B. L. De Césaro Guajardo

CNCiv., sala M, 11/08/97, B. L. De Césaro Guajardo.

Personas físicas. Nombre. Atributo de la personalidad. Derecho a la identidad. Inscripción en el Registro Civil. Apellido paterno. Progenitores de origen brasileño. Costumbre de anteponer el apellido materno. Inscripción del menor con el segundo apellido paterno.

El texto del fallo ha sido remitido por J. P. Quaranta Costerg a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 31/05/10 y en ED 180-239.

Dictamen del Asesor de Menores de Cámara

I. Llegan los autos a mi despacho para que me expida con relación al recurso de apelación deducido contra la disposición R y D Nº 38/97 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires, que denegara el pedido efectuado por Jorge Danilo Barboza De Césaro y Silvia Patricia Guajardo para inscribir a su hijo B. L. con el doble apellido de Césaro Guajardo.

El fundamento del decisorio es que de acuerdo con el art. 4º de la ley 18.248, al niño se lo debe inscribir como Barboza en primer apellido por ser el primero del padre, sin perjuicio de que el mismo en el caso pudiera corresponder a la madre de este último, que fuera anotado así siguiendo una costumbre del Brasil de donde es oriundo.

II. Adelanto mi opinión contraria a la disposición de referencia porque vulnera la esencia de un atributo inherente a la personalidad, como lo es el nombre en sentido genérico, que indica que, de acuerdo con normas consuetudinarias en general (art. 17, código civil) y legales en particular (en nuestro país ley 18.248), el apellido de las personas define siempre el linaje paterno, salvo que la persona tuviera un origen extramatrimonial y no hubiese sido reconocida por el padre o que tuviese además del apellido del padre el de la madre, con lo cual también denunciaría su linaje materno.

Ese principio, con ciertas modalidades, se cumple en todos los países del mundo occidental, sea su derecho de raíz continental o anglosajona. Debe hacerse la salvedad de que en el derecho anglosajón, o sea en las Islas Británicas y en los Estados Unidos de Norteamérica y en un país con importantes vínculos culturales y mutuas influencias de ese carácter con los británicos como lo es Portugal y su descendiente el Brasil, se puede anteponer al apellido paterno el materno; éste, cuando se lo utiliza, porque se trata de una opción no obligatoria, viene a quedar como un 'segundo nombre' o 'primer apellido'.

III. De acuerdo con el principio expuesto el decisorio vulnera la esencia del nombre como atributo inherente a la personalidad.

Ello tiene singular gravedad porque el nombre, junto con los demás atributos, determina la individualidad del ente personal o sea que identifica a la persona y esa identificación unida a aspectos dinámicos de la personalidad constituyen su identidad, de donde la providencia en cuestión concluye atacando a un derecho personalísimo como lo es el derecho a la identidad, que tiene por objeto proteger la integridad espiritual de la persona.

Insisto, la imposibilidad de inscribir a mi representado con el apellido que corresponde al linaje del padre en su rama paterna, agravia la integridad espiritual de su personalidad, en los aspectos que hacen a su identidad.

IV. Un análisis pormenorizado del asunto permitirá comprender cuanto digo y estimo que llevará a V.E. a revocar el decisorio, como ya lo he solicitado.

El art. 4º de la ley 18.248 establece que “los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre…”.

En el caso, Jorge Danilo Barboza De Césaro pretende inscribir en esta Capital de la República a su hijo con el apellido De Césaro. A primera vista la solicitud chocaría de manera frontal con la disposición antes citada, en cuanto los hijos llevarán “el primer” apellido del padre y no el segundo. Así lo han entendido el Director del Registro Civil y el Sr. Fiscal de Cámara –cuyo dictamen antecede al mío-, para sostener que debe denegarse la petición.

Estimo que tanto el magistrado que me precede como el funcionario del Registro, llegan a esa conclusión porque se han estancado en un primer momento de análisis del asunto. En efecto, una evaluación más profunda vinculada con los aspectos que he señalado en el punto anterior, llevan a la convicción de que la interpretación formal del art. 4º de la ley 18.248 contraría el espíritu de la ley del nombre y avanza sobre arraigadas costumbres en materia de apellido.

En esos términos lesiona el derecho del niño a la identificación (conf. arts. 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño; 75, inc. 22, CN), máxime cuando a través de esa identificación se consolidan los primeros aspectos del ya citado derecho personalísimo a la identidad. El niño tiene derecho a llevar como primer apellido el paterno, en el sentido de que éste define su linaje paterno o sea en la línea del padre.

Esa es la recta interpretación de la ley del nombre que recogiera normas consuetudinarias en nuestro país y que coincide con el uso común del derecho comparado.

En cuanto a la costumbre sobre este punto en la República Federativa del Brasil, de la que el padre del menor que represento es nacional, también impone que los hijos llevarán el apellido del padre, al cual le podrá anteceder el de la madre. Agrega el Cónsul General en el informe de autos del 27 de febrero de 1997 (véase expediente agregado en página sin foliar), que el primer apellido –el materno- desaparece en la segunda generación.

V. Se ha acreditado con la documentación acompañada que los padres del recurrente Jorge Danilo Barboza De Césaro son Santo Danilo De Césaro y María Norma Barboza De Césaro. Con ello queda claro que el primer apellido de aquél corresponde a su madre –Barboza- en tanto que el segundo –De Césaro- a su padre. Adviértase además que confirmando lo anterior en orden al valor de un apellido u otro, el peticionante firma Jorge De Césaro, dejando de lado el apellido Barboza, lo que es más propio de un segundo nombre, como puede interpretarse al apellido materno, que de un primer apellido.

Pero en realidad, lo anterior viene a demostrar que las costumbres tanto nacionales como extranjeras coinciden en el punto de que todas las personas llevarán el apellido del padre, pudiendo agregar el de la madre. Es necesario transmitir el del padre y ello constituye según Plíner una regla universal, de modo que el apellido paterno se perpetúa de generación en generación. El apellido materno del padre nunca se transmite a los hijos, pues ese segundo apellido lo recibe cada cual de su propia madre, individualizándose por ambas líneas de filiación (conf. autor cit., en su obra “El Nombre de las Personas”, Astrea, 2ª ed., págs. 181/182).

La diferencia entre un sistema como el nacional, con el de otros como el del Brasil, podría resultar del orden en que se agrega el apellido materno en cada caso. Sin embargo del art. 4º de la ley 18.248 no surge plenamente que el primer apellido sea el que proviene de la línea paterna. La norma dice que podrá “agregarse el de la madre”, pero no especifica si se agregará adelante o atrás del apellido del padre.

Aun cuando, estrictamente se pueda sostener que agregar significa unir o juntar cosas a otras, de modo que si se agrega el apellido materno es porque se lo hace después del paterno, una situación semejante se daba con el art. 23 de la ley 19.134, reproducido hoy por el art. 332 del código civil, ref. por ley 24.779 sobre adopción, que autorizan a que el adoptado agregue al apellido del adoptante el suyo propio, decidiéndose por la jurisprudencia que esa norma justifica anteponer el apellido del padre de sangre al del adoptante “pues consigna la palabra agregar sin indicar el orden, lo cual permite establecer la prelación u ordenamiento meritando las circunstancias del caso” (conf. CNCiv., sala J, agosto 31-1994, “S., F. J.” publ. en diario La Ley, del día 8/6/95, fallo Nº 93.224, con nota favorable sobre “El apellido del adoptado” de Mazzinghi, Jorge A.; también, sala I, octubre 6-1994, publ. en ED 163-360 y citado favorablemente por D’Antonio, Daniel, en su reciente obra “Régimen Legal de la Adopción; ley 24.779”, pág. 201, Rubinzal Culzoni edit., abril de 1997).

Es del caso destacar que en el citado comentario de Mazzinghi, al ponderarse el pronunciamiento que tuvo como preopinante a la Dra. Wilde, se señala que “el argumento aunque pueda parecer forzado, tiene la virtud de conducir a un buen resultado, paliando, sin torturarla, el rigor de una norma infeliz”.

Dicho párrafo es perfectamente aplicable a nuestro caso para interpretar la norma del art. 4º de la ley 18.248 en el sentido que mejor ampare el derecho a la identidad del niño, que como hemos dicho, a la postre es el objetivo a tener en mira en el asunto de que se trata.

Es que si se puede afirmar que el apellido de la madre puede ser colocado antes o después del del padre, la pregunta que surge es qué apellido llevará la descendencia de esa persona en la siguiente generación. La respuesta es siempre la misma más allá de la formulación legal que puede ser poco clara, corresponde al intérprete arbitrar la aplicación que asegure la transmisión del apellido paterno porque el mismo es el que entronca a un niño con su familia, según se ha visto y resulta de la costumbre de nuestro países y que en el caso resulta de aplicación obligatoria según lo que establece el art. 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 17 del código civil.

La mención del art. 17 cit. es imprescindible porque también se puede sostener que la formulación del art. 4º de la ley 18.248, remite a una cuestión diferente a la planteada en autos. En efecto, esta última norma reglamenta lo que ocurría con mayor frecuencia en nuestro medio según normas consuetudinarias, pero no ha previsto el supuesto de inscripción de un apellido en el extranjero en los términos en que se registra el del recurrente.

En ese caso, si se supone que la ley tiene un vacío, cabe recurrir a la norma consuetudinaria según el art. 17 del código civil, por tratarse de una situación “no reglada legalmente”. Y la costumbre, insisto, dice como lo señala Plíner en la obra y en la cita que ya mencioné, que el padre comunica a sus hijos el apellido paterno.

Lo expuesto implica que en un caso como el de autos, la expresión “primer apellido del padre”, que menciona el citado art. 4º, obliga a determinar el apellido del padre por la vía paterna, porque según hemos visto puede ser que el primer apellido del padre no remita a su linaje paterno, sino que sea el apellido de la madre del mismo. En tal caso, anotar al hijo con ese apellido que remite al linaje materno del padre configura una manifiesta violación al derecho a la identidad del niño que de acuerdo con nuestra costumbre tiene derecho a que su apellido defina su situación de hijo de un padre que lo entronca en la familia paterna. Es que nuestra jurisprudencia ha entendido siempre que estaba implícito en las normas del código civil el reconocimiento de la costumbre inmemorial de que el hijo llevara el apellido de su padre (conf. Plíner, ob. cit., pág. 171).

Nada de esto parece haber sido percibido por la autoridad administrativa que ha denegado la autorización de inscribir a mi pequeño representado con el apellido que define su situación familiar en la rama paterna en sucesivas generaciones, correspondiéndole a este ministerio de menores formular la petición pertinente para que se subsane el error.

Por ello a V.E. solicito que revoque la disposición R. y D Nº 38/97 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de la Capital Federal, y ordene la inscripción del menor que represento como B. L. De Césaro Guajardo.

Toda vez que se encuentran en juego garantías de orden constitucional de mi representado, hago expresa reserva del caso federal.- Junio 27 de 1997.- A. C. Molina.

2º instancia.- Buenos Aires, agosto 11 de 1997.-

Visto y Considerando: Recurren los peticionantes Jorge Danilo Barboza De Césaro y Silvia Patricia Guajardo la resolución Nº 38/97 del Registro Nacional de las Personas que denegó el pedido de inscripción del hijo de los recurrentes con el segundo apellido paterno con fundamento en lo prescripto por el art. 4º de la ley 18.248, por el cual al niño se lo debe inscribir con el primer apellido paterno.

En el caso, el padre del menor, de nacionalidad brasileña, lleva como primer apellido –Barboza- el correspondiente a su madre, y como segundo apellido –De Césaro- el paterno. Ello, por así estar dispuesto en la ley del país de origen.

De los elementos que se encuentran glosados en el expediente que corre por cuerda, se obtiene que los hijos llevarán el apellido del padre, al cual se le podrá anteceder el de la madre. Agrega el Cónsul General de la República Federativa del Brasil en el referido informe de fecha 27/2/97 que el primer apellido –correspondiente al materno- desaparece en la segunda generación.

Asimismo se encuentra acreditado en el expediente referido que los padres del recurrente son Santo Danilo De Césaro y María Norma Barboza.

La ley nacional 18.248 en el art. 4º, consagra el principio de la transmisión del apellido paterno al establecer que los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre.

Ahora bien, en el presente caso, la aplicación literal de la norma en cuestión llevaría a una conclusión contraria al espíritu de la ley del nombre y a un apartamiento de la costumbre en materia de apellido.

En efecto, las costumbres tanto nacionales como extranjeras coinciden en el punto de que todas las personas llevarán el apellido del padre, pudiendo agregar el de la madre (así fue receptado por el art. 4º de la ley de nombre). Según Plíner, ello constituye una regla universal, de modo que el apellido paterno se perpetúa de generación en generación. El apellido materno del padre nunca se transmite a los hijos, pues ese segundo apellido lo recibe cada cual de su propia madre, individualizándose por ambas líneas de filiación (conf. Plíner, Adolfo, El nombre de las personas, págs. 181/182, Astrea-Depalma, 1989, 2ª ed.).

Por ello, cabe concluir que anotar al hijo con el primer apellido del padre, el cual –por su nacionalidad- remite al linaje materno del padre, configura, como sostiene el Sr. Asesor de Menores de Cámara, una manifiesta violación al derecho de identidad del niño que de acuerdo con nuestra costumbre tiene derecho a que su apellido defina su situación de hijo de un padre que lo entronca en la familia paterna. Nuestra jurisprudencia ha entendido siempre que estaba implícito en las normas del código civil el reconocimiento de la costumbre inmemorial de que el hijo llevará el apellido de su padre (conf. Plíner, ob. cit., pág. 171) (del dictamen de la Asesoría de Cámara).

Por lo expuesto, y oídos los Sres. Fiscal y Asesor de Menores de Cámara, el Tribunal resuelve: Revocar la disposición Nº 38/97 del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, debiéndose proceder a la inscripción del menor de autos como B. L. De Césaro Guajardo. Regístrese, notifíquese a los Sres. Fiscal y Asesor de Menores de Cámara y, oportunamente, devuélvase.- H. Daray. C. H. Gárgano. G. S. Álvarez.

Gutiérrez, Néstor Luis c. Iberia y Pozzetta, Marcela del Carmen c. Iberia

CNCiv. y Com. Fed., sala III, 25/02/10, Gutiérrez, Néstor Luis c. Iberia Líneas Aéreas de España S.A. y Pozzetta, Marcela del Carmen y otro c. Iberia Líneas Aéreas de España S.A.

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Turquía – España – Argentina. Retraso. Pérdida de conexión. Overbooking. Falta de prueba. Incumplimiento culposo. Responsabilidad. Daño moral.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 28/05/10.

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de febrero del año dos mil diez, hallándose reunidos en acuerdo los señores vocales de la sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos "Gutiérrez, Néstor Luis c. Iberia Líneas Aéreas de España S.A. s. daños y perjuicios" y "Pozzetta, Marcela Del Carmen y otro c. Iberia Líneas Aéreas de España S.A. s. daños y perjuicios", y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Recondo dijo:

I. En autos está fuera de controversia que Néstor Luis Gutiérrez, Marcela del Carmen Pozzetta y Gustavo Federico Prat debían viajar desde la ciudad de Estambul hasta el Aeropuerto Internacional de Ezeiza a bordo de dos vuelos: el primero de ellos -N° 6965- partía el 14 de octubre de 2006 con destino a Madrid, desde donde debían abordar a las 00:10 horas del 15 de octubre el vuelo N° 6843 que los trasladaría a Buenos Aires, arribando a destino final a las 06:00 horas. El primero de los aviones partió de Estambul con una demora cercana a las 3 horas; así, al arribar al aeropuerto de Madrid, la partida hacia Buenos Aires fue reprogramada en el vuelo N° 6847 para las 12:10 horas, esto es, doce horas más tarde de lo previsto (ver prueba documental acompañada por la actora, que obra en sobre reservado y en este momento tengo a la vista; reconocimiento de los hechos efectuado por la demandada a fs. 29/vta. y 53; y declaración testimonial de fs. 56/57; todo ello de la causa acumulante N° 9.583/07 "Gutiérrez, Néstor Luis c. Iberia Líneas Aéreas de España S.A. s. daños y perjuicios", a la que de aquí en adelante haré referencia, salvo aclaración en sentido contrario. Ver, asimismo, fs. 2/10 y 40/vta., punto IV, de la causa acumulada N° 11.769/07 "Pozzetta, Marcela del Carmen y otro c. Iberia Líneas Aéreas de España S.A. s. daños y perjuicios" -conf. nota de acumulación de fs. 35-).

