro de la marca mixta “Iskra” (logo y denominación, según el croquis de fs. 442) frente a la irrazonabilidad de la oposición, y b) la nulidad de la marca oponente por ser copia servil de otra marca ajena. Subsidiariamente, la actora fundó el levantamiento de la oposición en el principio de la especialidad.

Sin perder de vista lo expuesto, diré que de la muy interesante prueba producida (testimonial, informativa, documental) surge claramente el interés de la parte actora en registrar el signo que aparece en la solicitud de fs. 442 en la República Argentina (publicada el 12/8/98), toda vez que idéntico signo marcario había sido registrado por la firma Iskra Holding d.d. de Ljubljana –de quien la actora es continuadora- en Eslovenia y en diversos registros, como el de los Estados Unidos de Norteamérica y en el registro internacional de marcas (publicación en WIPO Gazetti of International Marks n° 22/98). En la República Argentina, la solicitud fue presentada el 8/1/98, para la clase n° 7, limitada a los siguientes productos: “solamente motores eléctricos (excepto para vehículos terrestres), herramientas eléctricas de mano, accesorios eléctricos para vehículos incluidos en la clase, especialmente alternadores, arranques para motores, mecanismos de ignición para motores de explosión, bujías de encendido para motores de explosión, bujías de calentamiento para motores diesel” (fs. 452).

Tras la publicación, la solicitud recibió la oposición del señor Daniel Paskvalic, sustentada en diversos signos, de los que sólo subsiste a la fecha el registro concedido el 7 de agosto de 1984 bajo el n° 1.086.991, que tuvo sucesivas renovaciones –ver el logo a fs. 411 y fs. 415-, siendo la última por Acta n° 2.556.386 (fs.420) donde se manifestó: “declaramos bajo juramento que la presente marca fue utilizada dentro de los cinco años previos a su vencimiento para distinguir, entre otros, terminales de telefonía fija”. Sólo subsiste el interés en la impugnación por nulidad de este registro –anterior al Acta n° 2.124.621 para la clase 7- habida cuenta que la oposición deducida por Power Tools S.A.C.I.F. fue desistida (fs. 9) y que la marca n° 1.501.176 (solicitud por Acta n° 1.867.307 del 5/1/93) para distinguir productos de toda la clase 12, no fue renovada a su vencimiento.

Ahora bien: el señor Daniel Paskvalic fundamenta su defensa frente a la impugnación por nulidad en: a) las declaraciones del testigo, Dr. Andrés Fink; b) las sentencias del Tribunal Superior de Eslovenia, dictada el 23/3/95 y del Tribunal Districtal de Ljubljana dictada en septiembre de 2006; y c) el convenio de representación firmado entre Iskra Commerce International Division Export Ljubljana y don Daniel Paskvalic el 25/11/83. Este instrumento fue acompañado como Anexo “B” por la parte actora y el demandado lo ha reconocido en su contestación de la demanda, al señalar que ese contrato lo autorizaba a utilizar la marca “Iskra” y que, en uso de esas facultades, fabricó y comercializó teléfonos con la citada marca (fs. 286).

5. Diré en primer lugar que las sentencias dictadas por tribunales extranjeros (la sentencia del Tribunal Supremo de Ljubljana del 23/3/95, fs. 615/618 y otras, como el fallo del Tribunal Districtal de Ljubljana de fs. 658 y ss., de los que se acompañaron traducciones parciales), no presentan los mínimos requisitos formales –traducción de texto completo- como para interpretar que se pretende una suerte de reconocimiento incidental en este expediente. Tampoco se han presentado pruebas que demuestren que esas sentencias han sido sometidas al procedimiento típico de reconocimiento y ejecución de decisiones de autoridades extranjeras en jurisdicción argentina. Ello significa que no se ha seguido el procedimiento de verificación de condiciones de regularidad previsto por el ordenamiento jurídico argentino –regulado, en ausencia de tratado, por los artículos 517 y 519 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-, lo cual conlleva a que no pueda hablarse de efecto imperativo de cosa juzgada material de las sentencias extranjeras (confr. esta sala, causa n° 10.378/00 del 4/10/2007; en doctrina, entre muchos: Goldschmidt Werner, Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado, tomo III, 1954, pág. 178; Fernández Arroyo Diego –Coordinador-, Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR, ed. Zavalía, 2003, pág. 416/419).

Ahora bien: existen efectos independientemente de la verificación de condiciones de regularidad, que hacen a la eficacia material de la decisión extranjera, como acto que constata ciertos derechos y que puede tener fuerza probatoria (confr. Audit Bernard, Droit International Privé, 3° edición, Economica, París, 2000, pág. 391). En el sub-lite no es correcto hablar de la fuerza probatoria como instrumento público emanado de autoridad extranjera pues se han presentado piezas parciales con traducción también parcial (ver, por ejemplo, la pieza de fs. 732, cuya traducción corre a fs. 733). En tales condiciones, sólo puedo ponderar estos elementos como realidades sucedidas en una jurisdicción extranjera –el llamado efecto de constatación fáctica-, situación que, en atención a la naturaleza eminentemente territorial de la protección de la propiedad industrial, tiene muy escasa relevancia en la decisión de esta controversia.

Con las limitaciones expuestas, creo que la ponderación global de la totalidad de las constancias de la causa me permite inferir: a) que la voz croata “Iskra” es de uso común en las lenguas eslavas, que significa “chispa” y aparece en innumerables marcas registradas en los países del este europeo; b) que la original propietaria de la marca mixta “Iskra” (denominativa y con logo) fue probablemente la empresa Iskra Industrija Z.A. que la transfirió a Iskra Sozd (registro n° R.280095), que fue una organización empresaria –“Organización Compuesta de Trabajo Asociado” (fs. 473)- desaparecida como tal en el proceso de transformación de la ex Yugoslavia, como también desapareció Iskra Commerce International Division Export, que habría correspondido a una “Organización Básica de Trabajo Asociado”. En lo que puede guardar alguna relación con este litigio, el caso es que el desmembramiento y transformación de los grupos “Sozd” y “Tozd” habrían dado lugar a numerosas empresas que incluyen en sus nombres comerciales el vocablo “Iskra”, algunas vinculadas y otras autónomas, las cuales mantienen litigios en curso en Eslovenia en torno a los derechos de propiedad industrial derivados del uso marcario del signo “Iskra”, solo o en diversas combinaciones; y c) que ninguna de las pruebas producidas han desvirtuado el informe de la Oficina de Marcas de la República de Eslovenia, respecto de la titularidad del registro n° 200171723 por parte de Iskra Elektro in Elektronska Industrija d.d. (fs. 629). Esta última afirmación ha quedado corroborada a fs. 742, pero resultaba de las restantes constancias de la causa.

Las circunstancias que se han reseñado no son, sin embargo, determinantes para la solución del sub-lite.

En efecto, por una parte, la voz “Iskra” es, bajo la legislación argentina, un signo de fantasía, conceptualmente neutro y sujeto a las exigencias regulares en materia de registrabilidad. Por otra parte, la protección de los derechos marcarios es, en principio, territorial y ello significa que los debates sobre la titularidad de las marcas en un Estado extranjero no tienen efectos en forma automática sobre los registros o solicitudes obtenidos o pretendidos en la República Argentina. Excepción a lo anterior es el supuesto de copias serviles u otros actos abusivos y de mala fe, que son sancionados por ley marcaria o por el conjunto del ordenamiento jurídico argentino. Y esto no es lo que se discute en el sub-lite con relación a la solicitud presentada por la actora por Acta n° 2.124.621, pues la parte demandada no dedujo reconvención por nulidad. Sin perjuicio de ello, las constancias de la causa apreciadas según las reglas de la sana crítica, me convencen de la buena fe de la parte actora, tanto al tiempo de la presentación de la solicitud (1998) como en el curso del procedimiento.

6. Sobre la base de las constancias reseñadas, el señor Daniel Paskvalic intenta demostrar que él ha recibido legítimamente el derecho a usar y registrar la marca (tal como aparece a fs. 411, para la clase 9) de alguna de las empresas surgidas del desmembramiento de los grupos “Iskra Tozd” o “Iskra Sozd”. Sin embargo, estos extremos no han sido demostrados.

La cláusula 4° del contrato del 25/11/83 no permite arribar a una diferente conclusión. Por lo demás, el demandado no sostuvo en ningún momento que su registro del año 1984 respondiera a su creación original. Más aún: si bien es cierto que no está probado que la empresa actora fuese continuadora de Iskra Commerce –empresa que celebró el contrato de representación de 1983- esta circunstancia no mejora la posición del demandado. En efecto, al tiempo de la renovación del primer registro por Acta n° 1.931.687, que lleva fecha 5 de agosto de 1994, el señor Daniel Paskvalic (fs. 414) no podía desconocer que estaba usurpando la marca de titularidad de un tercero –la empresa Iskra Commerce- que a esa fecha le había cancelado el invocado convenio de representación (ver documento del 2/3/88 firmado por el Director General de Iskra Commerce International Division Export, Ljubljana, que se encuentra legalizado con “apostille”, Convención de La Haya del 5/10/1961 y fue adjuntado como Anexo “B” por la parte actora).

Ello significa que la prueba resulta desfavorable para don Daniel Paskvalic pues –con toda claridad en 1994- no podía apropiarse de una marca ajena, que era copia servil de otra registrada y usada en el exterior. Sin duda, ésta es la conducta violatoria de las finalidades de la ley marcaria que reprocha el artículo 953 del Código Civil y que merece la sanción de nulidad absoluta. Por tratarse de un vicio originado en acto de mala fe, la acción respectiva es imprescriptible, tal como ha sido decidido en la anterior instancia (confr. artículo 6 bis, inciso 3, Convenio de París; Corte Suprema de Justicia, doctrina de Fallos 179:173; esta Cámara, sala III, causa 7698/92 del 16/11/2004 entre otros).

Estas consideraciones conducen a confirmar la nulidad absoluta de la marca oponente (renovación por Acta n° 1.931.687 y última renovación por Acta n° 2.556.386) y a reconocer los derechos de la actora al registro peticionado por solicitud Acta n° 2.124.621 (fs. 448).

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo desestimar el recurso de la parte demandada y confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravios. Con costas al recurrente conforme al principio objetivo de derrota (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Los doctores Francisco de las Carreras y Martín Diego Farrell adhieren al voto que antecede.

En mérito a lo deliberado y a las conclusiones del Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso de la parte demandada y confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravios. Con costas al recurrente, conforme al principio objetivo de derrota (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Regístrese, notifíquese y devuélvase.- F. de las Carreras. M. D. Farrell. M. S. Najurieta.

Koninklijke Philips Electronics NV c. Porteña del Estero SRL s. medidas cautelares

CNCiv. y Com. Fed., sala III, 07/10/08, Koninklijke Philips Electronics NV c. Porteña del Estero SRL s. medidas cautelares.

Medidas cautelares. Medida innovativa. Jurisdicción internacional. CPCCN: 6. Proceso en trámite en EUA. Suspensión del despacho a plaza. Acuerdo ADPIC: 50, 51. Verosimilitud del derecho.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 27/05/09.

2º instancia.- Buenos Aires, 7 de octubre de 2008.-

Y vistos: el recurso de apelación interpuesto a fs. 735 –fundado a fs. 743/746-, contra la resolución de fs. 734/734 vta., y

Considerando: I. Que la parte actora –Imation Corp.- persigue en el marco de la causa “Imation Corp. s. medidas cautelares”, que se encuentra acumulada a los autos “Koninklijke Philips Electronics NV c. Porteña del Estero s. medidas cautelares” (v. fs. 711/711 vta.), el dictado de una medida cautelar “que consista en disponer la no exigencia de la presentación de la autorización para importar que emite para estos productos la firma Philips, para los productos CD y DVD correspondientes a las marcas y firmas importadoras individualizadas hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo… debiendo comunicarse… a la Dirección General de Aduanas” (conf. fs. 686/693 vta., especialmente punto IV). Asimismo, en la causa citada precedentemente Philips obtuvo el dictado de una medida precautoria para obtener la suspensión provisoria del despacho a plaza de la mercadería importada, dentro de las posiciones arancelarias que señala, por cualquier importador que fuere, para impedir su circulación por el territorio nacional, hasta que se lleven a cabo los procedimientos previstos en los arts. 50, 51 y ss. del ADPIC (conf. fs. 217/228, fs. 235/235 vta., fs. 330 y fs. 404/405). Esta decisión ha sido invocada por Imation Corp. como impeditiva de la importación de sus productos y generadora de la petición cautelar.

II. El magistrado de la anterior instancia denegó la cautelar solicitada.

Para así decidir, sostuvo que la medida que se impetraba –en lo sustancial y prácticamente por los efectos que produciría- resultaba coincidente con el objeto del juicio, por lo que su dictado importaba el efecto propio de una sentencia de fondo, con omisión del trámite adjetivo que conculcaba el derecho de defensa.

III. La decisión originó el recuso de apelación aludido, interpuesto por Imation Corp.

Se agravia de la denegatoria pues alega que la medida oportunamente dispuesta a favor de Philips excede los límites de la razonabilidad en razón de que altera las condiciones pactadas entre las partes contratantes y la coloca en un virtual estado de indefensión que la perjudica en sus derechos como importadora, impidiéndole el giro habitual de sus negocios generándose pérdidas económicas de notoria importancia.

IV. Que el tribunal juzga que los agravios interpuestos por el apelante deben ser desestimados.

En efecto, tres son los motivos por los cuales la petición cautelar incoada no puede tener acogida favorable.

En primer término, la peticionaria invoca –como fundamento para solicitar la precautoria- la existencia de la causa “Imation Corporation c. Koninklijke Philips Electronics N.W. y otros”, en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia de los Estados Unidos de América, distrito de Minnesota (DMN), Juzgado en lo Civil, expdte. Nº 0:07-CV-036680-DWF-AJB, en donde se encuentra en debate los términos, alcances y condiciones del contrato de licencia oportunamente celebrado entre las partes. Es por ello que solicitó el dictado de una precautoria en esta sede judicial, a fin de que se dispusiera la no exigencia de la autorización para importar que emite Philips para los productos CD y DVD correspondientes a las marcas y firmas importadoras que individualiza, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en las actuaciones en trámite en los Estados Unidos de América (v. fs. 686/686 vta., cap. II “Objeto”). En tal sentido, alude a que la medida requerida “resulta complementaria y accesoria de la causa principal individualizada” (v. fs. 690, segundo párrafo).

Desde este punto de vista, y teniendo en cuenta los términos en que fue planteada la petición –medida cautelar accesoria de un juicio principal que tramita en los Estados Unidos de América-, es claro que los tribunales argentinos no tienen competencia –conforme las reglas pertinentes establecidas por el art. 6, incs. 1 y 4, del Código Procesal- para dictar una precautoria accesoria de un proceso principal tramitado en otro país.

V. En segundo lugar, tampoco se configura en autos con la certeza necesaria la verosimilitud del derecho invocado.

Ello es así porque la verosimilitud está regida por la apariencia que presente el pedido, respecto de la probabilidad de obtener una sentencia estimatoria de la pretensión, en el proceso, extremo que “prima facie” en la especia no aparece en forma manifiesta.

Dado que basta que uno sólo de los requisitos no se configure para que la cautelar sea rechazada (conf. esta sala, causa 1585/04 del 30-11-04; Podetti, Ramiro, “Tratado de las Medidas Cautelares”, Ediar, 1956, ps. 52 y ss y p. 295, Nº 114, y ss), resulta abstracto pronunciarse acerca del peligro en la demora.

VI. Por último, cabe señalar que lo que en realidad pretende el recurrente es que por la vía elíptica se enerve los efectos de la medida cautelar decretada en los autos “Koninklijke Philips Electronics NV c. Porteña del Estero SRL s. medidas cautelares (v. fs. 217/228; 235/235 vta.; 330 y fs. 404/405), -que se encuentra firme pues no ha sido atacada ni se solicitó su levantamiento- decisión que ha sido invocada por Imation Corp como impeditiva de la importación de sus productos y generadora de la petición cautelar en examen. Es claro que la pretensión del apelante es contradictoria con la decisión adoptada en aquel expediente.

Por lo expuesto, el tribunal resuelve: rechazar los agravios esgrimidos por Imation Corp. y confirmar –si bien por estos argumentos- la resolución apelada. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- R. G. Recondo. G. Medina. G. A. Antelo.

Unilever de Argentina s. medidas cautelares

CNCiv. y Com. Fed., sala III, 23/12/08, Unilever de Argentina SA y otro s. medidas cautelares.

Medidas cautelares. Medida innovativa. Marcas de hecho. Cese de uso. Acuerdo ADPIC: 50. Verosimilitud del derecho.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 26/05/09.

2º instancia.- Buenos Aires, 23 de diciembre de 2008.-

Y vistos: el recurso de apelación articulado por la parte actora contra la resolución de fs. 23/24 –que fue fundado a fs. 29/34-, y

Considerando: I. El magistrado de la anterior instancia denegó la medida cautelar peticionada por la parte actora –Unilever de Argentina SA y Knorr Naehrmittel Aktiengesellschaft-, consistente en que la demandada –Danone Argentina SA- cesara provisoriamente y de inmediato en el uso de los envases de sopas instantáneas que individualiza a fs. 14 y 20, como el uso de las mismas leyendas en los sobres que contienen dichos envases, y a cesar en toda publicidad en que los mencionados envases se visualicen por infringir, de mala fe, los derechos de sus representados con relación a los envases de las sopas instantáneas “Quick” y “Quick Light” –marcas de hecho- de las que invoca un uso constante y pacífico. La petición cautelar se fundó en el art. 50 del ADPIC y el art. 232 del Código Procesal.

El a quo hizo mérito que, en este estado liminar del proceso, el conjunto gráfico que se pretendía proteger no evidenciaba ostensiblemente novedad y carecer distintivo.

Por otra parte, consideró que no se acreditaba con un grado suficiente de certidumbre la titularidad del derecho registral que se invocaba ni desde cuándo las partes comercializaban los envases referidos a sus productos, extremo este que desvirtuaba la verosimilitud en el derecho.

También expresó que no se configuraba el peligro en la demora, al no poder establecerse que el demandado hiciera uso de un signo ajeno de un modo ostensible.

II. La decisión es atacada por la peticionaria de la medida. En lo sustancial sostiene que los elementos obrantes en la causa demuestran claramente que el demandado deliberadamente copió las marcas que utiliza su mandante con anterioridad, para confundir, engañar y aprovecharse del prestigio de su parte.

III. En los términos en que ha quedado planteada la cuestión sobre la que este Tribunal debe decidir en el acotado marco cognoscitivo propio del contexto cautelar, se debe proceder con una máxima cautela en la apreciación de los presupuestos que hacen a su admisión (conf. CSJN, Fallos: 316:1833; 319:1069 y 320:1633; esta sala, causas 5888/07 del 4-9-07; 7427/00 del 10-2-03 y 6272/00 del 27-9-00, entre otras).