El señor juez de primera instancia reconoció el derecho de los actores a percibir la suma –cada uno de ellos- de $ 1.500 en concepto de daño moral, monto al que adicionó intereses desde la notificación de la demanda y las costas del juicio. Para así decidir, el sentenciante consideró que por razones ajenas a la voluntad de los actores y atribuibles a la demandada –que había incurrido en un incumplimiento culposo de sus obligaciones-, aquéllos no habían podido contar plenamente con el servicio de transporte contratado (fs. 81/86).

Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora (ver recurso de f. 89, concedido a fs. 90); expresó agravios a fs. 97/104vta., los cuales fueron contestados a fs. 106/109vta.

II. A los fines de dar una acabada respuesta a los planteos que la recurrente efectúa a fs. 97/104vta., debo comenzar por señalar que la primera cuestión radica en determinar el motivo de las doce horas de demora que sufrieron los actores hasta su arribo a destino final. Ello, en virtud de la disparidad de versiones aportadas por cada una de las partes. En efecto, según la accionante, a los pasajeros les fue imposible abordar el vuelo desde Madrid hacia el Aeropuerto Internacional de Ezeiza –previsto originariamente para el 15 de octubre de 2006 a las 00:10 horas- en virtud de que la demandada había incurrido en el denominado overbooking, esto es, la sobrevenía de pasajes de una aeronave en un número mayor de la capacidad con la que realmente cuenta el aparato (ver escrito de inicio, fs. 4vta., punto III, tercer párrafo; fs. 6, quinto párrafo; fs. 6vta./9vta., punto IV). A su turno, la aerolínea, que no niega que los demandantes hubieran experimentado la demora que dio origen a las presentes actuaciones, funda el imprevisto en la circunstancia de que aquéllos no llegaron a tiempo a la Terminal para abordar el avión; así, al haber partido desde Estambul con tres horas de demora, arribaron al aeropuerto de España con sólo unos minutos de antelación a la salida del vuelo, lo que los imposibilitó de embarcarlo y determinó que tuvieran que esperar hasta la próxima salida, prevista para el 15 de octubre a las 12:10 horas (ver escrito de responde, fs. 29/vta., punto IV).

Pues bien, lo primero que debo poner de relieve es la orfandad probatoria evidenciada en la causa, pues –más allá de los dichos de las partes- la única prueba aportada por la actora en sustento de su pretensión consiste en la declaración testimonial del señor José Enrique Ruggieri, a quien los actores conocieron en el aeropuerto de España, toda vez que aquél se encontraba –precisamente- en la misma situación que éstos (ver declaración de fs. 56/57).

En estas condiciones, de acuerdo al relato de los hechos efectuado por los litigantes y a la –reitero- escasa prueba aportada a la causa, me inclino por tener como cierta la versión de los acontecimientos aportada por la aerolínea demandada, esto es, que no se trató de un supuesto de overbooking del vuelo que partía desde España con destino a la Argentina, sino que los pasajeros arribaron a la terminal aeroportuaria con una antelación insuficiente –aproximadamente 15 minutos- para abordar la aeronave en cuestión, toda vez que arrastraban un retraso cercano a las tres horas desde la partida del primer avión procedente de Estambul.

Ello ha sido así expresamente reconocido por los demandantes en su escrito de inicio (ver f. 5, párrafos primero y tercero; f. 6, quinto párrafo). Por otra parte, debo poner de resalto que la actora alude a un documento emitido por la demandada en oportunidad de brindarle los correspondientes servicios de hotelería y traslado hasta la partida del vuelo definitivo, documento éste que –según alega- reconoce expresamente que la demora respondió a un supuesto de overbooking (ver demanda, fs. 7, tercer párrafo). Entiendo que el voucher al que la accionante hace referencia es el que fue por ella ofrecido como prueba documental (ver fs. 13, punto VII, apartado 3-e), que obra en sobre reservado y en este momento tengo a la vista. Pues bien, en dicho documento no figura –a contrario de lo pretendido por la recurrente- referencia alguna a la supuesta "sobreventa", consignándose –por el contrario- como motivo de la expedición del voucher el retraso del vuelo proveniente de Estambul (ver casillero "Observaciones").

De modo tal que debe hacerse hincapié en la circunstancia desencadenante de la cuestión, en la que –reitero- están de acuerdo las partes, cual es la demora original en el primer tramo (Turquía-España) del vuelo programado.

En el contexto antedicho, y a contrario de lo que postula la actora, no puede endilgarse a la demandada un incumplimiento contractual que pueda ser calificado de doloso (arg. art. 521 del Código Civil), puesto que –como quedó dicho- no se ha demostrado que aquélla hubiera incurrido en una inobservancia deliberada de las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de transporte. Cabe aquí hacer referencia al informe elaborado por el apoderado de la IATA (“Internacional Air Transport Association”), el cual luce a f. 74 (asimismo, f. 88 de la causa acumulada N° 11.769/07 "Pozzetta, Marcela del Carmen y otro c. Iberia Líneas Aéreas de España S.A. s. daños y perjuicios") y da cuenta de que "a escala mundial, las líneas aéreas se reservan el derecho de modificar los horarios de sus vuelos por distintas razones"; en Argentina, según el contrato de transporte vigente, los horarios "están sujetos a modificaciones sin previo aviso".

La distinción antedicha no es menor, puesto que –si bien la responsabilidad de la demandada está acreditada- las consecuencias del incumplimiento contractual doloso difieren del culposo en virtud de la extensión del resarcimiento debida al damnificado en uno y otro caso (conf. arts. 520 y 521 del Código Civil).

Lo dicho conduce –sin más- a la desestimación de los dos primeros agravios de la recurrente (ver fs. 97/101vta.), por lo que debo ingresar en el análisis del monto reconocido por el a quo en concepto de daño moral (ver fs. I01vta./103, tercer agravio), esto es, $ 1.500 para cada uno de los tres actores (ver fs. 85vta., segundo párrafo, del decisorio en crisis).

Un correcto enfoque de la cuestión requiere recordar, en primer término, que en el sub lite no nos encontramos frente a un incumplimiento voluntario y deliberado por parte de la empresa demandada del contrato de transporte que permita calificarlo de doloso y que obligue a aquélla a responder por las consecuencias dañosas –tanto inmediatas como mediatas- que el hecho le haya causado al pasajero al no poder embarcar (art. 521 del Código Civil). De esta manera, la situación bajo juzgamiento encuadra en la previsión del art. 520 del Código Civil, es decir, un supuesto de incumplimiento culposo de la obligación –calificación que no libera de responsabilidad a la demandada-, por lo que la extensión del resarcimiento se limita a las consecuencias inmediatas y necesarias de la inejecución, que son las que resultan según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 del ordenamiento legal citado).

Sentado lo anterior, concuerdo con el reconocimiento a los actores del derecho a percibir una indemnización por la demora sufrida, pues –más allá de que la pérdida de la conexión España-Argentina no se debió a la sobreventa de pasajes- lo cierto es que el retraso por desperfectos técnicos del primer avión que partió de Estambul le es imputable sólo a la empresa de líneas aéreas, la cual –en principio- compromete la responsabilidad de la comitente si se ha obligado a un resultado a cumplir en tiempo y lugar propios (art. 1068 del Código Civil), salvo que medie un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, que en el sub lite no ha sido alegado ni probado. Y si bien la demora originaria de tres horas aproximadamente no tuvo entidad como para causar –por sí- una perturbación significativa en el ánimo de los pasajeros que llegaron al primer destino unas pocas horas más tarde de lo previsto, ella fue suficiente para que se frustrara la combinación con el segundo vuelo y determinó que los actores tuvieran que aguardar doce horas en España hasta ser trasladados a su destino final en Buenos Aires.

En este orden de ideas, y según pacífica jurisprudencia de este fuero, no puede soslayarse que la pérdida de tiempo –que no es otra cosa que pérdida de vida- causada por quien presta el servicio de transporte aéreo internacional constituye un daño cierto y no conjetural, que involucra siempre una acentuación indudable del estado de estrés que consciente o inconscientemente padecen los pasajeros (conf. sala II, causas 8460/95 del 12/09/96 [Gaudencio, Beatriz Susana c. Lan Chile]; 5667/93 del 10/04/97 [Blanco, Margarita S. c. Viasa Venezuelan International Airways]).

Y es precisamente la situación dañosa puntualizada –esto es, el desasosiego y ansiedad, en vez de tranquilidad espiritual, y la pérdida de tiempo y de libertad de los pasajeros, plasmados en la demora en la salida del vuelo contratado, la permanencia en el aeropuerto de un país extranjero, el pernoctar en una ciudad extraña y de paso y la pérdida de la conexión- lo que constituye la consecuencia inmediata y necesaria del obrar culposo de la demandada, que ésta debe resarcir. Por ello, acreditada la demora, hay que dar por sentadas las consiguientes molestias y la angustia padecida por los actores, quienes debieron –reitero- aguardar por un lapso de doce horas para abordar el avión.

En este contexto, teniendo en cuenta las condiciones personales de los apelantes, el lapso de la demora, la atenuación de las incomodidades causadas por el alojamiento y el traslado de los pasajeros, sumado a ello las indemnizaciones otorgadas en causas similares a la presente (conf. sala I, causas 1.611/97 del 31/10/02 [Botindari, José y otro c. Malaysian Airlines]; 9.570/05 del 11/09/07 [Saslavchik, Francisco D. c. American Airlines Inc.]; 12.642/04 del 26/05/09 []; esta sala, causa 6.002/05 del 19/02/08 [Borlenghi, Norberto J. y otros c. Cubana de Aviación]), estimo que la suma acordada por el a quo reviste entidad suficiente para cumplir con la función predominantemente resarcitoria que tiene la reparación del daño moral. Aclaro aquí que a los fines de determinar el quantum de la reparación de que se trata no tengo en cuenta el agravante que para los actores implicó –según alegaron- no haber podido pasar el día de la madre en Buenos Aires, toda vez que ello no configura una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento que deba ser resarcida por la accionada. Propongo de este modo la confirmación de la sentencia en el aspecto que se examina.

III. Se agravia asimismo la recurrente del hito inicial tenido en cuenta por el sentenciante para el cómputo de los intereses, que éste fijó en el día siguiente a la notificación de la demanda (ver fs. 85vta., tercer párrafo, del decisorio en crisis), y que aquélla pretende que sea en el día del hecho, esto es, el 15 de octubre de 2006, o bien –subsidiariamente- desde que la mora quedó configurada, es decir, a partir de la efectiva interpelación extrajudicial efectuada en oportunidad de celebrar las audiencias de mediación (ver fs. 104, quinto agravio).

Considero que asiste razón a la apelante sólo en forma parcial. En efecto, si bien es cierto que los intereses deben computarse desde que la prestación devino imposible –esto es, la fecha de la partida comprometida en el boleto y frustrada por la accionada-, no puede pasarse por alto que el único posible hito inicial a considerar en la Alzada es la celebración de las respectivas audiencias de mediación, toda vez que la actora, en su escrito de demanda (ver fs. 4, punto I, tercer párrafo), aludió a dicha fecha y no a una anterior, como el día del hecho, invocado recién ante esta instancia (art. 277 del Código Procesal).

En consecuencia, corresponde modificar la sentencia en este punto, determinándose como hito inicial para el cómputo de los accesorios las fechas de celebración de las respectivas audiencias de mediación.

IV. La forma en la que se resuelve la cuestión anterior y lo establecido en el art. 279 del Código Procesal, me eximen de tratar el agravio de la recurrente en punto a la imposición de las costas, que el magistrado de grado distribuyó en un 70% a cargo de la demandada y el 30% restante a cargo de la actora (ver fs. 85vta., cuarto párrafo, de la sentencia apelada) y que ésta pretende que sean soportadas enteramente por la aerolínea (fs. 103/104, cuarto agravio).

V. Por los fundamentos que anteceden, corresponde confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, y modificarla únicamente en los términos señalados en el considerando III del presente voto.

Las costas de primera instancia se distribuyen en un 80% a cargo de la demandada, y el 20% restante a cargo de la actora, toda vez que las circunstancias del presente caso me permiten apartar del principio objetivo de la derrota consagrado en el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En efecto, si bien es cierto que en los casos de daños y perjuicios la parte sólo puede efectuar una mera estimación del resarcimiento –quedando el resultado final librado al prudente arbitrio judicial-, no lo es menos que en el supuesto de autos no sólo la actora percibe un monto considerablemente inferior al originalmente por ella reclamado, sino que –además- aquélla no ha triunfado en el presupuesto de responsabilidad en el que basó su demanda; recuerdo aquí que el escrito de inicio se fundó en el dolo de la accionada, mientras que las constancias de autos llevaron –tanto en la instancia de grado como en la Alzada- a fundar la condena en un incumplimiento culposo de la obligación a cargo de la demandada, con las diferencias en cuanto a la extensión del resarcimiento que ello implica (conf. arts. 520 y 521 del Código Civil). En tales condiciones, encuentro mérito para concluir que el sub lite configura un supuesto de vencimiento parcial y mutuo, lo que torna aplicable el art. 71 del código de rito.

Por la instancia de Alzada, teniendo en cuenta la forma en la que fueron resueltos los agravios de la recurrente, ésta deberá cargar con el 80% de las costas, mientras que el 20% restante se impone a la accionada (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Así voto.

La Dra. Medina, por análogos fundamentos adhiere al voto precedente.

Buenos Aires, 25 de febrero de 2010.-

Y visto: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el acuerdo precedente, el tribunal resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, y modificarla únicamente en los términos señalados en el considerando III del presente voto. Las costas de primera instancia se distribuyen en un 80% a cargo de la demandada, y el 20% restante a cargo de la actora. Por la instancia de Alzada, 80% a la recurrente, mientras que el 20% restante se impone a la accionada (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).-

Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, el monto de la sentencia (capital de condena e intereses; plenario La Territorial de Seguros S.A. c. Staf, del 11/09/97), las etapas cumplidas, fíjase los emolumentos –por ambas causas- del doctor…, en la suma de pesos quinientos ($500).

Por alzada, ponderando el mérito de los escritos presentados y el resultado final de la apelación, regúlase los honorarios del doctor…, en la suma de pesos ciento veinticinco ($125). Asimismo, fijase los emolumentos del doctor…, en la cantidad de pesos ochenta y siete ($87) (art. 14 del arancel vigente).

El Dr. Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- R. G. Recondo. G. Medina.

Parada, Jorge Alberto c. S.A. Argentina de Servicios (Assist-Card). 2º instancia

CNCom., sala D, 16/12/09, Parada, Jorge Alberto c. S.A. Argentina de Servicios (Assist-Card) s. ordinario.

Contrato de asistencia médica al viajero. Viaje a Brasil. Incumplimiento. Reintegro de gastos médicos. Daño moral. Rechazo. Condiciones generales de contratación.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 27/05/10 y en El Dial 09/03/10.

En Buenos Aires, a 16 de diciembre de 2009, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "Parada, Jorge Alberto c. S.A. Argentina de Servicios s. ordinario", registro n° 84293/2002, procedente del juzgado N° 9 del fuero (secretaría N° 18), donde está identificada como expediente Nº 77476, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1°) El señor Jorge Alberto Parada promovió la presente demanda reclamando a S.A. Argentina de Servicios (Assist Card) el reintegro de los gastos médicos derivados del incumplimiento contractual que le atribuyó, como así también el resarcimiento por el daño moral padecido (fs. 51/66).