Esa prevención cede, lógicamente ante la probabilidad cierta de que, si no se concede la medida, se produzcan perjuicios de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. Es ahí, entonces, que corresponde evaluar los distintos intereses en juego para aventar el peligro indicado conciliándolos (conf. CSJN, doctrina de Fallos: 320:1633).

Desde esa perspectiva, corresponde recordar que el art. 50 del ADPIC faculta a conceder la medida allí prevista, aún sin ser oída la parte contra la cual se pretende impedir la explotación, siempre que el peticionario presente las pruebas de que razonablemente disponga, con el fin de establecer, con un grado superficial de certeza, la titularidad del derecho y probabilidad de que éste va a ser objeto inminente de infracción; lo que implica que quien pide la medida debe aportar los elementos necesarios para formar la convicción del juez en la dirección pretendida (v. inc. 3; esta sala, causa 5004/03 del 21-8-03).

El requisito de la verosimilitud del derecho –común a todas las medidas cautelares (art. 195 del Código Procesal)- no es, en principio, ajeno a las medidas específicas del derecho industrial (art. 35 de la ley 22.362 y art. 25 del decreto-ley 6673/63; conf. esta sala, causas 5004/03 y 5888/07, citadas).

Ahora bien, la cautelar solicitada tiene las particularidades de una medida innovativa, respecto de las cuales se ha señalado que, en el análisis de los presupuestos de admisibilidad, se debe observar un criterio restrictivo, toda vez que su dictado importa el anticipo de una eventual sentencia favorable. Ello explica que la verosimilitud del derecho deba surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (conf. esta sala, causas 5888/07, citada y 11.829/04 del 22-10-04, entre otras).

Por lo demás, corresponde precisar que aún cuando el recaudo de la verosimilitud del derecho está influido por la índole del reclamo principal, del que no puede ser desvinculada la medida, no es procedente un análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya índole y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad (conf. esta sala, causa 6272/00 del 27-9-00).

IV. Sobre la base de estas pautas, se puede adelantar que los argumentos esgrimidos por el recurrente no son suficientes para revocar la resolución apelada y hacer lugar a la cautelar requerida.

En efecto, aunque es cierto que este Tribunal ha admitido en algunas oportunidades la medida prevista en el art. 50 del ADPIC en supuestos en los que la concurrencia de ciertos elementos entre las marcas pudieran conducir a eventuales confusiones en el público consumidor –v. gr. ante la existencia de colores y figuras combinadas y dispuestas de similar modo (conf. esta sala, causas 10.706/01 del 4-4-02 y 4445/01 del 11-10-02)-, las constancias incorporadas a la causa en este estado liminar, no alcanzan –en una primera aprehensión de conjuntos gráficos en pugna- para tener por acreditada la referida situación.

Ello es así, pues el peticionante no aportó elementos que autoricen a concluir sobre la confusión en la que el público consumidor estaría incurriendo en la actualidad frente a la oferta de los productos de las partes. Huelga decir que las ilustraciones de fs. 14, 20 no son suficientes para que el Tribunal confiera el anticipo de jurisdicción favorable que se solicita, “inaudita pars” y sin producción de prueba.

Por otra parte, no está demás señalar que el propio peticionario expresa que los envases con las marcas que utiliza no se encuentran registrados, tratándose de marcas de hecho, circunstancia que quita todo vigor a su tesis, pues –sin desconocer los alcances que la doctrina y jurisprudencia le otorga a las marcas de hecho- no es titular del derecho que se dice vulnerado (v. art. 4 de la ley 22.362 y 50 del ADPIC, aprobado por ley 24.425, apart. 3).

A la luz de lo expuesto no hay sustento suficiente para otorgar la medida precautoria pedida por el solicitante y resultan irrelevantes los demás argumentos expuestos a fin de acreditar la existencia de la verosimilitud en el derecho.

Dado que basta que uno solo de los requisitos no se configure para que la cautelar sea rechazada (conf. esta sala, causa 1585/04 del 30-11-04 y Podetti, Ramiro J., “Tratado de las Medidas Cautelares”, Ediar, 1956, ps. 52 y ss, y p. 295, nro. 114 y ss.), resulta abstracto pronunciarse sobre lo concerniente al peligro en la demora.

Por ello, el tribunal resuelve: confirmar la resolución apelada, en cuanto fue motivo de agravio. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- R. G. Recondo. G. Medina. G. A. Antelo.

Szmuleweiz, Segismundo s. información sumaria

CNCiv., sala D, 29/02/08, Szmuleweiz, Segismundo s. información sumaria.

Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio no vincular (art. 67 bis ley 2393). Segundo matrimonio celebrado en Paraguay. Conversión del divorcio en vincular. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940. Impedimento de ligamen. Ineficacia extraterritorial del matrimonio celebrado en Paraguay. Apartamiento del precedente Solá. Inscripción del matrimonio en Argentina. Improcedencia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 22/05/09.

2º instancia.- Buenos Aires, 29 de febrero de 2008.-

Vistos y considerando: I - Vienen las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 46 vta. por la señora Fiscal de Primera Instancia, que fuera mantenido a fojas 48/49 por el señor Fiscal de Cámara, contra lo resuelto a fojas 45/46 por el señor juez de grado en cuanto hizo lugar al pedido de inscripción de la partida del matrimonio celebrado en la República del Paraguay entre los señores Segismundo Szmuleweiz y Soledad del Carmen Soberon.

II - De las constancias obrantes en autos se desprende que el señor Segismundo Szmuleweiz contrajo nupcias en nuestro país con la señora Sara Czernichow, el 26 de agosto de 1956, de quien se divorció el 24 de octubre de 1972 en los términos del artículo 67 bis de la ley 2393, el que luego fue convertido en vincular, en los términos de la ley 23.515, el 13 de octubre de 1987.

Cuando aún no se había disuelto el vínculo que lo unía con su esposa anterior y violando lo expresamente normado por el artículo 166 inciso 6° del Código Civil, el señor Segismundo Szmuleweiz contrajo segundas nupcias con la señora Soledad del Carmen Soberon el 9 de agosto de 1978, en la ciudad de Asunción, República del Paraguay.

El señor Fiscal de Cámara, manifiesta que en razón del estado civil del señor Szmuleweiz el matrimonio celebrado en el Paraguay, carece de validez en nuestro país, al carecer a la fecha de su celebración de aptitud nupcial, indicando que la cuestión debe dirimirse contemplando la eficacia o ineficacia de dicho acto en la Nación Argentina, sin que pueda ser subsanado por el mismo, por el hecho de haber obtenido con posterioridad la aptitud nupcial al convertirse el divorcio decretado en el año 1987 en vincular en los términos de la ley 23.515.

A tales efectos, considera de aplicación la doctrina del fallo plenario de esta Cámara, in re "Martínez González de Zanotti, Marina s. sucesión", que establece la innecesariedad de la promoción de la acción de nulidad para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero con impedimento de ligamen dejando sentado que no () ha perdido vigencia ante el dictado de la ley 23.515, dado que el impedimento previsto por el artículo 166 inciso 6° del Código Civil, rige con prescindencia de la indisolubilidad o disolubilidad del vínculo, impidiendo cualquier tipo de sanación del vínculo afectado de nulidad absoluta, en atención que el señor Segismundo Szmuleweiz se encontraba separado en los términos del artículo 67 bis de la ley 2393, lo que no le otorgaba a la fecha de celebración del segundo matrimonio aptitud nupcial, ello independientemente que dicho enlace pudiera ser válido en el país donde se celebró.

En relación a la doctrina del fallo Sola, destaca que no se puede otorgar un efecto retroactivo contrapuesto al artículo 3° del Código Civil, al valorarse los efectos de un divorcio y posterior matrimonio extranjero mientras se encontraba vigente un ordenamiento jurídico distinto, no pudiendo alcanzar una nueva ley las consecuencias agotadas bajo la vigencia de la anterior legislación.

Ahora bien, si echáramos mano a la teoría de la inexistencia, el matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina resultaría inexistente, porque falta el consentimiento de ambos cónyuges, quienes al concurrir al acto subsistiendo impedimento de ligamen saben perfectamente que realizan un acto ineficaz, que no se confieren recíprocamente la calidad de esposos, que no adquieren vocación hereditaria, que no tienen derecho alimentario, etc. Tampoco ese matrimonio celebrado en el exterior mediando impedimento de ligamen resulta susceptible de ser saneado por el divorcio vincular obtenido con posterioridad a la vigencia de la ley 23.515, en atención precisamente a que el impedimento previsto en el inciso 6° del artículo 166 del Código Civil, rige con prescindencia de la indisolubilidad o disolubilidad del vínculo matrimonial (conf. La Ley, 1996-B, página 171).

Los jueces están obligados a examinar la idoneidad del vínculo matrimonial que se alega, para disponer o no la inscripción de la partida en cuestión por ante el Registro Civil, a la luz de la normativa vigente al tiempo de su celebración, por esta razón es que al persistir el vínculo matrimonial en el país en virtud de una unión celebrada con anterioridad, no resulta posible acceder, como lo ha hecho el señor juez a quo a la pretensión intentada, pues esta no puede ser subsanada por la posterior disolución del vínculo matrimonial, como ha sido decidido, máxime si se tiene en cuenta la exigencia contenida por el artículo 65 del decreto-ley 8204/63.

Asimismo, resulta oportuno recordar que el artículo 13 del Tratado de Montevideo establece que los estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiera celebrado en uno de ellos cuando existiere uno anterior no disuelto legalmente.

El fallo plenario dictado el 8 de noviembre de 1973, in re " Martínez González de Zanotti, Marina s. sucesión", que se encuentra vigente y cuya aplicación resulta obligatoria en razón de lo normado por el artículo 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, estableció que no existe necesidad, para desconocerle efectos en el país a un matrimonio celebrado en el extranjero mediando persistencia de vínculos anteriores contraídos en éste, pronunciarse sobre la nulidad del primero, por lo que corresponde, una vez analizado el título exhibido como base de la presente acción, declararlo ineficaz a los efectos pretendidos, a tenor de las claras prescripciones del artículo 161 del Código Civil que expresamente dispone que no habrá de reconocerse ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediara impedimento de ligamen: esto es el vínculo de un connubio anterior mientras subsista.

De la lectura del referido fallo plenario, se destaca el voto del doctor Marcelo Padilla que insiste que para el supuesto del matrimonio celebrado en el exterior en fraude con la ley basta con desconocer su validez o eficacia en la República, distinguiendo los conceptos de nulidad, inexistencia y desconocimiento, prefiriendo este último remitiéndose a los estudios de Belluscio sobre el tema en La Ley, tomo 122, página 1065 y tomo 139, página 357, obrando en este caso concreto la prueba de los hechos reveladores de la ineficacia.

Queda fuera de cuestionamiento la mutabilidad del orden público en este caso del derecho matrimonial, actualizado por la reforma que ha receptado el divorcio vincular (ley 23.515), pero en modo alguno poseía el señor Segismundo Szmuleweiz aptitud nupcial conforme la ley argentina vigente al momento de la celebración de sus nupcias en el extranjero, la que recuperó una vez que fue inscripta la conversión del divorcio vincular de la separación que obtuviera en el país bajo el régimen del artículo 67 bis de la ley 2393.

Cabe agregar que la doctora Berta Kaller de Orchansky al comentar el artículo 160 del Código Civil, señala que seis de los nueve incisos del artículo 166, entre los que se ubica al matrimonio anterior mientras subsista, configuran impedimentos dirimentes de orden público internacional, que acarrean la nulidad de los matrimonios celebrados en el extranjero, aunque el Derecho del Estado donde se contrajo no hubiera contenido esas prescripciones. Añade: "se mantiene el impedimento de ligamen, siendo la reacción del inciso 6° idéntica a la ley 2393, agregando que los contemplados en los incisos 5°, 8° y 9°, son de orden público –no dirimentes- (conf. Bueres, Alberto – Higthon, Elena, "Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial", tomo 1, página 807).

Recordando a Werner Goldschmidt, el mismo expresó en su Tratado de Derecho Internacional Privado (edición 1980, páginas 299/307), que un caso como el presente se trataba de bigamia internacional patente, que está a la vista, por lo que corresponde desconocerle efectos en el país.

Por los fundamentos expuestos, dictámenes del señor fiscal de Cámara de fojas 48/49 y Registro del Estado Civil y Capacidad las Personas a fojas 41, se resuelve: Revocar el pronunciamiento de fajas 45/46, en cuanto dispone la inscripción del matrimonio de Segismundo Szmuleweiz y Soledad del Carmen Soberon celebrado el día 9 de agosto de 1978 en la ciudad de Asunción, República del Paraguay. Sin costas por no haber existido controversia. Regístrese, notifíquese al señor Fiscal de Cámara en su despacho y devuélvanse las actuaciones a su Juzgado de origen, encomendando al señor Magistrado proveer las diligencias ulteriores y notificaciones pendientes.- M. A. Vilar. D. C. Sánchez. A. M. Brilla de Serrat.

Representaciones de Telecomunicaciones s. concurso s. incidente por RT Holding

CNCom., sala E, 07/10/08, Representaciones de Telecomunicaciones S.A. s. concurso preventivo s. incidente de escrituración por RT Holding S.A. (RTH).

Sociedad constituida en el extranjero (Bahamas). Adquisición de un inmueble en Argentina. Actos aislados. Ejercicio habitual en Argentina. Ley de sociedades: 118. Intimación a inscribirse en la Inspección General de Justicia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 21/05/09 y en LL 07/05/09, 6, con nota de A. Drucaroff Aguiar.

2º instancia.- Buenos Aires, 7 de octubre de 2008.-

Y vistos: 1. a) Este incidente fue iniciado por RT Holding S.A., sociedad constituida conforme las leyes de Bahamas, a fin de obtener la escrituración a su favor del inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires, Partido de San Isidro, Becar, con frente en la esquina formada por las calles Quesada 2641 y Uruguay 4958 y a la calle Ramos Mejía s/n, que la concursada le vendiera, conforme el boleto copiado a fs. 7/9, con fecha 6/2/01 y por un precio de u$s 1.500.000, que dijo haber abonado íntegramente (v. escrito de fs. 52/61).

b) Se confirió traslado a la concursada, que se allanó "incondicionalmente", reconociendo tanto la suscripción del boleto de compraventa en la fecha indicada, como el cumplimiento de todas las obligaciones a cargo de la incidentista (v. presentación de fs. 66/70).

Por su lado, la sindicatura consideró operado el término de prescripción previsto por la LCQ: 56 (v. fs. 78); temperamento que fue controvertido por la incidentista (v. fs. 80/89).

c) En su resolución de fs. 104/107, el magistrado de grado ordenó la escrituración solicitada por RT Holding S.A. (RTH), a quién le impuso las costas del incidente por su carácter de tardío.

El a quo encuadró la pretensión como un incidente de verificación; destacó que no se le escapaba que la concursada no () había informado explícitamente acerca de la firma del boleto de compraventa del que era su único inmueble y donde desarrollaba sus actividades; dijo que era llamativo que la incidentista dejara transcurrir aproximadamente seis años para solicitar la escrituración del bien sin alegar la existencia de impedimento alguno para justificar la demora; y agregó que tampoco era discutible que había transcurrido en exceso el plazo de prescripción de dos años fijado por la LCQ: 56.

Sin embargo, consideró que como se trataba de un concurso con acuerdo homologado, el allanamiento de la deudora no podía ser resistido por los controladores del cumplimiento ni por el síndico, por cuanto la deudora no está privada de la administración de sus bienes. Concluyó que, por ende, el síndico carecía de legitimación para oponer la prescripción por no revestir la condición de parte en este incidente, ni procedía la declaración de oficio. Y agregó que, de cualquier modo, el allanamiento de la concursada podía ser objeto de revisión en el supuesto de una eventual quiebra en los términos de la LCQ: 118 y 119.

d) La decisión viene apelada por el síndico que sostuvo el recurso con el escrito agregado a fs. 116/121, respondido por la concursada a fs. 123/125, y por la incidentista a fs. 127/156.

La queja del síndico se sustenta, básicamente, en que no se le reconoció legitimación –en razón de la existencia de acuerdo homologado- para oponer excepción de prescripción y, de esa forma, resistir y oponerse tanto a la pretensión de escrituración como al allanamiento formulado por la concursada.

e) Una vez radicadas las actuaciones en esta alzada, se requirió a la incidentista que, dada su condición de sociedad constituida en el extranjero que no había acreditado hallarse inscripta, ni había precisado el carácter en que se registró su actuación en el país al adquirir el inmueble de la concursada, aclare ese aspecto relacionado con su capacidad específica para actuar en el territorio de la República. Y dispuso también el tribunal, al propio tiempo, que se confiera vista de todo lo actuado a "los controladores del acuerdo" para que emitan opinión sobre el objeto del incidente (v. providencia de fs. 161).

f) La incidentista contestó el requerimiento cursado a fs. 165/167, señalando que "la celebración de boleto de compraventa del inmueble de autos constituye un acto aislado en los términos del Art. 118: 1 de la LSC, ya que se trata del único acto realizado por la sociedad en el país".

La vista a los controladores del acuerdo fue evacuada por Equipamientos Telefónicos S.A a fs. 169, mientras que Nokia Inc. guardó silencio.

2. a) Reseñados los antecedentes del caso, cabe señalar que se advierte la existencia de causales que justifican la invalidación de la decisión adoptada por el juez de grado.

En efecto, la nulidad de una sentencia procede cuanto la misma adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional (CPr.: 253); es decir, cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva (CPr.: 34, 4 y 163).

Y cuando –como en el caso- median causales de nulificación, la alzada no debe circunscribirse a la consideración de los agravios vertidos, pues es facultad del Tribunal expedirse sobre la totalidad de los hechos y el derecho aplicables (v. en ese sentido CNCom. sala C, 14/09/88 "Rheinstahl S.A. c. Mercuri, Alfredo"; id." sala D, 6/4/93 "Batahian, Samuel c. Cuscueta, Hugo").

En la especie el a quo ha dictado resolución otorgando a la incidentista el derecho a escriturar, pero omitió toda consideración respecto de la capacidad específica de la requirente, que es una sociedad constituida en el extranjero que no precisó –al adquirir el inmueble- el carácter en que se registró su actuación en el país. Véase que recién ante la intimación de esta sala, la incidentista manifestó que no se halla inscripta en la I.G.J. para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o representación permanente –en los términos de la LSC: 118 segundo párrafo-, sino que ese acto fue "aislado" –en los términos de la LSC: 118 primer párrafo-.

b) Pero, por el contrario, juzga la sala que no puede encuadrarse legalmente esa actuación como un "acto aislado".