La sentencia de primera instancia –dictada a fs. 750/757- admitió parcialmente la demanda condenando a Assist Card al pago de la suma de $ 950 con más los intereses y distribuyó las costas por su orden. Para así concluir entendió la juez a quo, en primer lugar, que si bien no se encontraba controvertido que el actor con fecha 16.8.01 había contratado los servicios Premium de asistencia ofrecidos por Assist Card, había que determinar si correspondía el reintegro de las sumas que el actor dijo haber abonado en concepto de gastos médicos. En este sentido sostuvo que, si bien los gastos derivados de la atención médica que el actor recibió de urgencia en la ciudad de Riberâo Preto, estado de San Pablo, República Federativa de Brazil, debían ser reconocidos por no () estar puntualmente controvertidos con el alcance que requiere la norma contenida en el artículo 356, inc. 1, del Código Procesal, distinta debía ser la solución con relación a los gastos derivados de la internación en la Clínica da Serra de la ciudad de Río de Janeiro. Y esto es así por cuanto, en los términos del artículo 377 del Código Procesal, cupo al actor proporcionar los elementos necesarios para una correcta verificación de los servicios que pretendía le fueran reintegrados. En tal sentido, estimó que la presentación de la historia clínica era razonablemente exigible en el marco de la documentación requerida por las cláusulas contractuales, siendo carga del actor acompañarla al expediente. Como consecuencia de haberse omitido lo anterior, entendió la magistrado de grado que no se probó la existencia de conducta antijurídica alguna, ni de negligencia por parte de la empresa demandada que permita atribuirle responsabilidad, siendo lo anterior suficiente, en su opinión, para desestimar el reclamo de autos en lo atinente al reintegro de los gastos sufragados en la ciudad de Río de Janeiro como así también el daño moral. En suma, entendió que la demanda solo debía prosperar por la suma de $ 950 correspondientes a 5 consultas médicas realizadas a domicilio y un examen y radiografía de abdomen realizados en la ciudad de Riberâo Preto (recibos de fs. 315 y 319).

2°) El actor apeló contra el pronunciamiento reseñado (fs. 764).

Expresó sus agravios en fs. 772/776, sin que ellos recibieran respuesta por parte de su contraria.

Al fundar su apelación el actor básicamente cuestionó el hecho de que la juez a quo rechazara el reintegro de los gastos médicos que debió afrontar como consecuencia de su internación en la ciudad de Río de Janeiro, como así también la indemnización pretendida por el daño moral padecido.

3°) Para comenzar, corresponde señalar que las partes son contestes en cuanto a que el actor contrató el servicio de asistencia al viajero correspondiente a la tarjeta Assist Card Premium n° 5403261875018. A través de este contrato, y según palabras transcriptas por la demandada, Assist Card "… pone a disposición del contratante, previo pago por parte de este de una suma de dinero y sin necesidad de efectuarse ningún tipo de exámenes médicos, un servicio de asistencia al viajero consistente en cubrir, por medio de una red organizada, la atención médica por problemas de salud que el contratante pudiera sufrir durante el viaje…" (fs. 214/214vta.).

El escenario que se presenta en estas actuaciones es el siguiente.

El actor relató que el día 4 de octubre de 2001, encontrándose en la ciudad de Riberâo Preto, Estado de San Pablo, sufrió una descompensación que lo obligó a reposar en el hotel en donde se estaba hospedado. Manifestó que tuvo que ser atendido por un médico particular, quien le ordenó la realización de ciertos estudios de abdomen. Dijo que, en ese momento, se comunicó telefónicamente con Assist Card y que la operadora le informó que en esa ciudad la empresa no tenía profesionales ni establecimientos en donde pudiera ser atendido. Transcurridos cuatro días, y al ver que el cuadro clínico persistía, informó que decidió partir hacia Río de Janeiro, confiando en que Assist Card le prestaría allí una asistencia adecuada. Sin embargo, al arribar a esa ciudad, sufrió una descompensación aún mayor y fue internado de urgencia en la Clínica da Serra, en donde permaneció durante 54 días, de los cuales 14 estuvo en terapia intensiva. Manifestó que recién cuando salió de terapia intensiva –a los 14 días de la internación-, se comunicó con Assist Card, quien le informó que dado que la situación se encontraba controlada, debía reclamar el reembolso de los gastos una vez que estuviera en la ciudad de Buenos Aires (fs. 52 vta./54).

Assist Card al contestar la demanda negó la versión de los hechos relatados por el actor y expuso una versión propia de lo ocurrido. Señálase, al respecto, que el dato de mayor trascendencia aportado por esta parte radica en el hecho de que el actor se habría comunicado telefónicamente con la operadora de Assist Card en dos únicas oportunidades: la primera, cuando se encontraba en el hotel de Riberâo Preto y ya había sido atendido por un médico particular; la segunda, cuando ya se había retirado del nosocomio en Río de Janeiro sin el alta médica correspondiente y sin firmar el acta de retiro por propia voluntad (fs. 214/215vta.).

4°) Señalado lo anterior, cabe ahora si ingresar en el estudio de los agravios ensayados por el actor.

Como ya se reseñó, la sentencia de primera instancia rechazó el reembolso de los gastos médicos en los que incurrió el actor en la ciudad de Río de Janeiro bajo el argumento de que, al no ser acompañada la historia clínica, hubo de su parte incumplimiento de la obligación contractual de aportar aquellos elementos necesarios para una correcta verificación de los servicios médicos cuyo reintegro pretende.

Surge aquí la primera cuestión a elucidar: ¿era un requisito sine qua non para el actor presentar la historia clínica para que le sean reconocidos los gastos médicos erogados?

Veamos.

Dentro de las condiciones generales del contrato suscripto por las partes, surgen las obligaciones a las que está sometido el beneficiario o titular de la asistencia médica. En lo que aquí interesa, la cláusula 7°, punto c), dispone que el titular deberá "proveer la documentación que permita establecer la procedencia del caso, además de todos los comprobantes originales de gastos reembolsables por Assist-Card y toda la información médica… que eventualmente le sea necesaria a Assist-Card para la prestación de sus servicios" (fs. 115).

De los antecedentes de autos surge que el Sr. Parada al promover la demanda acompañó como prueba documental, entre otras, un resumen de la historia clínica N560 expedido por la Clínica da Serra, como así también una factura expedida por el mismo nosocomio.

La demandada no desconoció puntualmente esa documentación pero entendió que ese resumen médico resultó "escueto e insuficiente" (fs. 218) para poder determinar, o mejor dicho, para poder precisar las dolencias padecidas y el tratamiento seguido, juzgando por lo tanto imprescindible contar con la historia clínica completa a los fines de evaluar la posibilidad de reintegrarle al actor los gastos médicos erogados.

Ahora bien, tal como ya fue expresado más arriba, el actor acompañó un resumen de la historia clínica expedido por la Clínica da Serra. De ese documento se desprenden ciertos datos relevantes, como ser: la fecha de ingreso y egreso de la clínica -8 de octubre de 2001 al 1 de diciembre del mismo año-; el nombre y apellido del paciente; una breve descripción de los síntomas experimentados por el Sr. Parada al ingresar a la clínica (fiebre, somnolencia, sudor, cólicos gastrointestinales severos e hipertensión arterial); los estudios médicos realizados durante su internación (análisis de laboratorio, radiografías y ecografía abdominal); el diagnóstico médico (cuadro gastrointestinal agudo y un foco infeccioso de gran importancia); la cantidad de días que tuvo que permanecer en terapia intensiva (14 días); las drogas que le fueron suministradas por padecer el Estreptococo beta emolítico; la cantidad de días que se mantuvo al paciente en observación (40 días); las dolencias derivadas del diagnóstico (pérdida de peso y debilitamiento sistémico general, sangre oculta +, melena a repetición, úlceras en gastro, duo y colédoco con importante herida en la mucosas intestinales); el informe de que el Sr. Parada recibió el alta de la internación sin consentimiento médico (fs. 100/101).

Si bien de dicho resumen no se desprende un detalle pormenorizado de cada uno de los síntomas padecidos por el actor día por día, ni los tratamientos otorgados, los datos allí consignados son suficientes como para conocer las dolencias padecidas, el diagnóstico y el tratamiento sugerido. Máxime cuando, por otro lado, los datos consignados en ese resumen de historia clínica contestan cada uno de los puntos propuestos por la demandada al momento de ofrecer como prueba anticipada el pedido de la copia certificada de la historia clínica (fs. 221).

Con lo cual, y de conformidad con la regla de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal) corresponde tener por acreditados los gastos médicos que el actor reclama en estas actuaciones por la internación en la ciudad de Río de Janeiro. Al efecto, nótese que de la factura acompañada por el actor surge en forma discriminada cada una de las prestaciones otorgadas al paciente y los conceptos por los cuales se le facturó el importe total de R$ 40.364,10 (fs. 102).

Entonces, se podría concluir que, a diferencia de lo argüido por la demandada, el actor dio acabado cumplimiento a las obligaciones a las que se había comprometido al suscribir el contrato puesto que acompañó toda aquella documentación que tenía a su alcance para lograr acreditar los gastos desembolsados.

En virtud de lo expuesto, el agravio en este punto tendrá favorable acogida con el efecto de quedar reconocidos los gastos médicos que el actor debió afrontar por su internación en la ciudad de Río de Janeiro. En consecuencia, la demanda prosperará por la suma de $ 44.633,99 (importe que resulta de la conversión del consignado en la factura de fs. 87 a la cotización resultante de fs. 105, a la cual el actor sujetó su reclamo en moneda nacional –ver fs. 57 vta.-), con más los intereses que se liquidarán conforme a las pautas establecidas en la sentencia de grado, y que no fueron materia de agravio ante este Alzada.

5°) Resta considerar el agravio referente al daño moral.

En este sentido cabe señalar, teniendo en cuenta el carácter restrictivo que tiene la indemnización del daño moral en el ámbito contractual, que no se advierten elementos que permitan otorgar indemnización por este rubro.

Es que, el actor no ha producido prueba alguna tendiente a demostrar el daño moral invocado, lo cual obstaculiza su procedencia pues en materia contractual (ámbito en el que indudablemente se inscribió la demanda de autos) el perjuicio extrapatrimonial no se presume y es carga del pretensor su prueba concreta (conf. CNCom. Sala A, 11/9/01, "Tomás, Celestino Antonio c. Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s. ordinario"). Y ello es así, puesto que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. CNCom. Sala A, 30/8/95, "Criado c. Federación Patronal Cooperativa de Seguros"; íd. Sala A, 22/9/00, "Sprint TV S.A. c. Club Obras Sanitarias de la Nación s. cobro de pesos"). De ahí que la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciara su procedencia, debiendo procederse con estrictez (art. 522 del Código Civil; CNCom. Sala E, 6/9/88, "Piquero, Hugo c. Banco del Interior y Buenos Aires").

Por otro lado, y como razonamiento coadyuvante al anterior, cabe recordar que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.84; 5889/93 del 11.2.97; 1264/94 del 15.7.98, 1088/93 "Astilleros Sudestada SRL c. Cirio, Ricardo Orestes y otro s. daños y perjuicios", del 22/12/98; íd., causa 16.096/96, "Ruíz, Susana Lucrecia y otro c. Banco de la Nación Argentina s. incumplimiento de contrato", del 19/9/2000; CNCom., esta Sala, in re: "Aime, Aníbal Raúl y otro c. HSBC Bank Argentina SA y otro s. ordinario", 22/12/08).

En función de todo lo expuesto y considerando que no ha habido una prueba concreta de la existencia del daño moral, corresponde desestimar el agravio vertido sobre este aspecto.

6°) Atento el resultado de la litis y lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, las costas de ambas instancias deben correr a cargo de la demandada vencida sustancialmente (art. 68, primera parte, Código Procesal). Recuerdo, en este sentido, que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio; y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es notorio que las costas deben ser impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido hubiera sido exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. esta Sala D, 30/7/82, LL 1982-D, p. 465; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, t. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985).

7°) Por lo expuesto, si mi voto es compartido por los distinguidos colegas del Tribunal, deberá admitirse parcialmente la apelación del actor con el efecto de hacer lugar a la demanda con los alcances expuestos en el considerando 4°. Las costas de ambas instancia deben correr a cargo de la demandada vencida (art. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: a) Admitir parcialmente la apelación del actor, y hacer lugar a la demanda con los alcances expuestos en el considerando 4°. (b) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal). Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.- P. D. Heredia. J. J. Dieuzeide. G. G. Vassallo.

Parada, Jorge Alberto c. S.A. Argentina de Servicios. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 9, secretaría 18, 16/09/08, Parada, Jorge Alberto c. S.A. Argentina de Servicios s. ordinario.

Contrato de asistencia médica al viajero. Viaje a Brasil. Incumplimiento. Reintegro de gastos médicos. Daño moral. Rechazo. Condiciones generales de contratación.

La sentencia fue parcialmente modificada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 26/05/10.

1º instancia.- Buenos Aires, 16 de septiembre de 2008.-

Y vistos: Los presentes autos caratulados "Parada Jorge Alberto c. S.A. Argentina de Servicios s. ordinario" (Expte. 77476, Secretaría nro. 18), en estado de dictar sentencia definitiva, resulta:

En fs. 51/66 se presentó Jorge Alberto Parada por derecho propio y promovió demanda contra S.A. Argentina de Servicios –Assist Card-, por cobro de la suma de $65.820,49 o lo que en más o en menos resulte de la prueba en concepto de daños y perjuicios, con más su actualización monetaria, intereses y costas.

Señaló que es médico especialista en salud pública y en temas de discriminación infantil y drogadependencia y que en tal carácter y con motivo de los viajes que debe realizar por sus actividades, desde el año 1990 contrata anualmente el Servicio Premium de Assist Card.

Relató que en el mes de octubre de 2001 viajó a la ciudad de Ribeirão Preto, Estado de San Pablo, Brasil a fin de dar conferencias sobre temas educativos y divulgar sus libros, pero que el 04.10.01 se descompuso presentando un cuadro de diarrea, fuertes cólicos abdominales y vómitos y que ante esa circunstancia se comunicó con la empresa demandada quien le informó que carecía de profesionales y establecimientos en aquella ciudad pero que desembolsara los servicios médicos necesarios, que serían luego reintegrados.

Afirmó que permaneció convaleciente en el hotel por cuatro días y que luego de realizarse ciertos estudios médicos en el Instituto de Diagnóstico por Imagen –Santa Casa de Misericordia de Ribeirão Preto- se le diagnosticó una intoxicación, por lo que partió a la ciudad de Río de Janeiro con la convicción de que se le prestaría allí la asistencia adecuada.

Explicó que al arribar a esa ciudad sufrió una descompensación y perdió el conocimiento, siendo internado en la Clínica da Serra –el 08.10.01- donde permaneció por 54 días, 14 de ellos en terapia intensiva.

Alegó que una vez recuperado se comunicó con la demandada a fin de obtener el reembolso de lo abonado, a cuyo fin hizo entrega de las facturas y autorizó a la contraria a solicitar en Río de Janeiro la historia clínica completa que era requerida por ésta.

Reclamó el reintegro de la totalidad de los gastos médicos efectuados indicando que se produjeron como consecuencia del incumplimiento contractual de la demandado y un resarcimiento en concepto de daño moral.

Dejó planteada la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia y ofreció prueba.

Corrido el pertinente traslado, en fs. 213/33 compareció Assist Card Argentina S.A. de Servicios por medio de apoderado, contestó demanda y solicitó su rechazo, con costas.

Reconoció que con fecha 16.08.01 el actor contrató el servicio de asistencia al viajero correspondiente a la tarjeta premium N° 5403261875018 que consistía en poner a disposición del contratante –previo pago de una suma de dinero- un servicio de asistencia a fin de cubrir por medio de una red organizada, la atención médica por problemas de salud que pudiere sufrir el afiliado durante el viaje.

Aseveró que habiendo sufrido una descompostura, el actor no se comunicó con la empresa y contrató por su cuenta los servicios de un profesional médico y que una vez puesto en contacto con Assist Card y manifestando su intención de proseguir su atención con el médico elegido, se le indicó que conservara los comprobantes correspondientes a fin de obtener luego su reembolso.

Negó carecer de profesionales y establecimientos en la ciudad de Ribeirão Preto y destacó que el actor decidió proveerse los servicios médicos por su cuenta.

Aludió a la necesidad de contar con la historia clínica a fin de verificar la dolencia padecida por el actor y adujo que si bien Parada autorizó las gestiones tendientes a obtenerla, la clínica remitió un mero resumen de la misma, que por lo incompleto imposibilitaba resolver el pedido de reintegro de gastos y que habiendo ofrecido sufragar los gastos de un viaje a Brasil a fin de obtener la historia completa, el actor rechazó esa propuesta.