En primer lugar, pues en su carácter de propietaria del inmueble la sociedad debe realizar los actos necesarios para su mantenimiento (pago de impuestos, tasas, arreglos, etc.).

Se ha juzgado en ese sentido que la titularidad de un inmueble por parte de una sociedad extranjera por un tiempo prolongado y la posterior locación del mismo implica el mantenimiento de una serie de relaciones jurídicas en la República Argentina, lo que constituye razón suficiente para que los terceros tengan interés en conocer quién realizó el acto, la identificación de los socios, administradores o representantes en nuestro país, así como otras cuestiones relevantes del contrato constitutivo (CNCom. sala B, 4/5/07, "Inspección General de Justicia c. Frinet S.A.").

Por otro lado, y al margen de que ese sea el "único acto" realizado en el país por parte del ente foráneo, no cabe desatender su significación económica (v.gr. la operación se concretó por un precio de u$s 1.500.000); así como el hecho de que la sociedad es originaria de un país calificado de "baja o nula tributación" (conf. art. 4 de la resolución IGJ 8/03); y, además, que no se informó la finalidad de la compra o el destino del bien, de modo de poder concluir si la operación fue –o no- una mera inversión transitoria.

Tampoco se conoce si la compra del inmueble es un acto comprendido en el objeto social de la incidentista (nada se dijo al respecto); no explicó la sociedad cual fue el motivo de la adquisición del inmueble; ni precisó qué actividad comercial principal desarrolla en su país de origen; si tiene alguna prohibición o restricción legal para el desarrollo de actividades en su país; si posee agencias sucursales o representaciones permanentes en otros países; titularidad en otras sociedades; o activos fijos en su lugar de origen.

c) Añádese que el Anteproyecto de Reformas de la Ley de Sociedades del año 2003 redactado por la Comisión de Estudio del Régimen Legal de las Sociedades Comerciales y Delitos Societarios –creada por la resolución MJDH N° 112/02 e integrada por Jaime Luis Anaya, Salvador Darío Bergel y Raúl Aníbal Etcheverry (texto publicado en EDLA, 2003-1065)-, establece que las sociedades constituidas en el extranjero que adquieran inmuebles en la Argentina deben inscribirse en el Registro Público de Comercio, acreditando su existencia de acuerdo con las leyes de su lugar de constitución (conf. art. 123 del proyecto).

De modo que, al imponerse la registración de las sociedades extranjeras que adquieran inmuebles, se descarta que pueda considerarse a esa operación como esporádica o accidental.

d) Como se adelantó, júzgase entonces que es inaceptable el encuadramiento de la compra del inmueble cuya escrituración se pretende como "acto aislado" –en los términos de la LSC: 118 primer párrafo-.

Ello no implica, claro está, fijar un criterio absoluto sobre la cuestión, pues la calificación de la actuación como "aislada" o "habitual" es una cuestión de hecho que depende de cada caso particular. Pero frente a situaciones dudosas como la que se presenta en autos, debe estarse por la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio, exigencia prevista por la ley con carácter general tanto para las sociedades locales como extranjeras, dado que el supuesto del acto aislado es excepcional y de interpretación restringida. Es por ello que se ha concluido que, si no existe certeza respecto de si el acto es verdaderamente aislado, deberá exigirse la inscripción; teniendo en cuenta que dicha inscripción a la postre no perjudica a la sociedad, sino que implica aportar información que hace a la transparencia en su actuación y permiten un adecuado contralor societario (v. Molina Sandoval, Carlos A. "Actuación de sociedades extranjeras: la adquisición de inmuebles y los actos aislados", ED, ejemplar del 22/9/04).

e) De modo que, como se adelantó, cabe anular la decisión apelada.

La sociedad deberá cumplir con la inscripción correspondiente (en los términos del art. 118, tercer párr.) a efectos de conocer la titularidad, composición y origen del capital de la sociedad, todo lo cual reviste particular interés en el supuesto de autos, ante eventuales responsabilidades patrimoniales que pudieran generarse por la actuación de la sociedad que pretende la escrituración del inmueble de la concursada.

Corresponderá, luego de ello, la emisión de un nuevo pronunciamiento.

f) Como el magistrado emitió opinión sobre la cuestión, se dispondrá que el incidente pase a otro juez a los fines de que provea lo pertinente respecto de las deficiencias señaladas aquí y, en su oportunidad, dicte nuevo fallo.

La solución a la que se arriba, torna abstracta la consideración de los agravios de la sindicatura, así como los planteos de la concursada y la incidentista tendientes a cuestionar su legitimación para intervenir y plantear la prescripción de la obligación, cuestiones que deberán ser objeto de análisis cuando deba decidirse en definitiva sobre la cuestión.

3. Por ello, se resuelve: a) dejar sin efecto la decisión apelada, distribuyéndose las costas en el orden causado debido al modo en que se decide; b) ordenar el pase de las actuaciones a otro tribunal del fuero para que intervenga en las ulterioridades del trámite.

Notifíquese, comuníquese lo decidido mediante oficio –con copia de la presente- al juez originario, pase a la Mesa General de Entradas de la Cámara para el sorteo del nuevo juzgado que intervendrá en las actuaciones y remítase al mismo.

Los doctores Miguel F. Bargalló y Bindo B. Caviglione Fraga actúan de conformidad con lo dispuesto en los Acuerdos de esta Cámara del 22/7/08 pto. III y del 27/8/08 pto. VI respectivamente.- A. O. Sala. M. F. Bargalló. B. B. Caviglione Fraga.

Picchi, Paolo Andrea s. falta de acción

CNCrim. y Correc., sala IV, 08/10/08, Picchi, Paolo Andrea y otros s. falta de acción.

Poder otorgado en el extranjero. Excepción de falta de personería. Rechazo. Forma. Lugar de otorgamiento. Escribano público. Presunción de validez.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 20/05/09.

2º instancia.- Buenos Aires, 8 de octubre de 2008.-

Autos y vistos: Corresponde al tribunal resolver respecto del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Mónica Szydlowski contra el auto decisorio obrante a fs. 27/31 vta. del presente legajo en el cual se rechazó la excepción de falta de personería de los Dres. Durrieu y Lo Prete en representación de "The Coca Cola Company" (punto I) y declaró inadmisible la excepción de falta de acción promovida contra los letrados mencionados en representación de "Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes SRL" (punto II) articuladas oportunamente por la asistencia técnica de la encartada.

A fs. 54/58 vta. se presentó la defensa de Paolo Andrea Picchi y Matías Puentes Solari y adhirieron al recurso aludido previamente, articulación que fue admitida a fs. 59.

Celebrada la audiencia prevista en el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación (Ley 26.374), concurrieron los asistentes letrados de la nombrada Zsydlowski, Dr. Jorge A. Valerga Aráoz y Dr. Jorge A. Valerga Aráoz (h), el defensor de Picchi y Puentes Solari, Dr. Martín García Santillán, y el querellante, Dr. Justo Lo Prete.

Iniciada la audiencia hizo uso de la palabra el Dr. Jorge A Valerga Aráoz, quien expuso los motivos de su agravio. Seguidamente hizo lo propio el Dr. Martín García Santillán, en representación de sus pupilos, ofreciendo la fundamentación de su recurso. Acto seguido el querellante Dr. Justo Lo Prete mejoró los fundamentos de la resolución puesta en crisis.

Luego se les dio intervención a las partes para que se expidieran respecto de los alegatos formulados, tomando la palabra los Dres. Jorge A. Valerga Aráoz (h), Martín García Santillán y Justo Lo Prete, en el orden mencionado.

Finalizada la exposición, el tribunal deliberó conforme los términos establecidos por el artículo 455 del citado ordenamiento legal.

Y considerando: Los jueces Alberto Seijas y Carlos Alberto González dijeron: En primer término habrá de otorgarse tratamiento a la excepción de falta de personería de "The Coca Cola Company" articulada por la defensa.

La sala considera aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que establece que en tanto no se pruebe lo contrario, debe presumirse que el poder otorgado en el extranjero ante un escribano público lo ha sido conforme a las leyes del lugar de su otorgamiento y basta para acreditar la personería del mandatario (Fallos 48:98 y 194:232 citados en CNCP, sala II, causa N° 9046, reg.: 12.068, "Web Computación s. recurso de casación", rta.: 7/7/08).

Desde esta óptica, no () corresponde exigir que en un acto notarial celebrado en el extranjero se demuestren otros títulos que los que la ley doméstica del lugar de celebración del acto estime suficientes para lograr su fin.

A ello debe sumarse que no se ha acreditado y siquiera insinuado, por parte de la asistencia técnica de los encartados, que el instrumento de fs. 18/24 carezca de las formalidades exigidas por la ley de su otorgamiento. En consecuencia, toda vez que la intervención de notario público hace presumir la legalidad del acto y el satisfactorio cumplimiento de las leyes del lugar, como presunción "iuris tantum", debe concluirse en que el planteo relativo a la legitimación activa de "The Coca Cola Company" ha sido correctamente desechado, por lo que habrá de ser objeto de homologación.

Por otro lado, en lo que hace a "Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes SRL", es criterio del tribunal que el punto cuyo tratamiento omitiera la Sra. juez en lo correccional no puede ser eludido con consideraciones formales, pues resulta decisivo para resolver la cuestión. En efecto, tal como surge de la cita aludida por la defensa de Szydlowski a fs. 39 del presente legajo, aplicable mutatis mutandi al caso, la errónea legitimación de quien no resulta damnificado directo no puede subsistir por el hecho de que se haya intentado previamente otro tipo de excepción, menos aún en sumarios por delitos de acción privada, cuya existencia y avance dependen exclusivamente de la actuación del acusador privado.