Impugnó los rubros indemnizatorios pretendidos y consideró aplicable al caso la normativa de emergencia.

Ofreció prueba.

Abierta la causa a prueba se produjo la certificada en fs. 706 y posteriormente, previa agregación de los alegatos (fs. 713/9 y 721/6), en fs. 749 se llamaron autos para dictar sentencia.

Y considerando:

I.- En razón de la forma en que ha quedado trabada la litis corresponde determinar si resulta legítima la pretensión del actor tendiente a obtener, además de la reparación del daño moral padecido, el reintegro de la suma que dijo haber abonado en concepto de gastos médicos como consecuencia del incumplimiento del contrato de cobertura del servicio de asistencia al viajero contratado con el demandado.

II.- No se encuentra controvertido que con fecha 16.08.01 Juan Alberto Parada contrató los servicios premium de asistencia ofrecidos por Assist card en los términos que da cuenta la pieza obrante en fs. 112/26.

Ahora bien, sostuvo el actor que la demandada no brindó los servicios de asistencia durante el viaje realizado a Brasil en el mes de octubre de 2001, debiendo en consecuencia proveerse por sí mismo los servicios médicos que habría necesitado con motivo de una descompostura sufrida durante el viaje.

Los alcances de la cobertura están debidamente delineados en las distintas cláusulas del convenio suscripto sin que aparezca controvertida en el sub lite la interpretación que debe darse a sus términos (art. 217 del Código de Comercio). Se encuentran previstas, incluso las situaciones de urgencia, tal como la que habría acontecido en el caso, estableciéndose la necesaria comunicación a Assist Card dentro de las 24 horas siguientes de recibida la atención y superada la emergencia a fin de permitir la comunicación con el centro asistencial para "… controlar en todas sus fases la prestación del servicio…" (v. fs. 112 bis, y Cartilla reservada en fs. 47,"Situación 2"-pag.1- y cláusula 7, b -pag.5-).

De las constancias de autos surge que Parada recibió atención médica de urgencia en la ciudad de Ribeirão Preto, comunicando luego telefónicamente esa circunstancia, tal como se desprende de la desgrabación acompañada por la demandada cuyo contenido no fue concretamente desconocido por el actor. No se infiere de dicha conversación que el requirente hubiere sido afectado en su salud por actitud de la prestadora del servicio con el que se habría comunicado con posterioridad a la dolencia, manifestando incluso su intención de continuar con el mismo procedimiento (v.fs.161/7).

Estos gastos serán pues reconocidos. Es que aun cuando el recibo obrante en fs. 319 pueda parecer excesivo (5 consultas) sin mayor discriminación, lo cierto es que el documento y este reintegro no han sido puntualmente controvertidos con el alcance que requiere la norma contenida en el art. 356 inc. 1 del Código Procesal y por el contrario podrían considerarse consecuencia directa de la conversación transcripta ya mencionada que obra en fs. 161/7.

III.- En cambio, y si bien la posterior internación de Parada una vez en Rio de Janeiro tampoco apareció en sí misma cuestionada por Assist Card, no puede soslayarse que la presentación de la correspondiente historia clínica aparece como una exigencia razonable en el marco de la documentación requerida por las cláusulas contractuales ya reseñadas que estuvieron siempre en conocimiento del afiliado que fue quien presentó el documento en autos y que no puede considerarse suplida con un escueto resumen de la misma (v. fs. 47 y fs. 64).

A pesar de las gestiones realizadas, la Clínica da Serra no pudo ser hallada "… pues en el lugar (…) existe un bar en la planta baja y en la planta alta reside el Sr. Eduardo de Carvalho Brito, quien manifestó que reside allí hace 27 años y negó conocer el nosocomio buscado…" tal como surge del exhorto diplomático (v. fs. 652). Tampoco pudo localizarse línea telefónica alguna a nombre de "… Casa de Saúde (Clínica) da Serra…" (v. fs. 658) ni empresa registrada bajo ese nombre (v. fs. 659 vta.) no constando siquiera en el Catastro Nacional de Personas Jurídicas del Ministerio de Hacienda de la localidad donde se encontraría el nosocomio (v. fs. 659).

Nótese, que bajo ningún punto de vista podría concluirse que este requerimiento desnaturalice la obligación en los términos del art. 37 inc. a de la ley 24.240 pues en razón de los servicios comprometidos no afecta la función del negocio (cfr. Lorenzetti, "Consumidores", Rubinzal Culzoni, 2003, p.247).

Por otra parte, tampoco puede tildarse de abusiva la conducta desplegada por la demandada quien en todo momento puso a disposición de la contraria los medios necesarios para la obtención de la historia clínica, tal como fue reconocido por el propio actor en la demanda y ofrecido expresamente en el expediente en distintas oportunidades durante el juicio (v. fs. 54, 216 vta., 453). Contrariamente, el actor intentó permanentemente eludir la producción de esta prueba sustancial (v. fs. 230, pto. IV, 255 vta., 438, 455).

IV.- Tal como sostiene autorizada doctrina y consagra el art. 377 del Código Procesal, cada parte debe probar en el juicio los hechos que sirven de base a sus pretensiones o excepciones, con independencia del carácter que asuman en el pleito. Este principio, en el esquema de un proceso moderno debe conciliarse con la idea de las cargas probatorias dinámicas en cuya virtud la carga se encuentra en cabeza de quien está en mejores condiciones de producir la prueba (cfr. Peyrano, "Doctrina de las cargas probatorias dinámicas", LL, 1991, B, p.1034 y ss).

Este análisis de la carga de la prueba además de constituir una regla de conducta para las partes, adquiere virtualidad en aquellos casos, como el presente, en que no hay prueba eficaz para suscitar la certeza del sentenciante pues constituye una regla acerca de como juzgar cuando no existe prueba de los hechos sobre los cuales se debe basar la decisión (cfr. Devis Echandia, "Teoría General de la Prueba Judicial", Víctor P. de Zavalía, 1976, t.I, p.424).

En el sub lite precisamente se trata de determinar en contra de quien habrá de pesar la ausencia de incorporación al juicio de la historia clínica de Parada. Y en el contexto aquí reseñado cabe concluir que no puede el actor imputar incumplimiento del contrato a Assist Card si él no cumplió previamente con la conducta a la que estaba obligado contractualmente proporcionando los elementos necesarios para una correcta certificación de los servicios cuyo reintegro se pretende.

Cabe destacar también que a fin de concluir de esta manera ha sido ponderada la conducta procesal de las partes como elemento de convicción judicial conforme señala expresamente el art. 163 inc. 5 del Código Procesal y de acuerdo con lo ya manifestado en los considerandos anteriores (cfr. Fenochietto, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", 1999, t.1, p.598).

Nótese que ni siquiera se trata aquí de indagar acerca de los antecedentes de la dolencia invocada por el afiliado en actitud que podría merecer reproche por violentar la naturaleza asistencialista de la prestación comprometida, tal como sostiene destacada jurisprudencia en el fallo citado por el actor (v. CNCom. sala B, 18.11.97 en "Figowy Alberto s. c. Universal Assistance S.A.) sino de establecer la verdadera existencia de la dolencia invocada, su magnitud y naturaleza de la atención recibida.

V.- En este contexto, no se advierte demostrada la existencia de conducta antijurídica alguna, ni negligencia de la empresa demandada que permita atribuirle responsabilidad en los hechos relatados que habrían generado el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende, quedando así descartado que se encuentre configurado el primer presupuesto de la responsabilidad del deudor que consiste, precisamente, en un comportamiento material en disconformidad con la conducta que le imponía la existencia de la obligación (cfr. Llambias, "Tratado de Derecho Civil", Obligaciones, T. I, 1994, pág. 121).

Esta conclusión resulta suficiente para desestimar el reclamo en este aspecto, como también el daño moral pretendido pues no se advierte que el procedimiento seguido ante la dolencia padecida en Ribeirão Preto se apartara de las condiciones pactadas, tácitamente aceptadas por Parada con su conducta (arg. art. 218 inc. 4 del Código de Comercio), mientras que las circunstancias subsiguientes ya han merecido debido tratamiento en los considerandos que preceden, de los que se desprende la ausencia de responsabilidad de la demandada.

VI.- La demanda prosperará entonces por la suma de $ 950 (fs. 315 y 319) pues más allá del planteo de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia deducido el reclamo fue realizado en esa moneda (v. fs. 51.1). Sobre ese importe se liquidarán intereses desde la fecha de la intimación mediante carta documento copiada en fs. 104 (17.12.01) y hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94 in re "S.A. La Razón s. quiebra s. incidente de pago de profesionales -art. 288-"; id. 25.8.05 in re "Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s. revisión de plenario").

VII.- Más allá del progreso parcial de la demanda y por un importe sustancialmente inferior al que resulta desestimado, en razón de la naturaleza de la pretensión y las particularidades de la cuestión planteada las costas deberán ser soportadas en el orden causado (art. 68 in fine del Código Procesal).

VIII.- Por todo lo expuesto fallo:

1º.-) Admitir parcialmente la demanda deducida por Jorge Alberto Parada y en consecuencia condenar a Assist Card Argentina S.A. de Servicios a abonar a aquél, dentro de los diez días, la suma de $ 950 (novecientos cincuenta pesos) con más los intereses señalados en el considerando VI, desestimando lo demás pretendido.

2º.-) Imponer las costas en el orden causado.

3º.-) Diferir la regulación de honorarios hasta que quede firme la presente.

4º.-) Regístrese, notifíquese por Secretaría y oportunamente archívese.- P. M. Hualde.

Equity Trust (Company) Argentina SA c. Zavala, Horacio Raúl. 2º instancia

CNCom., sala A, 19/11/09, Equity Trust (Company) Argentina SA c. Zavala, Horacio Raúl s. ejecutivo.

Pagaré. Proceso ejecutivo. Excepción de inhabilidad de título. Rechazo. Ley de sociedades: 118, 120. Sucursal. Filial. Distinción.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 21/05/10 y en El Dial 25/02/10.

2º instancia.- Buenos Aires, 19 de Noviembre de 2009.-

Y vistos:

1) Apeló el demandado la resolución dictada en fs. 68/73, en cuanto rechazó la excepción de inhabilidad de título oportunamente articulada.

Los fundamentos fueron expuestos en fs. 77/78, siendo respondidos en fs. 80/83.

2) Del examen del expediente y, en lo que aquí interesa, se desprende que Equity Trust (Company) Argentina SA promovió la presente ejecución a efectos de obtener el cobro del pagaré que luce copiado en fs. 5, el cual fue librado a favor de "Citibank NA, Sucursal Buenos Aires" y luego endosado por "Citibank NA" a favor de la ejecutante (fs. 6/8).

Practicada la intimación de pago, el demandado alegó que la actora no se encontraría legitimada para promover la acción, habida cuenta que siendo el beneficiario del pagaré "Citibank NA, Sucursal Buenos Aires", la firmante del endoso –Citibank NA- no se hallaba habilitada para transmitir el derecho cartular, en tanto ambas entidades resultarían personas jurídicas distintas.

El Sr. Juez de Grado rechazó el planteo, con sustento en que el término "sucursal" refiere a una dependencia con autonomía limitada para celebrar negocios, de modo que no puede inferirse que el endosante del título, no sea la misma persona que el beneficiario, pues es de toda obviedad que actuar en el país, la adopción de forma de sucursal por parte de Citibank NA resulta válida y jurídicamente eficaz.

El recurrente se quejó de esta solución, alegando que la beneficiaria y la endosataria resultarían ser entidades diferentes, con derechos y responsabilidades independientes. Refirió que salvo que una sociedad, dentro de las facultades y representaciones, pueda realizar actos en nombre de otra, se podría hablar de sucursales, mas que en el caso de autos, "es la propia razón social Citibank NA Sucursal Bs. As. la beneficiaria del título cambiario y nada permite sostener que es una sucursal de Citibank NA, pues no se ha acreditado dicha circunstancia".

3) Así planteada la cuestión, cuadra señalar que la excepción de inhabilidad de título opuesta procede siempre que a través de ella se cuestione la idoneidad jurídica del título, sea porque no figura entre los mencionados en la ley, porque no reúne los requisitos a los que está condicionada su fuerza ejecutiva (cantidad líquida, exigible, etc.) o porque el ejecutado o ejecutante carecen de legitimación procesal en razón de no ser las personas que aparecen en el título como acreedor o deudor o porque se ha adulterado el documento o se cuestionan sus formas extrínsecas.

Ahora bien, el quejoso no ha arrimado ningún elemento susceptible de enervar el endoso obrante en el reverso del pagaré ejecutado.

Señálase liminarmente que no hay diversidad de personas jurídicas entre una sociedad matriz y sus sucursales, por lo que siempre se trata de la misma persona jurídica, siendo la sucursal sólo una dependencia separada de la misma casa central, no importando la distancia de la misma a la que se encuentre. Lo que la distingue de las demás formas de descentralización es su relativa autonomía para celebrar negocios, pudiéndosele asignar un capital y contabilidad separadas cuando corresponda por leyes especiales (arts. 118 y 120 LSC). En tal sentido, la sucursal tiene autonomía porque no se la concibe dependiendo para cada operación que realice de lo que la casa matriz disponga o mande ejecutar; para ello debe tener a su frente un representante o factor con las atribuciones necesarias, que usualmente revisten la generalidad suficiente como para permitir un normal desenvolvimiento de la gestión. Sin embargo, esta autonomía es limitada ya que las atribuciones para realizar negocios se circunscriben a determinados tipos de operaciones o actos, con exclusión de otros. Además, el patrimonio de la sucursal pertenece a la casa matriz y, como consecuencia de ello, la casa central responde por las obligaciones de la sucursal en forma directa (véase: Zaldívar Enrique, "Aspectos particulares en la evolución de las sociedades", Vol I, p. 108 y 317 y ss.; Verón Alberto Víctor, "Sociedades Comerciales", T° I, p. 47 y ss.).

Conclúyese de lo expuesto que la sucursal no es independiente de la casa matriz, sino un sector descentralizado de la misma sociedad, por lo que, en definitiva y a diferencia de la filial, carece de personalidad jurídica (véase en igual sentido esta CNCom., esta Sala A, 09.10.07, "Cimentaciones SA c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA s. Ordinario").

4) Asimismo, señálase que el endoso consiste en el acto jurídico que constituye la declaración unilateral y accesoria del título de crédito, por la cual el portador pone en su lugar a otro con carácter limitado o ilimitado, entregando el documento (conf. Cámara, "Letra de Cambio o Pagaré", Tº I, pág. 501).

Desde tal perspectiva, el endoso resulta el medio normal y natural, para transferir los títulos de crédito a la orden, acto por el cual se transmite la propiedad "formal" del título, y como consecuencia, el derecho cartular incorporado que adquiere el portador erga omnes y nadie puede controvertir (conf. ob. citada).

En mérito a estas consideraciones pues, siendo que la argumentación relativa a que Citibank NA Sucursal Buenos Aires y Citibank NA son personas jurídicas distintas se muestra inatendible y que el endoso realizado por esta última a favor de la accionante se evidencia realizado de conformidad con el régimen legal vigente en materia cambiaria, solo se sigue la suerte adversa del recurso.

5) Por todo ello, esta sala resuelve: Rechazar el recurso articulado y, por ende, confirmar el pronunciamiento apelado en lo que decide y fue materia de agravio.

Imponer las costas de Alzada al apelante, dada su condición de vencido en esta instancia (CPCC: 68).

Devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes. La Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- M. E. Uzal. A. A. Kölliker Frers.

Equity Trust (Company) Argentina SA c. Zavala, Horacio Raúl. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 10, secretaría 100, 22/09/09, Equity Trust (Company) Argentina SA c. Zavala, Horacio Raúl s. ejecutivo.

Pagaré. Proceso ejecutivo. Excepción de inhabilidad de título. Rechazo. Sucursal. Filial. Distinción.

La sentencia fue confirmada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 20/05/10.

1º instancia.- Buenos Aires, septiembre 22 de 2009.-

I. Acusó el ejecutante la negligencia de la prueba pericial caligráfica ofrecida por la ejecutada –provista en fs. 32- con base en que el plazo legal para su producción se encuentra vencido (fs. 65).

II. Corrido el traslado pertinente (fs. 66), la ejecutada guardó silencio al respecto.

III. Tal como ha quedado planteada la incidencia, corresponde señalar que con fecha 15/8/08 la causa fue abierta a prueba por 20 días.

La providencia antedicha fue notificada a la ejecutada en fs. 33 (2/10/08), no obstante lo cual ésta no impulsó su producción (art. 549, CPr.).

Corresponde recordar entonces que incurre en negligencia en la producción de un medio probatorio la parte a quien incumbe urgirla cuando, por su inacción injustificada, ocasiona una demora perjudicial en el trámite del proceso (confr. Colombo, Carlos, "Código Procesal Civil y Comercial…", tº III, pág. 410); lo que como es evidente, ha acaecido en autos, pues ha transcurrido más de un año sin que la ejecutada impulsara idóneamente su producción.

En mérito a ello y a lo expuesto precedentemente, declaro la negligencia de la prueba pericial caligráfica ofrecida por la ejecutada.

IV.a) Toda vez que respecto de la ejecución iniciada en autos (fs. 7/8) el ejecutado ha opuesto excepciones de falsedad e inhabilidad de título (fs. 24/26), me abocaré seguidamente al tratamiento de la segunda de ellas, en tanto la primera es rechazada en este acto en virtud de la negligencia decretada precedentemente.

IV.b) La excepción de inhabilidad de título procede siempre que se cuestione la idoneidad jurídica del título, sea porque no figure entre los mencionados por la ley, porque no reúne los requisitos a los que está condicionada su fuerza ejecutiva, o porque el ejecutado o el ejecutante carecen de legitimación procesal en razón de no ser las personas que aparecen en el título como acreedor o deudor; vedando la ley que a través de ella, se discuta la existencia, legitimidad o falsedad de la causa (confr. CNCom., Sala B, "Hernández, José Luis c. Perone, Héctor s. ejecutivo", del 29/5/98, y sus citas).

En el caso, el ejecutado sostuvo que esta defensa es procedente ya que el ejecutante no demostró haber presentado el pagaré al cobro y porque quien aparece como endosante del mismo (Citibank NA) no es quien figura como su beneficiario (Citibank NA Sucursal Buenos Aires).

IV.c) En cuanto al primer argumento, debe recordarse que sobre el ejecutado pesa la demostración de que la fecha denunciada por el acreedor como de presentación al cobro del cartular es falsa, aún cuando el domicilio de pago pactado sea el del acreedor, pues más allá de no resultar de estricta aplicación al caso la doctrina plenaria del caso "Caja de Crédito c. Bagnat" (del 30/8/84), de todos modos la cuestión probatoria encuentra solución en el art. 50, párr. 4to., del Decr.-Ley 5965/63, que pone en cabeza de quien invoca la falta de presentación el "onus probandi" (CNCom., Sala E, "Citibank NA c. Migrabi, Ignacio s. ejec.", del 18/08/89; id., Sala D, "Banco Credicoop Coop. Ltdo. c. Libre, Miguel s. ejec.", del 5/9/85; entre otros). Y no habiéndose demostrado la falta de presentación al cobro del título ejecutado en la fecha denunciada por el acreedor, el argumento analizado debe ser desestimado.

En cuanto a la aparente diferencia existente entre los nombres del beneficiario y del endosante del cartular, debe recordarse que el término “sucursal” refiere a la dependencia con autonomía limitada para celebrar negocios, que posee on contabilidad propia y domicilio especial para la ejecución de las obligaciones allí contraídas (art. 90, Cód. Civil; CNCom., Sala D, “Camilleri, Pascual c. La Primera Cía. de Seguros”, del 26/12/85), de modo que no puede válidamente inferirse que el endosante del título, Citibank NA Sucursal Buenos Aires, no sea la misma persona jurídica que Citibank NA, pues es de toda obviedad que para actuar en nuestro país, la adopción de la forma de sucursal por parte del Citabank NA resulta válida y jurídicamente eficaz.

Así, el sello puesto al reverso del pagaré ejecutado demuestra con suficiente grado de convicción que beneficiario y endosante son la misma persona a los efectos cambiarios aquí tratados (arts. 349 y 386, CPr.).

V. Corolario de lo anterior:

(a) Declárase operada la negligencia de la prueba pericial caligráfica y recházanse las excepciones de inhabilidad y falsedad de título, con costas a la ejecutada (arts. 68/69 y 558, CPr.).

(b) Mándase llevar adelante la ejecución contra Horacio Raúl Zavala hasta hacerse al acreedor íntegro pago del capital reclamado de nueve mil trescientos noventa y siete pesos con 07/100 ($ 9397,07); más sus intereses y costas.

Los accesorios se liquidarán a partir del 22/02/04; empleándose la tasa pactada en el título, hasta el efectivo pago (art. 1197, Cód. Civ.).

Si existieran fondos, o una vez que sean acreditados aquellos en el expediente, las partes podrán presentar liquidación conforme método instituido por el CPr. 561.

Presentada tal liquidación, se agregará directamente al expediente sin más (sólo con la firma del cargo por la Prosecretaria y sin necesidad de otro trámite); y se dispone en este acto el traslado de la misma a la contraparte que no la hubiera presentado, conforme manda el CPr. 561.

Cumplido, seguirá el trámite conforme CPr. 561 y las partes podrán pedir conforme al estado de autos.

En su caso, y consumida la secuencia, la parte interesada podrá pedir la aprobación, lo cual será analizado por el suscripto.

De existir impugnaciones parciales, se considerarán liberados los fondos para el pago de los rubros no cuestionados.

(c) Difiérese la regulación de honorarios para el momento en que se encuentren cumplidas las dos etapas procesales que prevé el art. 40 de la ley arancelaria.

(d) Notifíquese por Secretaría a las partes y regístrese.- H. O. Chomer.

Dresdner Forfaitierung Aktiengesellschaft c. Provincia de San Luis

CSJN, 18/09/01, Dresdner Forfaitierung Aktiengesellschaft c. Provincia de San Luis y otro.

Promissory notes suscriptas en Argentina. Lugar de pago: Italia. Avalista. Provincia de San Luis. Capacidad. Forfaiting. Seguro de crédito a la exportación.

El texto del fallo ha sido remitido por el Profesor G. J. Schötz a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 19/05/10, en Fallos 324:2826, en JA 2002-I, 355 y comentado por G. J. Schötz en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Año IV, Nro. 1, enero-febrero de 2002, págs. 90 a 101 y en DIPr Argentina.

Buenos Aires, septiembre 18 de 2001.-

Vistos los autos: "Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft c. San Luis, Provincia de s. cobro de sumas de dinero", de los que Resulta:

I. A fs. 8/10 se presenta por apoderado Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft A.G. e inicia demanda contra la provincia de San Luis y el Estado Nacional argentino al sólo efecto de interrumpir la prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual.

Expone que Espartaco S.A., empresa radicada en la provincia de San Luis, contrató con Coman S.p.A. de Italia la provisión de maquinarias, equipamiento y servicios para la extracción de mineral de una cantera de propiedad de aquélla ubicada en la provincia mencionada. Igualmente Espartaco S.A. contrató con Mordenti S.N.C., también de Italia, todo lo atinente a la instalación y puesta en marcha de la maquinaria que adquiría. El pago se instrumentó mediante promissory notes suscriptas por Espartaco S.A. (once a favor de Coman S.p.A. y uno a favor de Mordenti S.N.C.), todas avaladas por la provincia de San Luis. Asimismo, la operación obtuvo, por gestión efectuada por el gobierno argentino, la cobertura SACE (Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione) por tratarse de una operación encuadrada dentro del desarrollo minero declarado prioritario por la III Comisión Mixta Argentino Italiana en su reunión del 30/4/1998. Esas promissory notes fueron descontadas por la actora en virtud del aval y la garantía otorgados por la provincia de San Luis y la SACE respectivamente. A su vencimiento y ante la falta de pago –agrega- efectuó los pertinentes reclamos, negándose la provincia a satisfacerlos con fundamento en que el funcionario que los había suscripto no obligaba al Estado provincial. Igual conducta asumió la SACE por entender que la póliza no cubría la situación planteada.

Dice que el primer rechazo de la provincia de San Luis le fue comunicado el 27/8/1992, lo que determinó la necesidad de iniciar esta demanda dentro del plazo del art. 4037 del Código Civil.

II. A fs. 33/79 la actora amplía la demanda y precisa el monto reclamado, que fija en U$S 19.205.760. Dice que "habida cuenta la multiplicidad de personas físicas y jurídicas que intervinieron en el negocio" resulta conveniente su identificación.

Aclara a su respecto que es una compañía financiera residente en Zurich, Suiza, "cuya actividad principal es el descuento de documentos, controlada por el Dresdner Bank AG de Frankfurt, República Federal de Alemania". Este último, que ejerce actividades habituales en nuestro país, es el único propietario de las acciones. Por su parte, Espartaco S.A. es una sociedad constituida e inscripta en el Registro Público de Comercio de San Luis y la emisora de las promissory notes descontadas y no pagadas. En cuanto a las firmas italianas Coman S.p.A. y Mordenti S.N.C., son las que contrataron la venta de la maquinaria y su instalación posterior. Señala también que la SACE es un organismo de derecho público italiano cuyo objeto es la aseguración y financiación de créditos para la exportación de bienes y servicios. Respecto del Estado Nacional dice que fue el que, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, "solicitó y obtuvo ante las autoridades italianas la garantía SACE para las exportaciones de Coman S.p.A. y Mordenti S.C.N., recaudo sin el cual la actora no hubiese descontado los documentos". En cuanto a la provincia de San Luis, afirma que fue la avalista de los pagarés por intermedio de la Subsecretaría de Planeamiento cuyo titular era Domingo M. Romano.

Reseña los antecedentes de Espartaco S.A. a los fines de demostrar la actividad del Poder Ejecutivo provincial tendiente a favorecerla, lo que demuestra el consiguiente interés oficial exteriorizado en su inclusión, antes de su constitución como sociedad regular, en los regímenes de promoción industrial, y pasa luego a describir el negocio llevado a cabo por aquella empresa con las firmas italianas.

Expone que el 7/7/1988 se celebró entre Coman y Espartaco el contrato de suministro ya mencionado por un precio total de U$S 17.670.900, de los cuales U$S 2.650.635 se abonaron anticipadamente contra la emisión por parte del vendedor de un performance bond (garantía del cumplimiento del contrato). El saldo debía abonarse en diez cuotas semestrales vencidas, y destaca la modalidad de los intereses convenidos. Señala que en un solo instrumento se convinieron distintos objetos contractuales, a los cuales se individualizó como "A" y "B". El convenio entraría en vigencia con la firma y después de la aprobación de la póliza de seguro SACE y la resolución positiva del consensus del “medio credito centrale”. El acuerdo con Mordenti tenía como fin la instalación de la maquinaria respectiva por un precio de U$S 3.745.971, pagadero mediante una promissory note, emitida el 31/5/1989, con vencimiento en abril de 1991. Esta operación estaba también cubierta por la póliza SACE emitida el 6/7/1989.

Destaca a continuación el rol del ente público italiano, pues "el contrato entraría en vigencia con la firma y aprobación de la póliza SACE". En tal sentido, dice que es una sección especial para el seguro de créditos para exportaciones del Instituto Nacional de Seguros de Italia, creado por la ley 227 del 24/5/1977. Se trata de una persona jurídica de derecho público con autonomía patrimonial y de gestión con facultades para asegurar y reasegurar los riesgos a que están expuestos los exportadores italianos, cuyas obligaciones, en los límites que fija la ley, tienen garantía del Estado. Entre los riesgos cubiertos se encuentra la "falta de pago por cualquier razón no imputable al operador nacional cuando el comitente sea un Estado, una entidad pública extranjera o una persona privada, cuyo pago tenga garantía de un Estado o entidad pública extranjera, autorizada a tal efecto". Entre las operaciones asegurables están las exportaciones de mercaderías, las prestaciones de servicios, estudios y proyectos y la ejecución de trabajos en el exterior.

Asimismo, destaca las funciones del Instituto Central de Créditos a Mediano Plazo, que efectúa operaciones financieras relacionadas con créditos para exportaciones.

En otro orden de ideas se refiere al otorgamiento de las avales por el gobierno de San Luis y a la gestión de la recordada garantía SACE. Recuerda que "ya hemos dicho que el contrato entre Espartaco y Coman se iba a perfeccionar y entrar en vigencia una vez que se hubiera otorgado la garantía o cobertura SACE", y que la cobertura del riesgo de "falta de pago por cualquier razón no imputable al operador nacional" requiere que el comitente, si se trata de una persona privada, cuenta con la garantía del Estado o una entidad pública extranjera.

Era pues indispensable –continúa- obtener los avales de la autoridad pública, exigencia para cuyo cumplimiento Espartaco solicitó la garantía de la provincia de San Luis, la cual la otorgó por intermedio de la Subsecretaría de Planeamiento avalando todos los pagarés emitidos por aquélla en favor de Coman y Mordenti. Así surge de los documentos emitidos el 15/11/1988 por el titular de esa dependencia, Domingo M. Romano, cuyas firmas fueron certificadas por el escribano público Marcelo Quinzio, y de igual manera del pagaré librado a favor de Mordenti. En total se trata de 12 pagarés que en lo que hace al caso de Coman vencían los días 20 de los meses de enero y julio de cada año, pagaderos en el domicilio del Dresdner Bank AG, Milán con la cláusula sin protesto. El pagaré a favor de Mordenti fue librado con igual cláusula y contra el mismo banco.

Expresa que antes de avalar los pagarés el gobierno provincial pidió al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que a su vez solicitara al embajador de Italia y éste a su gobierno, el otorgamiento de la cobertura SACE, mediante una nota suscripta por el entonces subsecretario de Planeamiento, Reynaldo O. Ojeda, la cual, sin fecha, obra en el expediente administrativo de Relaciones Exteriores y en la causa penal 606 que tramite ante la justicia en lo penal de San Luis. Esa comunicación dio lugar a la intervención de la cancillería argentina ante el gobierno italiano que puso en marcha, en definitiva, el mecanismo que posibilitó el otorgamiento del crédito a las exportaciones de maquinarias y el posterior descuento de los documentos por el Dresdner, que generó el grave daño que origina esta acción. El funcionario provincial solicitó que el proyecto de Espartaco fuera calificado por la embajada argentina ante la SACE para su "inserción en el cupo previsto por Italia para la República Argentina".

El 8 de agosto la cancillería requirió al embajador italiano, mediante nota firmada por el subsecretario de Integración Económica Carlos F. Bruno, que gestionara ante su gobierno la cobertura SACE. Invocó para ello la calidad prioritaria del sector minero según lo resuelto y declarado por la III Comisión Mixta Argentino-Italiana (Roma 30/4/1988), cuyas actas destacan que la "delegación argentina hizo entrega de información sobre el plan de expansión minera, en el cual se detallan los proyectos argentinos en esa área para los próximos años, estableciéndose criterios de prioridad".

Resulta indudable –sigue la actora- que "a la luz de la solicitud del embajador Bruno, que el proyecto Espartaco se encuadraba en el marco de los propiciados por el gobierno argentino en el área de la minería". El mismo funcionario comunicó estos pasos al subsecretario Ojeda, como así también que se había instruido a la embajada argentina en Italia para que adelantara la solicitud ante la SACE. Esto significó que la cancillería aceptaba la competencia de la Subsecretaría de Planeamiento para liderar el proyecto, firmar los avales y solicitar su apoyo al pedido de que interviniera activamente en la solicitud de la cobertura SACE. En este punto, cita otras notas emanadas de la cancillería y destaca que su actividad y el interés público atribuido al proyecto Espartaco por el propio Estado Nacional, que lo llegó a calificar de interés público y concedió franquicias mediante un decreto presidencial, otorgaba "a la operación un respaldo oficial y una apariencia de legalidad que actuó como dinamizador del negocio tanto para la aseguradora, en el otorgamiento de la garantía, cuando para Dresdner en la operación de descuento de los documentos librados por Espartaco y aceptados y endosados por Coman, Mordenti y San Luis".