Consecuentemente, la sala habrá de ingresar en el fondo de la cuestión planteada por la asistencia técnica, siendo que el punto ha sido objeto de contradictorio y las partes han podido expresarse al respecto.

Analizadas las constancias de la causa y la documentación anexada, debe concluirse que no se encuentra probado el perjuicio directo que sufriera "Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes SRL", pues el hecho de proveer la materia prima con la que se fabrica el producto "Dasani" (el "concentrado base a partir del cual Dasani se elabora") sólo permitiría acreditar un daño indirecto de tipo patrimonial, mas no podría alegarse que la clientela de la sociedad de responsabilidad limitada haya sido desviada (ni siquiera que esta maniobra se haya intentado), como tampoco un menoscabo en su libertad comercial ni su libre concurrencia en el mercado.

Como afirman los Sres. defensores, los ofendidos directos por el delito enrostrado no pueden ser sino los titulares del artículo que se dice desacreditado mediante maquinaciones fraudulentas y sospechas maliciosas (las bebidas de la marca "Dasani"), accionar que habría llevado a los consumidores a volcarse hacia otros productos de similares características en el mercado, donde "Danone" ostentaba una posición dominante.

La vinculación sólo mediata con el producto descalificado en la campaña de marketing viral que denuncian los querellantes se advierte desde que cualquier demanda civil que eventualmente se entablara en función de daños y/o perjuicios sufridos por un consumidor por la ingesta de "Dasani" sería rechazada de plano por "Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes SRL" con el simple argumento de no ser la dueña de dicha marca.

Sentado ello, por cuanto no es posible afirmar que "The Coca Cola Company" y "Coca Cola Export Corporation" –controladora de "Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes SRL"- resulten ser la misma persona jurídica, más allá de las vinculaciones que puedan tener, no resulta adecuado mantener la legitimación activa de esta última en la presente causa seguida por el delito de concurrencia desleal.

En nada modifica esta conclusión que la empresa "Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes SRL" sea –por transformación- la continuadora de "Coca Cola de Argentina", pues tampoco respecto de esta firma, que ya no existe, podría demostrarse la concreción de un perjuicio directo provocado por la conducta denunciada.

El juez Julio Marcelo Lucini dijo: I. La legitimación procesal en representación de "The Coca Cola Company": Si bien en diversos precedentes de la sala VI que integro sostuve una posición contraria a la propiciada por mis colegas de grado en el voto que antecede (sala VI, causa N° 29.255, "Villa y Moreno S.A. s. querellante", rta.: 19/4/06; N° 33.684, "Web Computación s. infracción ley 11.723", rta.: 22/11/07, entre otras), una reciente resolución de la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal revocó el criterio sustentado en la causa aludida en segundo término, por los motivos expuestos por los Dres. Seijas y González al emitir su voto. Consecuentemente, habré de adherir a dichas consideraciones, en atención a los fundamentos que surgen del fallo de marras (CNCP, sala II, causa N° 9046, reg.: 12.068, "Web Computación s. recurso de casación", rta.: 7/7/08).

II. La legitimación procesal en representación de "Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes SRL": En este punto comparto en un todo los argumentos vertidos y el análisis del asunto realizado en el voto previo, al que adhiero.

Por lo que surge del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve:

I. Confirmar parcialmente el auto decisorio obrante a fs. 27/31 vta., en cuanto rechaza la excepción de falta de personería articulada por la defensa contra los Dres. Roberto Durrieu y Justo Lo Prete en representación de "The Coca Cola Company" (punto I).

II. Revocar parcialmente la resolución mencionada y hacer lugar a la excepción de falta de acción, relativa a los Dres. Roberto Durrieu y Justo Lo Prete en representación de "Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes SRL" (punto II).

Devuélvase al Juzgado de origen donde deberán practicarse las notificaciones correspondientes y sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.

Se deja constancia que el Dr. Julio Marcelo Lucini, integra el tribunal por disposición de la Presidencia de esta Cámara del 17 de abril de 2008.- A. Seijas. C. A. González. J. M. Lucini (por su voto).

Bunge, Eduardo c. Telespazio SPA sucursal argentina

CNTrab., sala I, 22/02/08, Bunge, Eduardo E. c. Telespazio SPA sucursal argentina.

Sociedad constituida en el extranjero. Sucursal en Argentina. Representante. Ley de sociedades: 121. Responsabilidad. Deficiente registración de la relación laboral.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 19/05/09.

2º instancia.‑ Buenos Aires, febrero 22 de 2008.-

El Dr. Vilela dijo: I. La sentencia de fs. 574/582 ha sido recurrida por la perito contadora a fs. 583, la parte actora a fs. 588/595, la letrada del codemandado De Gracia a fs. 597 y la demandada Telespazio a fs. 598/602.

II. La accionada Telespazio se agravia porque se consideró probado que el actor se desempeñó como viajante de comercio y bajo relación de dependencia con aquélla.

En el responde sostuvo la demandada que suscribió convenios de colaboración propuestos por el actor denominados "convenios de asesoramiento comercial" de fechas 8/3/2001 y 25/4/2001, en los cuales se le reconocía una comisión en caso de que se concretase la venta de servicios a las empresas puntualmente denunciadas y, posteriormente, suscribió el 31/3/2003 un contrato de locación de servicios de asesoramiento comercial, encomendándole la prestación de sus servicios profesionales para la planificación de las tareas de promoción y venta de los productos y servicios ofrecidos por Telespazio, análisis y selección de clientes potenciales, presentación de informes comerciales referidos a las necesidades de éstos, calidad de los productos y servicios ofrecidos y el grado de satisfacción de las expectativas de los clientes con relación a éstos, conviniéndose inicialmente una remuneración variable del 5% sobre las ventas generadas, devengadas mensualmente y las que se abonarían en forma anticipada por períodos anuales conforme los términos pactados en el contrato. De los elementos antes citados resulta que las tareas desarrolladas por el accionante consistían en vender en forma habitual y permanente los servicios de la demandada, por cuenta y orden de ésta, de acuerdo a condiciones de venta previamente fijadas, sin que surja que el riesgo de las operaciones de venta estuviesen a cargo del peticionante.

El sentenciante de grado, luego de examinar la prueba informativa producida, no impugnada por la demandada, consideró que surge claramente que el Sr. Bunge realizó en representación de la demandada Telespazio, las operaciones de ventas y/o concertaciones de los negocios que en ella se detallan, presentándose ante alguna de las mismas como vendedor de la demandada. También valora el testimonio de Blousson (fs. 274/275) en cuanto dice que el actor se presentó en la compañía donde el declarante se desempeñara a los fines de concertar un negocio en representación de Telespazio, ofreciendo antenas satelitales y conexiones a Internet para vincular las distintas fábricas de la central de la empresa.

La recurrente critica el fallo porque se basó en la prueba informativa y el testimonio de Blousson (fs. 374/375). En relación a la prueba informativa, cabe señalar que la demandada no ha impugnado de falsedad esta prueba en la oportunidad prevista por el art. 403, CPCCN, por lo que la crítica que se intenta al momento del alegato y se reitera ante esta alzada no basta para restarle credibilidad o para considerar que presenta irregularidades. Por ello, lo informado permite establecer la existencia de operaciones de venta realizadas por cuenta y orden de Telespazio SPA a través del Sr. Eduardo E. Bunge en su carácter de vendedor de la misma (fs. 311, 312, 313, 315/316, 325/331 y 337/339). La declaración antes referida permite corroborar la actuación del actor a nombre y por cuenta de la empresa accionada, aun cuando no diera detalles acerca de la existencia de las notas que tipifican una relación de dependencia.

Ahora bien, en cuanto a la calidad de viajante de comercio que se le asigna al accionante, adelanto que no comparto el criterio sentado en origen. El ámbito de aplicación de la ley 14546, según la doctrina clásica, se ciñe a los "negocios relativos al contrato de compraventa (art. 450, CCom.) de cosas muebles (art. 451) atento al hecho de referirse varias veces el texto legal a la venta de mercaderías" (Podetti, Humberto, "Los viajantes de comercio", en TySS 1989‑97 citado por Carcavallo, Hugo, en TySS 1998‑1053). En el caso la actividad desarrollada por el peticionante, conforme se señalara en la demanda es la venta de los servicios de telecomunicaciones que comercializa la demandada (fs. 3), por lo que no se encontraba referida a la venta de cosas muebles. La circunstancia de que el CCT 308/1975 en su artículo segundo incorpore a quienes conciertan operaciones relativas a "servicios", por el alcance que le cabe a esta fuente de derecho, sólo incluye a aquellos empleadores que hubieran estado representados en la celebración del acuerdo colectivo (conf. Pinto, Silvia, en el "Tratado de derecho del trabajo", dirigido por Mario Ackerman, t. IV, cap. II, p. 125). He sostenido reiteradamente que el acto de homologación de un convenio colectivo establece los ámbitos personal, territorial y temporal de aplicación del convenio (art. 3, ley 14250) y que el ámbito de validez personal está dado por la representatividad de las entidades firmantes del mismo. Es decir que ningún empleador queda obligado a la normativa del convenio si no intervino en su celebración por el sector patronal, una asociación que lo represente, o al menos, un grupo representativo de empleadores de la actividad (art. 9, ley 14250; conf. CNTrab., sala I, in re "Barletta, Pablo M. c. Prudencial Seguros S.A. s. despido", SD 84.331, del 16/5/2007). En el sub examine, la actora no acreditó que la demandada perteneciera a alguna de las organizaciones empresarias que suscribió el CCT 308/1975 ni que estuviera representada en ese convenio, por lo que propicio que se modifique el fallo en cuanto reconoce la calidad de viajante de comercio del peticionante, aunque ello no incide en los rubros objeto de condena en tanto no se ha reclamado ninguno que reconozca su origen exclusivamente en las disposiciones de la ley 14546. La circunstancia de que –en algunos casos‑ vendiera equipos y antenas satelitales no altera las conclusiones expuestas, en tanto se observa que esos elementos resulten indispensables para la prestación del servicio que constituye la actividad principal de la demandada y por ende, el objeto de las contrataciones concertadas por el actor.