Con el otorgamiento de la garantía SACE –prosigue- se perfeccionó el contrato según lo que se había previsto en el convenio. A raíz de ello Espartaco, la provincia de San Luis, Coman y Mordenti se dirigieron al Dresdner Bank AG, Milán, mediante notas de texto similar, dándole instrucciones irrevocables respecto a las operaciones realizadas. En ese sentido las indicaciones de Espartaco y la provincia instruyen: a) tener en depósito fiduciario los pagarés; b) poner fecha de vencimiento y el domicilio de pago que sería el de Dresdner Bank, Milán, colocar la fecha del 15/11/1988 como la de su emisión y remitir los documentos al vendedor, cumplidos ciertos requisitos. Respecto de Coman, su nota es similar en lo sustancial, pero agrega que una vez que los pagarés se encuentren a su disposición serán descontados por el Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft de Zurich por medio del Dresdner Bank de Milán, que acreditaría el importe cobrado en favor de Coman. Otras instrucciones se refieren a Mordenti.

En lo que hace a la mercadería, fue importada con ciertas franquicias concedidas por las autoridades nacionales respecto a su introducción temporaria, al diferimiento de pago de los derechos aduaneros por un plazo de 360 días (sumaban U$S 7.900.000), y la aceptación, por el decreto presidencial 2037 del 26/9/1990, de las facturas comerciales para el despacho a plaza. Espartaco obtuvo asimismo, el 23/10/1990, un crédito del Banco de la Nación equivalente a U$S 6.600.000, para cuyo otorgamiento se tuvieron en cuenta razones de interés público. Todos estos actos tuvieron como propósito –asegura- favorecer a la empresa mencionada.

Más adelante se refiere al descuento de los documentos, las condiciones en que se llevó a cabo y su fecha. Todos los pagos fueron efectuados por medio de transferencias de la cuenta que la actora tiene en el Dresdner Bank de New York a la cuenta que en dicha institución tiene en el Dresdner Milán, el que obraba por cuenta y orden de Coman y Mordenti. Dice que en forma previa se requirió autorización a la SACE, la que fue concedida, y acompaña copia del acuerdo de cesión de póliza entre Coman y la actora del 25/10/1989 (debió decir 2/10/1989). SACE autorizó igualmente el pago a Mordenti.

Al vencimiento de los pagarés Espartaco abonó el primero, quedando impagos los restantes. Ello motivó gestiones ante esa empresa, Coman y Mordenti. Por otro lado, el 14/2/1991 Espartaco solicitó a la vendedora la prórroga por quince meses de los plazos vencidos el 20/7/1990, el 20/1/1991 y el 20/7/1991, invocando para ello ciertas medidas económicas del gobierno argentino. Ese requerimiento, trasladado por Coman a SACE y a Dresdner, no fue atendido.

Ante tales circunstancias la actora solicitó a la SACE el pago del seguro en los términos de la póliza ya mencionada y el 1/4/1992 presentó ante las autoridades de San Luis un reclamo por los pagarés a favor de Coman vencidos el 20/7/1990, el 20/1/1991, el 20/7/1991 y el 20/1/1992, al que se agregó el importe del librado a favor de Mordenti reclamado el 7/4/1992.

Ninguno de esos reclamos, presentados en la Casa de la Provincia de San Luis, fue aceptado, e igual suerte corrió el de fecha 20/7/1992.

Por su parte, la provincia instruyó un sumario administrativo en el que la fiscal de Estado dictaminó que la petición de la actora era improcedente por cuanto "el supuesto aval constituye un acto jurídico inoponible al Estado provincial, habida cuenta de que no ha sido otorgado por funcionario competente ni respaldado por instrumento legal alguno, tornándolo en un acto nulo de nulidad absoluta". Destacaba asimismo que el firmante de los pagarés había reconocido en una comunicación al gobernador de la provincia que lo había suscripto a título puramente personal y que era necesario investigar la conducta de Romano, lo que determinó la iniciación de una causa penal.

Con posterioridad Dresdner insistió con sus reclamos a la par que prosiguió sus gestiones ante la SACE, las que resultaron infructuosas.

Sostiene que la negativa de la provincia de San Luis desconoce la actuación de sus propios funcionarios y numerosas actitudes oficiales anteriores y posteriores a los hechos que describe, entre ellas la del propio gobernador, todas demostrativas de la protección con que contó la empresa Espartaco. Asimismo, la reseña de la formación de voluntad y de los hechos muestra a las claras el compromiso vinculante asumido por San Luis al exteriorizar por medio de sus órganos y la intervención de sus dependientes, no sólo el interés provincial por el proyecto Espartaco sino también su expresa manifestación de garantizar financieramente los contratos con Coman y Mordenti. Cita en ese contexto la declaración del propio gobernador Adolfo Rodríguez Saa, en la que destacó la bondad del proyecto, en el que depositaba toda su fe. Ese apoyo se concretó con la firma de los avales y con el significativo respaldo del Estado Nacional. Todo ello hizo que frente a tales actitudes y a esa apariencia la actora descontara los pagarés, lo que, de no existir tales actos oficiales de sostén, no habría hecho.

Cita en apoyo de su pretensión la doctrina y la jurisprudencia elaboradas en torno a la responsabilidad del Estado. En ese sentido, reitera sus conceptos acerca del comportamiento por los dependientes del Estado Nacional y de la provincia e invoca lo dispuesto por el art. 1112 del Código Civil.

Por último, plantea una acción subsidiaria de cobro de los avales para el caso de que la provincia reconozca su validez, y se refiere al principio de buena fe sosteniendo que no puede admitirse que "quien opera en las condiciones dadas como tomador de los documentos, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar (arg. art. 512 del Código Civil), haya podido actuar temerariamente, con negligencia o sin cumplir diligencias ordinarias". La apariencia de legalidad, formada por los distintos pasos dados por el gobierno provincial y por el Estado Nacional –dice- era suficiente para arribar a la convicción de la legalidad de la operación y de la vigencia de los avales certificados notarialmente. Cita doctrina en materia de derecho societario acerca de la teoría de la apariencia y se refiere a la acción que se origina en los avales. Por último, plantea la inconstitucionalidad del art. 25 Constitución provincial.

A fs. 378/379 la actora amplía la demanda por la suma de U$S 1.570.744,20, correspondiente al último de los pagarés librados por Espartaco, cuyo vencimiento operó el 20/1/1995.

II. A fs. 240/262 se presenta la provincia de San Luis y plantea la falta de legitimación para obrar pasiva. Sostiene en ese sentido que la actora funda su pretensión en la pretendida suscripción de los avales, lo que constituye un acto jurídico inválido para obligarla.

En efecto -agrega- el aval en sí constituye un acto jurídico privado y su otorgamiento por parte del Estado provincial sólo puede ser hecho mediante un acto administrativo, que es el único medio idóneo que tiene la administración pública para manifestar válidamente su voluntad. En el caso, el otorgamiento de avales –sobre todo a una empresa privada, sin ningún tipo de participación estatal- es una actividad impropia de la administración pública provincial, por lo que la competencia de los funcionarios para la realización de tales actos debe ser expresa y no puede presumirse. De tal modo, el otorgamiento de garantías por un empleado, que viola su competencia propia como asimismo toda la legislación vigente, no puede constituir un acto válido para obligar al Estado.

Por lo demás, la competencia surge de una norma estatal que la determina, de manera que Romano sólo pudo encontrar justificación a su conducta, fuera de las atribuciones que le son propias, en la existencia de una delegación del órgano superior, la que no aconteció. De manera que la actuación de Romano, que violó la Constitución provincial, el orden y el interés público, resultó de nulidad absoluta.

Niega asimismo la autenticidad de la documentación emanada de sus funcionarios, y de la que hace mérito la actora, e invoca el régimen legal vigente en la provincia, citando normas contenidas en la Constitución, las leyes 3683, 4524 y otras disposiciones complementarias. Concluye en que no existe responsabilidad atribuible a la provincia.

III. A fs. 280/303 contesta la demanda el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Realiza una negativa de carácter general de los hechos invocados y opone la prescripción del art. 4037 del Código Civil. Dice que la postura de la parte actora es la de fijar el comienzo de la prescripción en el día en que la provincia de San Luis dictó el decreto 2180/1992 del 28/8/1992 por el que se rechazaron sus reclamos.

Ese cómputo es, a su juicio, incorrecto porque existen en la causa –y surgen del escrito de demanda- elementos suficientes para contradecirlo. En ese sentido, afirma que el actor entiende que su daño y su consecuente legitimación nacen a partir de la fecha en que se operó el vencimiento de las promissory notes, por lo que cabe concluir que al 24/8/1994, día en el que inició la demanda, se encontraban prescriptos los documentos que habían vencido antes de igual fecha de 1992. Es que -afirma- siendo su actividad usual y habitual las operaciones financieras y el descuento de documentos, el daño consiste en que no se le pague en término una obligación. Por lo demás, la presentación de las notas del 1 y 7 de abril a la provincia indica la exteriorización del conocimiento del daño y, por ende, constituye una argumentación subsidiaria en favor de su tesis de que se habría operado el plazo del art. 4037 del Código Civil.

Pasa luego a contestar la demanda. A manera de introducción aclara que la intervención que le cupo en los hechos que le dieron origen fue absolutamente circunstancial. Explica que con posterioridad a la firma de los tratados de cooperación con la República de Italia debió ser el nexo de aproximación y comunicación entre los países signatarios y su actuación resultaba limitada por sus funciones específicas. Recuerda que entre el 28 y el 30/4/1987 se llevó a cabo en Roma la III Reunión de la Comisión Mixta Argentino-Italiana que estaba prevista en el Acuerdo de Cooperación firmado el 12/7/1979. El mencionado acuerdo contemplaba la participación de la SACE (Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione), cuyo objeto es ser el órgano de cobertura crediticio de las exportaciones italianas, y que se desempeña en tal gestión con total autonomía aceptando o denegando las operaciones que se le presentan.

Era así que en el marco del convenio el Ministerio de Relaciones Exteriores introducía a las autoridades italianas las solicitudes de financiación presentadas por distintos organismos para su consideración por el gobierno italiano y la aseguradora SACE de acuerdo a las prioridades acordadas por las autoridades de ambos países en reuniones previas. En la III reunión ya citada, se fijó entre otras prioridades la expansión minera.

Sostiene que en el caso de autos la participación del Estado Nacional fue ajena a la constitución del negocio. Recuerda que su gestión se inició con la recepción de la nota del entonces subsecretario del Planeamiento de San Luis, Reynaldo Ojeda, dirigida al subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales, Arq. Carlos Bruno, en la que solicitaba la presentación de un proyecto de explotación minera a cargo de la firma Espartaco S.A. y se requería su inserción en los cupos previstos por Italia. Como la solicitud encuadraba en las actividades consideradas prioritarias en la III reunión, se la presentó a las autoridades correspondientes, finalizando de tal manera la participación de la cancillería y el Estado Nacional.

Dice que posteriormente se recibió un cable de la embajada argentina en Italia en el que se consignaban las coberturas SACE asignadas durante el año 1988 y que entre las correspondientes al sector sólo se había aprobado la solicitud de Espartaco.

Reitera que la intervención de la cancillería se limitó a informar a las autoridades italianas y que mal podrían sus funcionarios acordar o solicitar prioridades para operaciones que se concertaban entre el inversor argentino y el exportador italiano. En el caso, no participó en la operación comercial ni en la instrumentación del crédito sino que sólo requirió prioridad para un proyecto minero que le había sido solicitada por un organismo provincial. Menciona la gestión posterior de la cancillería y señala que el Estado Nacional no avaló los documentos ni intervino en la instrumentación de la operación.

Se refiere luego a las especiales características de la actividad del Dresdner Forfaitierungs, que encuadra en el contrato de forfaiting, modalidad desarrollada a raíz de las nuevas necesidades de la actividad económica. Dice que se entiende por forfaiting una operación financiera en la cual un banco u otra institución financiera descuenta, es decir compra un documento comercial, a un valor nominal sin recurso contra el vendedor. El propósito de tales operaciones es trasladar todo el riesgo financiero y crediticio, inclusive la responsabilidad de cobrar la deuda, al forfaiter, recibiendo el vendedor el valor descontado a cambio de un crédito a cobrar. En ese sentido, puntualiza que la sociedad constituida por la actora tiene esa actividad como función principal, como surge del art. 3 de su estatuto social.

Es por ello –afirma- que los pagarés (promissory notes) objeto de la presente operación, que fueron descontados por el exportador en el Dresdner Bank de Milán con recurso, fueron vendidos al Dresdner Forfaitierungs de Zurich sin recurso, lo que extinguió el derecho a accionar contra el seguro, quedando entonces como una operación a forfait en la cual el último tomador solamente puede actuar contra el firmante y avalista. Por ello, la actora carece de legitimación para demandar al Estado Nacional. La modalidad señalada –agrega- surge de los propios documentos descontados.

Hace luego consideraciones sobre la responsabilidad extracontractual del Estado. En ese sentido, cita doctrina e invoca criterios jurisprudenciales destacando que en el caso –y en lo que al Estado Nacional respecta- no se encuentra la necesaria relación causal entre el hecho o acto administrativo del gobierno nacional y el daño por el que se reclama.

A la luz de los antecedentes del caso, concluye, no se advierte cuál ha sido el hecho o el acto del funcionario nacional que impidió que la actora percibiera en su momento el importe de las promissory notes.

En otro orden de ideas, se refiere al monto reclamado y a la demanda planteada con carácter subsidiario. Reitera finalmente los alcances limitados de la intervención de la cancillería y las características de las operaciones de forfaiting.

IV. A fs. 324/362 contesta la demanda la provincia de San Luis.

En primer lugar, realiza una negativa de carácter general, y a continuación da su versión de los hechos.

Con relación a los dichos de la actora destaca que no existió por parte del gobierno provincial ninguna declaración de interés público respecto a las operaciones de la empresa Espartaco y reconoce como cierto el prontuario policial atribuido a su presidente Miguel A. Lucero. Sostiene que en ningún momento la provincia participó en la operatoria comercial entre aquella firma, Mordenti y Coman, y califica de falsos, material e intelectualmente, a los documentos que se hacen aparecer como emanados de funcionarios provinciales. En cuanto a los avales suscriptos por Romano, dice que sirvieron para obtener la garantía SACE, para lo cual fue necesaria su complicidad, y destaca el hecho de que sus firmas fueron certificadas por un notario particular y no, como era menester, por el escribano de gobierno. Dice que el gobierno de San Luis sólo tomó conocimiento oficial de los hechos cuando Dresdner reclamó el pago de los avales, lo que fue rechazado finalmente mediante el decreto 2180/1992, que dispuso, además, el cese en sus funciones de Romano y la iniciación de una causa penal.

Atribuye mala fe a la actora y afirma que no tuvo certeza absoluta de la legitimidad de los avales, como lo demuestra su nota del 7/4/1992. Destaca su actuación en la órbita del mundo financiero como de alto riesgo y dice en ese sentido que no tuvo las previsiones mínimas necesarias respecto de la capacidad de un funcionario de segundo orden para suscribir avales a nombre de la provincia. Destaca como demostración de esa mala fe el hecho de que Dresdner no ha vinculado al incumplimiento que lo perjudica ni al principal obligado –Espartaco- ni a las empresas que descontaron los documentos (Coman y Mordenti). En ese sentido, entiende que al rechazar las presentaciones de la actora, la propia SACE se ha basado en aquella conducta maliciosa.

Por otro lado, dice que la demandante reprocha la conducta de la provincia, ya que a consecuencia de la aparente legalidad de ciertos actos fue inducida a descontar los documentos, lo que no es cierto. Invoca la legislación provincial vigente (constitución provincial, las leyes de ministerios 4524 y 4933, la ley 3683 de contabilidad y disposiciones reglamentarias).

Por último, estudia la situación desde el punto de vista del derecho administrativo, en particular en lo atinente a los conceptos de competencia, función y atribuciones, para concluir que la actuación de Romano vulneró tales exigencias y por ello no compromete a la provincia. Defiende la validez del art. 25 de la constitución provincial.

Reitera la actuación negligente de la actora, sostiene que ningún acto del gobierno provincial justifica la aplicación de la teoría de la apariencia, e insiste en la inexistencia de responsabilidad de su parte.

Considerando:

1º Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º Que corresponde, en primer término, resolver la prescripción opuesta por el Estado Nacional sobre la base de lo dispuesto por el art. 4037 del Código Civil.

En ese sentido cabe recordar que el tribunal ha establecido "que si bien es cierto que en los casos de responsabilidad extracontractual el plazo de la prescripción se computa, en principio, desde la producción del hecho generador del reclamo, su nacimiento está subordinado al conocimiento por parte del acreedor de ese hecho y del daño proveniente de él, conocimiento que debe ser real y efectivo" (Fallos 293:347; 303:384; 308:337; 319:1960).

En el caso, tal circunstancia se cumplió cuando la provincia de San Luis rechazó las solicitudes de la actora, que le reclamó que en su carácter de avalista hiciera frente a la obligación contraída. Esa actitud se exteriorizó mediante la comunicación del 27 de agosto de 1992, por lo que, al tiempo de iniciarse la demanda, no se había cumplido el plazo del art. 4037 del Código Civil (ver anexo 10 "I" acompañado con la demanda).

3º Que para dilucidar este litigio, consecuencia de complejas, prolongadas –y oscuras- negociaciones, resulta de primordial importancia repasar la secuencia cronológica con que se desarrollaron los hechos en los que la actora cree encontrar justificación a su reclamo.

4º Que el 7 de julio de 1988 se suscribió entre Espartaco S.A., con domicilio legal en San Luis (República Argentina), representada por Miguel Lucero, y Coman S.p.A., con domicilio legal en Roma, representada por Roberto Ungaro, un contrato para la compra de "maquinarias, equipos, tecnología e instrumentación del personal requerido para la explotación, instalación y la puesta en marcha de: contrato ‘A’: una cantera, aserradero, maquinarias para mármol y granito; contrato ‘B’: una planta para la elaboración de planchas y bloques de mármol y granito", aclarándose que "los términos y definiciones del contrato son aquellos especificados en el contrato ‘A’ y el contrato ‘B’. El precio total se estipuló en U$S 17.670.900 y la forma de pago en "crédito diferido", "pagadero en 10 (diez) cuotas semestrales vencidas que entrarán en vigencia 6 meses después del embarque de los suministros previstos en los contratos ‘A’ y ‘B’ y serán calculados sobre saldos" (arts. 1 y 3, ver fs. 3830/3832). En lo que aquí adquiere relevancia se disponía: "el contrato entrará en vigor con la firma y después de la aprobación de la póliza de seguro SACE y la resolución positiva del consensus por parte del Medio Credito Centrale".

A su vez, el contrato de suministro "A" precisa aspectos importantes: a) que la modalidad de pago sería un crédito diferido correspondiente a los términos previstos por SACE aplicables a la Argentina, que preveían un anticipo del 15% al contado y el saldo en cuotas semestrales vencidas formalizadas con la emisión de promissory notes (pagarés) emitidas por el comprador y garantizadas por un ente público o privado argentino reconocido por la SACE; y b) que entraría en vigor con la emisión de la póliza de seguros (Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione) SACE y la resolución positiva del consensus por "Medio Credito Centrale" (fs. 3850/3854). Si se recuerda que los términos y definiciones son los especificados en los contratos "A" y "B" (ver art. 1 contrato principal, f. 3831) cabe concluir que su vigencia se formalizaría "con la emisión de la póliza de seguros SACE". Cabe agregar que el convenio fue suscripto en Buenos Aires y en idioma castellano, y que no se ha puesto en tela de juicio su autenticidad.

5º Que poco tiempo después (el 8 de agosto de 1988), según surge del expediente administrativo de la cancillería y a solicitud de la provincia de San Luis (ver nota de f. 61 no desconocida en su autenticidad), el subsecretario de Integración Económica de aquel ministerio, Arq. Carlos F. Bruno, se dirigió al embajador italiano "a fin de solicitarle a través de su intermedio, al gobierno italiano, la cobertura SACE para la adquisición de bienes de capital de origen italiano, en condiciones de consenso, para un proyecto minero en favor de la empresa Espartaco S.A. en la provincia de San Luis", y agregaba: "el objetivo de este proyecto es apoyar el desarrollo minero argentino que fue declarado prioritario durante la III comisión mixta argentino-italiana (Roma 30/4/1988), según consta en la página 15 de la versión española". En efecto, en esa reunión se previeron proyectos en esa área, estableciéndose criterios de prioridad que no incluían por cierto a Espartaco (f. 26) y otros calificados como prioritarios como surgen del anexo F y la lista anexa a fs. 1, 2, 3 y 4. Dos días después, el Arq. Bruno informaba al Lic. Domingo M. Romano, entonces subsecretario de Planeamiento de San Luis, que se había enviado la nota antedicha a la embajada italiana e instruido a la embajada argentina en Roma para que "adelante la solicitud ante la SACE" (f. 61, nota del 10 de agosto de 1988). Esa intervención de Bruno sólo resulta justificada si se admite la encomienda de la gestión que surge de la nota de f. 59 de las actuaciones de la cancillería firmada por el anterior subsecretario de Planeamiento, que era Reynaldo O. Ojeda, en la cual se solicitaba que la "prioridad prevista" fuera enviada a la SACE "en plena conciencia de que será esa institución quien determinará, en definitiva, la factibilidad de la operación".

A su vez, el 22 de agosto de 1988 (ver fs. 63/64), la embajada argentina se dirigió al Ministerio de Relaciones Exteriores italiano refiriéndose a dos operaciones tramitadas por intermedio de la embajada italiana en Buenos Aires. Una estaba relacionada con la empresa estatal Agua y Energía y venía contemplada en las reuniones de la III comisión mixta; la otra se vinculaba con el proyecto Espartaco, cuyo propósito era apoyar el desarrollo minero argentino declarado prioritario en esas reuniones (appoggiare lo sviluppo minerario argentino che é stato dichiarato pririotario).

Con relación a estas gestiones, cabe señalar que mediante el cable CA confidencial 10330/1988, la embajada argentina informó a la cancillería que el proyecto Espartaco había sido el único del sector privado que había obtenido la cobertura de la SACE durante 1988 (fs. 171/172).

Esa habría sido la intervención de ese organismo durante los años 1988/1989.

Cabe agregar, de manera incidental a esta altura del desarrollo, que a f. 65 de esas actuaciones obra una constancia con membrete de la SACE que se refiere a la operación Espartaco-Coman que consigna como data prioritá argentina el 19 de septiembre de 1988, fecha que resulta sugestiva toda vez que es anterior a la propia solicitud del exportador italiano ante ese organismo, que es del 22 de septiembre de 1988 (ver. fs. 3500/3506).

A fs. 1084/1088 se encuentra la declaración testifical del entonces subsecretario de Integración Económica, Arq. Carlos Francisco Bruno. Preguntado sobre qué supuestos debían cumplirse para que la cancillería solicitara el seguro que otorgaba la SACE, los define en su respuesta a la pregunta 5ª, en la cual aclara que una de las modalidades posibles del pedido era el caso de "proyectos privados ‘llave en mano’ que eran solicitados a la cancillería por la Secretaría de Industria o por gobiernos provinciales en el caso que hubiera programas de promoción industrial", como aconteció en el supuesto de Espartaco. Agrega que "en el caso del sector privado los acuerdos eran realizados entre las partes, el gobierno argentino a través de la cancillería solicitaba el estudio del financiamiento por la SACE y ésta decidía si otorgaba o no el financiamiento" (fs. 1084/1084 vta.).

Más adelante aclara que "la función de la cancillería concluía con la presentación del pedido" (f. 1085), lo que reitera al contestar la pregunta 14ª al destacar que aquel ministerio "no tomaba participación en ninguna de las instancias administrativas necesarias para la obtención del financiamiento excepto la presentación al gobierno italiano de la solicitud del análisis del proyecto". Por otro lado, ante la pregunta de la provincia de San Luis sobre si "realizó algún trámite de verificación y/o confirmación respecto de la nota a que hace referencia" (se trata de la presentación ya citada del entonces subsecretario de Planeamiento Reinaldo Oscar Ojeda, agregada a f. 59 del expediente de la cancillería), afirmó que "era de sentido común que una nota mandada por el gobierno de una provincia que acompaña un proyecto de inversión con decreto provincial para la radicación industrial con privilegios impositivos y que es encaminado a la cancillería por la oficina de la provincia en el Senado es un procedimiento suficientemente confiable" (f. 1088). A fs. 1117 vta. del expediente 1859/1994 "Díaz, Jorge L. s. denuncia", que tramite ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 6, el mismo testigo afirmó que "en ningún momento la cancillería analiza la viabilidad del proyecto, limitándose a ser un nexo entre la solicitud de la provincia y los organismos internacionales".

6º Que, por otro lado, Coman iniciaba en Italia las gestiones para lograr la cobertura SACE. Como se dijo antes, el 22 de septiembre de 1988 presentó su solicitud ante ese organismo invocando como garante al governo de la provincia de San Luis (f. 3505), la que generó la actividad interna de ese organismo que se reseña en su informe traducido a fs. 5269/5275 y que culminaría el 2 de octubre de 1989 con la emisión de la póliza 1275/1988.

Si se tiene en cuenta las constancias del informe de la SACE y la constancia de la póliza 1275/1988 (traducción de fs. 5114/5170), se pueden reconstruir los diversos trámites llevados a cabo por las autoridades de ese ente para aquellos años. Las condiciones particulares de la póliza citada (ver f. 3512, versión italiana, f. 5157 de su traducción) demuestran que se consigna como fecha de celebración del contrato Espartaco-Coman el 7 de julio de 1988 y la de aceptación de la garantía por la SACE (data di accettazione della garanzía) el 30 de enero de 1989. La póliza se emitió el 2 de octubre de ese año y se estipuló como fecha de entrada en vigor el 26 de julio (es decir que la póliza tuvo una vigencia retroactiva de más de dos meses).

A su vez, ante la solicitud de la SACE efectuada varios años después, el Ministerio de Relaciones Exteriores italiano aportó algunos datos significativos. Ese informe, según se consigna, fue requerido "a los fines de la etapa instructoria" y tenía como objeto aportar "el resultado de las verificaciones realizadas respecto de la declaración de prioridad o la existencia de eventuales falsedades respecto de la operación de la referencia" (f. 5269). El informe comunicaba: "1) en el acta de la III comisión mixta ítalo-argentina que se reunió en Roma en 30/4/1987, se menciona al sector minero. El proyecto bajo estudio no aparece, por otra parte, enumerado en las listas de proyectos anexos al acta; 2) asimismo, con fecha 8/8/1988 el Ministerio de Relaciones Exteriores argentino envió una nota a nuestra embajada, que ésta a su vez envió a Roma, por medio de la cual se solicitaba la cobertura de SACE para el proyecto Coman-Espartaco cuyo objetivo ‘era desarrollar el sector minero, declarado prioritario por la III comisión mixta’; 3) con fecha 19/10/1988 en el momento de la verificación de las prioridades que realizó la embajada de Buenos Aires con las autoridades argentinas, surgió, por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores argentino, la indicación de una doble serie de listados: el primero referido a proyectos explícitamente mencionados en el acta de la III comisión mixta (y en los cuales –se repite- no aparece el proyecto Coman-Espartaco) y el segundo de proyectos no indicados específicamente en el listado anterior, pero que se refieren a formas de colaboración industrial, a cuya importancia se ha hecho referencia genéricamente en varios puntos del acta de la comisión mixta".

Más adelante el informe aporta datos de relevancia. Dice así que el 2 de enero de 1989 la embajada en Buenos Aires informó de una reunión entre "representantes de la provincia de San Luis y autoridades centrales" en la cual se habrían manifestado juicios negativos sobre la sociedad argentina Spartaco (sic), solicitando que "en caso de que SACE hubiera ya autorizado la cobertura de seguro de dicha operación, ésta fuera reemplazada por otros proyectos que en su momento se nos indicarán" (f. 5271).

El informe ministerial –acompañado por la SACE, se reitera- señala que "como ya es sabido, el comité de gestión en su sesión del 19/1/1989 consideró que no se podía anular la operación, tomando en cuenta la prioridad que en su momento señalaran las autoridades argentinas y que el respectivo contrato que la sustenta ya había sido firmado. En dicha ocasión, el comité consideró también que la única posibilidad de anular el contrato residía en la eventual confirmación, por parte de las autoridades competentes, de que se hubiera verificado la existencia de falsedades en la declaración de prioridad emitida" (fs. 5271/5272). Asimismo, destaca que la SACE había efectuado requerimientos para obtener elementos sobre la autenticidad de la declaración de prioridad que no habían sido respondidos (f. 5272).

A esta altura de los acontecimientos (enero de 1989), resulta sorprendente que la SACE desatendiera esos antecedentes y aceptara el 30 de ese mes la garantía (ver póliza 1275/1988) sobre el frágil sustento de la existencia de una presunta declaración de prioridad que extrae de la nota firmada por el Arq. Bruno (nota 754 del 8 de agosto de 1988), que, como se vio, alude a la prioridad del desarrollo minero argentino sin que la extienda explícitamente a la operación Espartaco-Coman (ver su informe a f. 5291, donde se señalan los elementos tenidos en consideración para otorgar la cobertura).

7. Que las gestiones para la emisión de la póliza 1275/1988 siguieron en los meses siguientes. Sin duda la SACE, que persistió en su afán de cubrir la operación, entendió necesarios nuevos elementos que acreditaran el respaldo oficial de la provincia de San Luis, hasta entonces sólo presente en la mención unilateral de Coman efectuada en su solicitud. Para ello consideró "el compromiso firmado por el Dr. Reynaldo Ojeda, subsecretario de Estado de Planeamiento del Gobierno de San Luis `de garantizar los términos financieros del contrato'" (cuya firma certificaba el escribano Marcelo Quinzio y no la escribanía de gobierno, y que carece de fecha) y la nota del Poder Ejecutivo de la provincia (léase nota de la escribana auxiliar de gobierno Elena Rodríguez de Fernández), que especificaba que la Subsecretaría de Planeamiento comprometía financieramente al gobierno de San Luis y daba sustento a los pagarés emitidos por Mario Domingo Romano, que le fue entregada por Coman y recibida el 20 de julio (ver fs. 5291/5292). Otro elemento que debió tener en cuenta fue la nota dirigida por Coman el 10/7/1989, que tenía como objeto "confirmar que la garantía del gobierno de San Luis será otorgada por medio de la ‘Subsecretaría de Planeamiento’. Dicha subsecretaría asiste y coordina la actividad del gobernador en lo referido a la planificación de las obras de interés prioritario para la provincia, entendiendo en todos los aspectos (incluido el financiero referido a la ejecución de las mismas)". La nota de Coman acompañada la ley provincial 4524 de ministerios (ver fs. 3562/3578 con ello de la SACE), cuya lectura atenta hubiera bastado para poner en tela de juicio un aval como el suscripto por Romano (ver f. 5256). Es importante señalar que en momento alguno la SACE invocó hacer tenido a la vista los pagarés y, por lo tanto, considerado el aval en ellos incorporado. Fue con la recepción de los documentos mencionados que se emitió más adelante la póliza 1275/1988 y ello parece justificar el efecto retroactivo de su puesta en vigencia fijado para el 26 de julio de 1989. Conviene anticipar que el mismo día de su emisión Coman la cedió a Dresdner Forfaitierungs.

Como surge de autos, varios años después la SACE dispuso anular el contrato de seguro de Coman (15/7/1993, ver f. 5297), teniendo en cuenta "la falta de la condición esencial de admisibilidad a la garantía de seguro" (declaración de prioridad del proyecto). La propia SACE reconoce que el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó para esa fecha la "`inmediata rescisión' del contrato de seguro sin esperar más investigaciones" (f. 5296).