Sin embargo, conforme a las particularidades de tal prestación, considero que ha existido una relación laboral amparada por la LCT. Ello así, toda vez que la naturaleza de la vinculación debe surgir del análisis de las modalidades de la prestación y no de la calificación que le dieran las partes. De modo que si el reclamante actúa como vendedor que capta clientela para la demandada y realiza su tarea conforme alguna o algunas de las pautas indicadas en el párr. 3º de fs. 575, esto es, vende a nombre o por cuenta de su representado, a los precios y condiciones de venta fijados por las casas que representa, percibe como retribución sueldo, viáticos, comisión o cualquier otro tipo de remuneración, desempeña personalmente y no asume los riesgos de las operaciones, resulta irrelevante que la empresa pretenda atribuirle otra condición, pues tal circunstancia no le hace perder su condición de trabajador subordinado de la empresa que representa, dado que no puede prevalecer en perjuicio del trabajador sobre las normas legales imbuidas de orden público laboral.

También sostiene la apelante que la actividad del actor no consistía en viajar, deambular, buscar clientela fuera de la sede del principal, trasladarse al domicilio de los clientes ya que prestaba sus servicios a través de llamadas telefónicas realizadas desde su domicilio particular y/o en ocasiones desde la empresa. Sin embargo, lo informado a fs. 229/230 no basta para dar sustento a esta afirmación de la demandada en tanto allí se ha dado cuenta de la participación del Sr. Eduardo Bunge en numerosas reuniones relativas a la venta de los servicios de comunicación satelital de la firma demandada en las instalaciones de la Federación de Acopiadores, lo que resulta ratificado por los informes de fs. 312 y 313, entre otros.

De igual manera, no existe prueba concluyente de que el actor no prestara su actividad en forma personal y que delegara sus tareas en agentes o vendedores locales y tampoco que percibiera una comisión sobre las ventas realizadas por estos vendedores. En el memorial recursivo se realiza dicha afirmación pero no se cita elemento de convicción alguno que dé sustento a la misma. Tampoco se demuestra que el actor asumiera el riesgo de las operaciones o participara en la determinación del precio de venta de los servicios. De la prueba colectada surge que el Sr. Bunge realizaba una intermediación a nombre y por cuenta de la demandada, quedando a cargo de la empresa el perfeccionamiento de la operación.

En tales condiciones y teniendo en cuenta las demás circunstancias citadas en el fallo de primera instancia, considero que cabe mantener lo decidido acerca de que el actor se desempeñó bajo la dependencia de Telespazio SPA.

III. Otro aspecto de la sentencia que motiva los agravios de la accionada es el reconocimiento de la fecha de ingreso denunciada por el actor.

El a quo valoró que la demandada no llevaba el libro prescripto por el art. 10, ley 14546 y que, atento el juramento prestado por el trabajador que prevé el art. 11 del estatuto sobre los hechos que debieron consignarse en dicho libro, se produjo una inversión de la carga probatoria, por lo que la empleadora debió aportar pruebas que desvirtúen la fecha de ingreso denunciada en la demanda, cosa que no hizo.

En el memorial recursivo se hace hincapié en el hecho de que, a la fecha de inicio denunciada por el peticionante, esto es, marzo de 2001, la demandada no prestaba servicio alguno de telecomunicaciones en la región ni se encontraba en condiciones de hacerlo, citando al efecto lo que surge de la pericia contable.

Tal como se señalara precedentemente, el peticionante no revestía la condición de viajante de comercio, por lo que no rige lo dispuesto por el art. 11 aplicado en primera instancia.

El actor sostuvo en la demanda que el convenio suscripto el 8/3/2001 por éste y el Sr. Nicolás de Gracia da comienzo a la relación laboral (fs. 3 vta.). Ahora bien, el art. 18, LCT establece que se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación. En el responde, la accionada negó que el acuerdo antes aludido diese comienzo a la relación laboral y sostuvo que con dicho acuerdo no existió prestación alguna por parte del actor, ni puso jamás sus servicios a disposición de la empresa, ni generó dicho contrato derecho a retribución alguna ya que la gestión del actor fue nula (fs. 84 vta.). En tal sentido, cabe señalar que el actor no acompañó prueba alguna que demuestre que haya comenzado a prestar servicios en forma efectiva a partir de ese momento, en tanto la declaración testimonial de Blousson y la prueba informativa se refieren a operaciones desarrolladas a partir del año 2003. También cabe tener en cuenta que surge de la prueba producida que la provisión de la Estación Satelital tuvo lugar en mayo de 2002 y que la primera factura vinculada al servicio databa de setiembre de 2002, correspondiente al cliente Interlink S.R.L. (ver fs. 396, respuesta la pto. 5), sin que haya invocado el actor que la operación en cuestión haya sido concertada por él. Por el contrario, el accionante ha reconocido que recién en el año 2003 se comenzaron a formalizar operaciones de venta (fs. 3 vta.), observándose que la primera factura que ha acompañado data de febrero de 2003. Vale decir que el actor, pese a la suscripción del convenio antes aludido, donde se alude a la captación de clientes para que estos adquieran los servicios que la firma puede o pueda en un futuro proveer, no demostró haber comenzado efectivamente a prestar servicios para la demandada con anterioridad a febrero de 2003. Al respecto, considero que la carga de la prueba de una prestación efectiva correspondía al peticionante sobre todo atendiendo a que éste no trabajaba en dependencias de la empresa, resultando poco creíble que haya estado trabajando durante casi dos años sin realizar ninguna operación y sin cobrar salarios. De acuerdo a ello, no encuentro razonable admitir como fecha de inicio de la vinculación la denunciada en la demanda, debiendo tomarse la de la primera operación antes aludida, esto es, febrero de 2003, revocándose en este sentido lo decidido en origen.

IV. Ambas partes se agravian respecto de la mejor remuneración que ha sido fijada en la sentencia de grado.

El a quo ha expresado sobre el tema que, teniendo en cuenta que el actor no la indica con precisión en su demanda, ya que sólo detalla lo facturado en diciembre de 2004, siendo ésta negada en el conteste y conforme las constancias de autos, la estima en $ 7000 (art. 56, LCT), aclarando que surge que la facturación que indica el actor por el mes mencionado no era mensual (ver fs. 436), correspondiendo a operaciones de meses anteriores.

El accionante sostiene que la estimación carece de razonabilidad y se aparta de la letra de la ley, peticionando que se compute la suma de $ 20.047,81, aludiendo a lo dispuesto en el fallo plenario 2298 del 5/10/2000. También expresa que lo señalado por el sentenciante en el sentido que la facturación no era mensual, correspondiendo a meses anteriores es una afirmación dogmática sin sustento en la causa, manifestando asimismo que la demandada no ha probado que la mejor remuneración del actor no haya sido la que debió percibir en el mes de diciembre, de acuerdo a las pericias contables, de las que se aparta sin dar razones fundadas. Sin embargo, cabe tener en cuenta que, según resulta del fallo del juez de primera instancia, se ha valorado lo informado a fs. 436, donde consta que en las facturas 7, 9 y 10, canceladas en diciembre de 2004 (ver fs. 439 vta.) se liquidan comisiones de meses anteriores, advirtiéndose que las comisiones del mes de diciembre de 2004 no alcanzan los valores pretendidos por la parte actora. En tal sentido, considero que el cálculo de la indemnización por antigüedad sobre la base de la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe efectuarse computando las sumas devengadas durante el mes respectivo, aun cuando se cancelen en meses posteriores y no la remuneración percibida en ese mes pero imputables a meses anteriores. Con tal base, el agravio de la parte actora no puede prosperar.

En tanto, la demandada también expresa que no debió estimarse la remuneración en los términos del art. 56, LCT pues en la pericia contable se determinó la mejor remuneración mensual normal y habitual que en diciembre de 2004 ascendió a $ 5066,59. Sin embargo, considero que al importe correspondiente a las comisiones devengadas en el mes de diciembre de 2004 (que surgen de lo informado a fs. 436 y también de fs. 524) debe adicionarse la retribución mensual fija que ascendía a $ 1300 (ver fs. 394 vta.) y también debe evaluarse que hay operaciones no registradas, desconociéndose a qué meses corresponden, por lo que el valor fijado en primera instancia lo encuentro razonable y, por ende, propicio que también se confirme la remuneración establecida en origen.

V. Otro agravio de la parte actora se refiere al rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 245, LCT.

Asiste razón a la recurrente en punto a la aplicación al caso de la doctrina emanada del fallo de la Corte Suprema, in re "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA S.A." (sent. del 14/9/2004). El a quo desestimó el planteo introducido por el peticionante en razón de que resultaba genérico y no detallaba en qué medida se vería afectado dando razón de tal desmedro.

El alto tribunal en el fallo ut supra citado sostuvo que "… no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el párr. 1º del citado art. 245, LCT, vale decir, `la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor', pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus párrs. 2º y 3º. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos 209:114; 125:126; y 210:310, consid. 6 entre muchos otros). Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor…".

En tal inteligencia, examinando las circunstancias del presente, tenemos que se produce la situación aludida toda vez que el mejor salario mensual del actor a los fines indemnizatorios fue fijado en $ 7000 y el tope legal de convenio asciende a $ 1424 (CCT 308/1975 –fs. 578‑). En consecuencia, corresponde admitir el planteo de la parte actora y aplicar la limitación a la base salarial sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, por lo que esta última asciende a $ 4690, revocándose en este aspecto lo decidido en origen.

VI. La demandada también se agravia por considerar erróneo el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso.

Para el cálculo del preaviso omitido debe aplicarse el principio de la "normalidad próxima", noción que supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante el lapso del preaviso omitido (conf., esta sala, in re "Ramírez, Carlos I. c. Coca Cola s. despido", SD 69.561, del 18/11/1997).

Con tal base, no procedería la exclusión del importe fijo que el actor comenzó a percibir en los últimos tres meses y, siguiendo los lineamientos expuestos en la pericia contable (ver fs. 539 vta.) y lo expresado por el a quo a fs. 578, párr. final, estimo ajustado a derecho el monto fijado en primera instancia en concepto de este resarcimiento.

VII. Tampoco encuentro atendible el agravio referido al monto de las comisiones adeudadas.

La demandada impugna el importe de $ 18.749,81 ya que el actor reclamó $ 7702 por este concepto. Sin embargo, cabe tener en cuenta que los montos peticionados en la liquidación quedaron subordinados a "lo que en más o en menos resulte de la liquidación pericial contable" (fs. 8 vta.) y, al fijar este importe de condena, el a quo aludió a lo informado a fs. 439, pto. II, 3 y 4 (ver fs. 579, párr. 2º), por lo que no se habría apartado de las constancias de la causa al establecer el monto adeudado.

VIII. El accionante también se agravia porque se desestimó su reclamo de daño moral.

He sostenido en anteriores oportunidades que como "regla" conforme la normativa del art. 245, LCT, todos los perjuicios generados por el distracto deben ser resarcidos por vía de la indemnización tarifada de la citada norma legal, lo que impide reclamar mayores daños o eximirse de responsabilidad indemnizatoria acreditando que la cesantía no produjo ninguno. Es decir, que el monto tarifado que fija la ley resarce el daño material y moral producido por el despido. Por lo demás, la indemnización por daño moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extracontractual. En el contractual, todo daño moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocada oportunamente en los términos del art. 242, LCT. Desde el punto de vista extracontractual, el daño moral procederá cuando el hecho que lo determine fuese producido por un hecho doloso del empleador (CNTrab., sala I, "Fernández, Juan c. La Comercial de Rosario S.A. s. despido", SD 61433 del 17/6/1992). Así las cosas, para que el agravio moral inherente al despido sea susceptible de una reparación adicional a la tarifada, se exige que la conducta del empleador pueda ser calificada de ilícita cuando, con dolo o culpa, daña voluntariamente al trabajador a través de expresiones que van más allá del mero incumplimiento contractual, concretándose en imputaciones que permitan llegar a la ilicitud delictual o cuasidelictual que es la que comprende el art. 1078, CCiv.

En el caso de autos no advierto la configuración de actos ilegítimos cometidos por el empleador contemporáneamente con el despido que deban repararse separadamente de las indemnizaciones tarifadas. La expresión contenida en la carta documento del 31/3/2005, donde se solicita que se abstenga de continuar divulgando información confidencial de la empresa, productos, servicios, costos, sistemas de comercialización y demás información reservada se relaciona con un incumplimiento contractual a obligaciones asumidas y no la imputación concreta de haber incurrido un delito punible por las normas penales. En consecuencia, concuerdo con lo decidido en origen acerca de la improcedencia de este resarcimiento.

IX. Finalmente, el actor se agravia porque se rechazó la extensión de responsabilidad contra el codemandado De Gracia y por la imposición de costas.

En lo que se refiere a la aplicabilidad del art. 54, ley 19550 me remito a lo expuesto en mi voto en la causa "Meis, Juan Carlos y otros c. Leanding Producciones S.R.L. y otro s. despido" (SD 75.066 del 15/11/1999), y a lo resuelto por la Corte Suprema, in re "Carballo, Atilano c. Kanmar S.A. (en liquidación) y otros" (C.972.XXXVI). Ahora bien, resulta de las constancias de autos que el codemandado Sr. Nicolás De Gracia se desempeñaba como representante de la sucursal de la sociedad demandada y conforme lo dispuesto por el art. 121, LS "el representante de sociedades constituidas en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas". En tal carácter ha sido quien suscribió los contratos celebrados con el accionante (ver documental en sobre reservado de la actora) y, por ende, quien ha participado en la clandestinidad de la relación laboral. Cabe atender así a lo dispuesto por el art. 274 de la normativa citada en el sentido de responsabilizar en forma ilimitada y solidaria a los directores de las sociedades anónimas por el mal desempeño de su cargo atento a los parámetros fijados en el art. 59 (LSC). Toda vez que la responsabilidad que aquí se declara no es presunta sino que debe examinarse en cada caso, encuentro reunidos en autos los extremos requeridos por la norma citada en atención a la conducta de la parte demandada ya analizada.

Sin embargo, en cuanto a la extensión de la responsabilidad del referido representante, he propiciado la limitación de aquella responsabilidad a los daños ocasionados de manera directa por su accionar antijurídico (conf. art. 279, ley 19550; Farina, Juan Manuel, "Tratado de sociedades comerciales. Parte especial", t. II‑B, Ed. Zeus, p. 401; Nissen, Ricardo A., "Ley de Sociedades comentada", Ed. Ad‑Hoc, ps. 631/632; en igual sentido, CNTrab., sala IV, SD 90940, 16/11/2005, "Colman Rivera, Aníbal c. Geotécnica Cientec S.A. y otro s. despido"; sala VIII, SD 32887, 23/11/2005, "Nuñez, Gustavo c. Lumicolor S.A. y otros s. cobro de salarios"; esta sala I, in re "Medus, Raúl D. c. Unión Propietarios de Talleres Mecánicos de Automóviles Asoc. Civil y otros s. despido", SD 83.815, del 31/8/2006) y, en el caso, el alcance de la responsabilidad del Sr. De Gracia sólo correspondería limitarla a las indemnizaciones derivadas de la deficiente registración de la relación laboral pero no aquellas que son consecuencia de la ruptura contractual, la que no guarda directa vinculación con la negativa de la entidad a subsanar tales deficiencias registrales (ver fs. 62), no respondiendo tampoco por los créditos salariales diferidos a condena.

Por consiguiente, no existiendo condena al pago de rubros derivados de la deficiencia registral aludida, cabe mantener el rechazo dispuesto contra este codemandado.

En cambio, en materia de costas, considero que cabe revocar lo decidido en origen e imponerlas en el orden causado (art. 68, parte final, CPCCN) pues las partes se pudieron considerar con mejor derecho a litigar, atento que la jurisprudencia no resulta pacífica en cuanto al tema de responsabilidad.

X. En síntesis, atento la revocatoria parcial que propicio (ver consids. III y IV), partiendo de una base remuneratoria de $ 4690, y fecha de ingreso corresponde fijar la indemnización por antigüedad (dos períodos) en la suma de $ 9380, la sanción del art. 2, ley 25323 en $ 11.376,45 y ley 25561 en $ 18.202,33, y el SAC/2003 en $ 6416 por lo que el total de condena alcanza a $ 88.697,50.

XI. Los porcentajes de honorarios los encuentro acordes al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, al resultado del pleito y a lo normado por el art. 38, LO y disposiciones arancelarias de aplicación, por lo que deberán ser mantenidos, calculándose sobre el nuevo monto de condena que resulta del presente.

XII. Por todo lo expresado, propicio: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, elevando el monto de condena a la suma de $ 88.697,50, confirmándose el fallo en lo demás que decide y fuera materia de recurso y agravios; 2) Modificar las costas impuestas con relación a la acción dirigida contra el codemandado De Gracia, imponiéndola en el orden causado en ambas instancias; 3) En lo demás, con costas en la alzada a la codemandada Telespazio SPA, vencida en lo principal (art. 68, CPCCN), regulando los honorarios de los profesionales de la actora y de la demandada, respectivamente, en el 27% y 25% de los que les correspondan por su actuación en la anterior etapa.

El Dr. Pirroni dijo: Adhiero al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, elevando el monto de condena a la suma de $ 88.697,50, confirmándose el fallo en lo demás que decide y fuera materia de recurso y agravios; 2) Modificar las costas impuestas con relación a la acción dirigida contra el codemandado De Gracia, imponiéndola en el orden causado en ambas instancias; 3) En lo demás, con costas en la alzada a la codemandada Telespazio SPA, vencida en lo principal (art. 68, CPCCN), regulando los honorarios de los profesionales de la actora y de la demandada, respectivamente, en el 27% y 25% de los que les correspondan por su actuación en la anterior etapa. Regístrese, notifíquese y devuélvase.‑ J. Vilela. O. N. Pirroni.