Por otro lado, Mordenti presentó ante ese organismo, con fecha 24 de enero de 1989, una solicitud de cobertura sobre la base del contrato del 19 de enero produciéndose la aceptación de la garantía consistente, según la empresa, en el aval del gobierno de San Luis (ver fs. 2926/2928). En este caso, la póliza emitida el 6 de julio de 1989 y cedida en ese mismo día a la actora. La promissory note –se trataba de una sola- fue remitida al Dresdner Milán el 15 de mayo de ese año. Asimismo, el 26 de mayo comunicó a SACE que el aval sobre el documento a su favor había emanado del gobierno de San Luis y había sido firmado por el subsecretario Romano. Esta operación también fue anulada por la SACE.

8. Que en ese contexto corresponde estudiar la intervención que le cupo al Dresdner Forfaitierungs, cuya primera vinculación acreditada con el caso surgiría de las notas del 6 de abril de 1989 dirigidas a Coman y a Mordenti, cuyo texto es semejante en lo sustancial. Dicen que Dresdner Forfaitierungs está preparado para organizar un sindicato de como mínimo tres bancos para "comprar las siguientes promissory notes con recurso a Uds." con sujeción a documentación aceptable y teniendo en cuenta como securities la póliza de SACE que cubra el 85% del capital e intereses para todo riesgo (apéndice en favor de Dresdner Forfaitierungs AG Zurich), bajo lo dispuesto en el art. 14 incs. 1, 2 y 4 ley 227. Se especificaba, asimismo, la tasa de interés aplicable a los cargos por commitment fee y management fee y se advertía que "all signatures (drawee, aval and exporter) to be duly anthenticated by a prime bank" (todas las firmas –librador, avalista y exportador- debían estar autenticadas por un banco de primera línea (ver fs. 4873/4874, 6606/6607). El 8 de mayo de 1989 se produce otra comunicación entre el Dresdner y Coman mediante la cual el primero requiere el envío de una copia de la póliza SACE, solicitud de imposible cumplimiento por cuanto no había sido emitida, y de la que, conviene anticipar, tampoco pudo, por razones de simple cronología, disponer al tiempo de efectuar los primeros descuentos (ver f. 4872). Cabe señalar que la autenticidad de esas notas no ha sido cuestionada y que anuncian la concreción de un contrato de forfaiting, modalidad negocial que, aunque excediendo los alcances del traslado conferido, trata de ser desvirtuada por la actora (ver fs. 318/321). Resulta pues necesario indagar si se configuró en el caso un negocio financiero de ese tipo para apreciar así el grado de diligencia y cuidado con que el Dresdner F. afrontó la operación.

Puede asegurarse que la participación del Dresdner Forfaitierungs asumió tal carácter. No sólo porque esa es su actividad principal (ver escrito de demanda, f. 34) en la cual el Crédit Suisse lo califica de "una de las empresas líderes de Suiza en forfaiting" (f. 773) sino porque, confrontadas las características de su intervención con las notas que distinguen tal modalidad según el Manuel de Forfaiting acompañado por la actora (agregado en autos y traducido a fs. 1430/1454), aparecen semejanzas inocultables. (A modo de digresión no puede dejarse de lado que llama la atención que Crédit Suisse –Schweizensche Kreditanstalt-, que se mostró incapaz de responder a un pedido de informes sobre los usos y costumbres que rigen el descuento de documentos en Suiza, emita por parte de su vicepresidente ejecutivo y gerente en Zurich, C. J. Gmür, el didáctico manual informativo mencionado).

Según lo explica ese documento, "en una transacción a forfait el comprador de la obligación" –repárese que en su nota del 6 de abril el Dresdner se muestra dispuesto a comprar (to purchase)- "explícitamente cede su derecho legal de reclamar ante cualquier dueño anterior de la deuda, a través del uso de la frase ‘sin recurso’ al endosarla". El vendedor de los pagarés –se explica luego- es usualmente un exportador "… que desea transferir el riesgo y la responsabilidad del cobro de la duda al financista de operaciones a forfait y recibir efectivo inmediatamente" (punto 1.1. f. 1431). Por esa razón "a menos que el importador" (léase Espartaco) "sea un obligado de primera clase de indudable solvencia, toda deuda operada a forfait debe llevar una garantía en forma de aval o garantía bancaria incondicional y aceptable al forfaiter". Esta condición "es de extrema importancia debido al aspecto del no recurso del tema; el forfaiter confía en dicha garantía bancaria como su única garantía para otorgar un préstamo" (punto 11. fs. 1431/1432). Estas operaciones –se informa- se constituyen para un negocio a mediano plazo, se llevan a cabo mediante el descuento por adelantado de los intereses por la totalidad del tiempo de vida del crédito y se efectúan con una tasa de descuento previamente acordada. El exportador recibe inmediatamente el efectivo y sólo se responsabiliza por la entrega de los bienes, todos los otros riesgos son soportados por el forfaiter. Esta circunstancia, junto con la naturaleza de la tasa fija de la operación, hacen del forfaiting un servicio atractivo para el exportador, "aunque ocasionalmente un poco costoso a corto plazo" (punto 1.1. f. 1432).

Por lo general –sigue el informe- los importadores que reciben créditos a mediano plazo por los bienes suministrados –así sucedió con Espartaco- quieren distribuir sus pagos a lo largo de todo el período del crédito. A su vez, la vida efectiva del crédito se reduce y "los riesgos del acreedor disminuyen en consecuencia". En el caso de pagarés "esto se logra a través de una serie de letras con vencimientos graduales usualmente distribuidos a intervalos de seis meses de manera que un paquete de forfaiting podría incluir diez pagarés" (la analogía con el caso Coman es evidente: los términos de la operación aluden a un plazo de cinco años con diez pagos repartidos semestralmente como lo propone la nota del 6 de abril de 1989). Para el descuento el exportador endosa los pagarés a favor del forfaiter y se libera de toda responsabilidad por medio de la cláusula sin recurso, y desde el punto de vista del último es posible que invite a un número limitado de inversores a participar constituyendo un consorcio bancario (la nota del 6 de abril ya recordada dice: we are prepared to organize a syndicate of min. 3 banks).

Cuando se trata de operaciones instrumentadas mediante pagarés –lo que supone la cláusula sin recurso- se deberán acompañar de una garantía bancaria normalmente de "un banco, conocido para el forfaiter que reside en el país del importador y que puede asegurar la credibilidad crediticia de éste" (punto 2.5 f. 1436). En ese aspecto, las promissory notes consignaban al dorso pay to the order of Dresdner Forfaitierungs AL/ Zurich without recourse to us (ver las piezas reservadas en secretaría).

El punto 2.6 (f. 1437) explica las negociaciones previas al contrato en las cuales el forfaiter dará "indicaciones generales sobre las tasas de descuento involucradas" (así lo hizo Dresdner en su recordada nota) y la modalidad de la usual comisión por compromiso (commitment fee). El forfaiting supone, también, una tasa de interés fija que evita los riesgos de su movilidad ulterior y de las fluctuaciones de las tasas de cambio. También es dable señalar que en las tratativas iniciales el forfaiter es instruido (punto 2.6) acerca de la necesidad de "conocer los detalles necesarios", expresión que involucra el conocimiento preciso de las garantías que amparan el compromiso financiero a adoptar. Entre los riesgos involucrados en el caso del forfait figura la posibilidad de incumplimiento de garantes gubernamentales (riesgo país). Por último, y en lo que aquí interesa, una serie de 10 pagarés con vencimiento a intervalos de seis meses suelen ser descontados al 8% anual (según el escrito de demanda, los pagarés de Coman se descontaron al 9,1875% y el de Mordenti al 10,875% anual).

Por otro lado, existen elementos concretos de la causa que importan el reconocimiento de Dresdner de la modalidad de su intervención. En efecto, las notas que dirigió al gobierno de San Luis reclamando el pago de los documentos mencionan expresamente que habían sido "comprados por Dresdner Forfaitierungs AG en términos ‘a forfait’" (ver traducciones de fs. 236 y 239). La autenticidad de estas piezas no ha sido cuestionada.

También ilustra sobre el particular el dictamen pericial practicado por el Dr. Aldo Giarrizzo en el exhorto librado a Milán. A f. 4312 (traducción de f. 5828) menciona que los pagarés por un total de U$S 22.965.709,60 fueron consignados a Coman y Mordenti y de éstos giros en blanco al Dresdner Bank AG de Milán, que los envió al Dresdner Forfaitierungs AG de Zurich con 4 órdenes de transferencia para el descuento sin recurso a partir del 7/1989 al 2/1990 (per lo sconto con "without recourse", girate senza ricorso).

Todo lo expuesto indica que la intervención del Dresdner se instrumentó mediante un contrato de forfait. Llama la atención –empero- la reticencia de la actora en la definición conceptual de la operación, por cuanto desistió expresamente del punto 5 de la prueba pericial contable a rendirse en Milán y en Zurich consistente en indagar "cuáles son las normas, usos y costumbres que regulan la práctica del descuento a forfait" en Italia y en Suiza (ver fs. 492 vta./493 vta.; desistimiento a f. 4950 respecto de la prueba en Italia y según surge de los puntos requeridos al experto suizo, fs. 2877/2878). Es también sorprendente que el representante legal del Dresdner Forfaitierungs en la Argentina, al absolver posiciones y ser preguntado sobre si "Uds. tienen gran experiencia en operatoria de descuento de pagarés por el sistema de forfaiting contestara: "que no es cierto" agregando: "el sistema forfait es la compra de un pagaré sin recurso" (posic. 31 f. 6374).

9º Que ese contrato de forfaiting resulta por sus características un negocio jurídico celebrado entre el exportador italiano (Coman) y el Dresdner F. y autónomo respecto de la intervención que le cabe a la SACE, cuya relación con esta institución sólo nació con la cesión de la póliza de seguros a su favor y en los términos propios de esa operación.

La prueba más concluyente de esa característica la da la circunstancia de que los pagarés o promissory notes fueron entregados directamente por Coman y Mordenti al Dresdner Milán. Así lo indican las notas de Espartaco y Coman, más específicamente la de este último, de fecha 31 de julio de 1989, que contenía expresas instrucciones al respecto. A f. 3667 obra su traducción, mediante la cual se sabe que una vez a disposición de Coman los pagarés "se descontarán a Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellchaft de Zurich por medio de ese reconocido banco que procederá a acreditar a nombre de Coman S.p.A. el neto de lo cobrado". También se daban indicaciones para acreditar directamente a nombre de Mordenti las facturas correspondientes.

10. Que se extrae de estas circunstancias la certeza de que se desarrollaron dos operaciones de diversa estructura jurídica que se interrelacionaron en algunos aspectos pero se manejaron en planos diversos. Una es la que motivó la intervención de SACE para dar cobertura asegurativa a la operación de un exportador italiano, para lo cual aquel ente público tomó en consideración como garantía la documentación que le había sido entregada y de la que ya se hizo mérito (ver consids. 6 y 7). La otra, de decisiva relevancia para el caso, es el negocio de forfait, al que apeló Coman para suplir la modalidad de pagos escalonados contemplados en el contrato con Espartaco por la percepción inmediata de su crédito. Para esta operación Dresdner sólo tuvo a la vista los pagarés con el aval de Domingo Mario Romano en su condición de subsecretario de Estado de Planeamiento, cuya firma certificó el escribano Marcelo Quinzio, a cargo del registro n. 73, quien también lo hizo respecto de la firma del representante del librador.

Esta autonomía de la relación negocial Dresdner Forfaitierungs-Coman se inscribe fácilmente en las características que denuncia el Manual de Forfaiting, el que al establecer las condiciones de garantía exige que "sea abstracta, es decir que de ningún modo dependa del cumplimiento del contrato comercial subyacente" (f. 1436, punto 2.5.1).

11. Que ante estas circunstancias cabe considerar si la actora fue diligente en la protección de sus derechos en una operación cuya nota distintiva es poner en cabeza del financista "el riesgo y la responsabilidad" del cobro de una deuda (fs. 1431, 1432, punto 1.1), lo que supone una cuidada evaluación de la credibilidad crediticia del librador del aval ofrecido. En ese sentido, cabe tener presente que en sus comunicaciones a Coman y Mordenti, tras mencionar la necesidad del aval del gobierno de San Luis, la propia actora exigía que all signatures, (drawee, aval and exporter) to be duly authenticated by a prime bank (todas las firmas –librador, aval y exportador- fuesen debidamente autenticadas por un banco de primera línea).

12. Que estas precauciones no fueron posteriormente atendidas por el propio banco. Ningún elemento se ha acompañado que acredite la credibilidad crediticia de Espartaco, no aparecen verificadas –como era elemental y de fácil acreditación- las facultades del subsecretario de Planeamiento, ni llamó la atención que su firma fuera certificada –pese a que los documentos ostentaban los presuntos sellos de la repartición y del propio Romano- por un notario de registro.

El banco actor tiene un representante legal y apoderado general en la ciudad de Buenos Aires, que absolvió posiciones y conocía el trámite seguido en el caso (ver fs. 6374/6375, 6388). Su intervención o un asesoramiento jurídico-financiero medianamente eficaz llevado a cabo en la república (domicilio del librador y un avalista) y basado tan sólo en el estudio del régimen legal institucional de la provincia habría bastado para advertir sobre situaciones irregulares que le podían significar –como aconteció- un eventual desembolso de casi U$S 20.000.000.

En efecto, la constitución provincial, la Ley de Ministerios –que como se recordará SACE tuvo a la vista- y la Ley de Contabilidad contienen previsiones acerca de las condiciones que rodean a un compromiso económico estatal de tamaña envergadura, que, por lo demás, son las que naturalmente resultan exigibles y comprensibles para cualquier persona o institución relacionada con el mundo financiero. Así el art. 144 inc. 15 Constitución de San Luis señala, entre las atribuciones del Poder Legislativo, la de autorizar la celebración de contratos sobre empréstitos de dinero basados en el crédito de la provincia u otros de utilidad pública, a la vez que la Ley de Contabilidad y Administración Financiera (ley 3683) reitera tal principio. Asimismo, se refiere a la potestad del Poder Ejecutivo de avalar operaciones de crédito, la que, sin duda, no es delegable a funcionarios como el subsecretario Romano, titular de una repartición cuyo ámbito institucional era sólo de asesoramiento al gobernador y control sobre los planes y programas específicos de su área (ley 4524 art. 2) y excluían la de suscribir avales, lo que superaba notoriamente el límite de sus facultades normales. Por otro lado, el art. 4 inc. d ley 3978 impone a la Escribanía de Gobierno "legalizar las firmas de los funcionarios que contraten con terceros a nombre de la provincia", a cuyo efecto se deberá llevar un registro. Ante tales precisas prescripciones legales resulta irrelevante la manifestación de la escribana auxiliar de gobierno, Rodríguez de Fernández, vertida en el documento que en copia obra a f. 3605 y cuya autoría se le adjudica, mediante el cual, exorbitando el marco de su competencia funcional, asigna a la Subsecretaría de Planeamiento facultades para empeñar "financieramente al gobierno de la provincia de San Luis".

Por lo demás, la afirmación del representante de Dresdner expuesta en la absolución de posiciones en el sentido de que se habría tenido en cuenta "el seguro de SACE para el otorgamiento de esta operación" se resiente de la circunstancia de que la emisión de la póliza que ponía en vigor el contrato Coman-Espartaco fue posterior (es del 2 de octubre de 1989) a un importante descuento de documentos realizado el 9 de agosto de ese año y que ascendió a U$S 8.344.507,90 (ver traducción peritaje contable en Milán, fs. 5820/5847). Es obvio que el efecto retroactivo asignado a la póliza al 26 de julio no podía ser conocido por ese entonces por la entidad financiera.

13. Que la propia actora pareció convencida de la fragilidad de sus controles acerca de la concreción de la operación. Así lo prueba el desistimiento del último punto del cuestionario propuesto al Dresdner de Milán, consistente en solicitar información "sobre si es de usos y costumbres en la práctica bancaria de descuentos de documentos analizar la autenticidad de las firmas del librador y los endosantes" (ver fs. 491 vta. y 2700, punto IV). Ese temperamento se reiteró respecto de su pregunta a los expertos contables europeos acerca de las modalidades que regían en Italia y Suiza para las operaciones a forfait y en el comportamiento asumido ante el perito designado por el Tribunal de Zurich (ver f. 2700). Allí el experto solicitó al Dresdner la "constancia de los controles de las firmas del girado, avalista, exportador (certificados por un banco de primera línea Prime Bank de acuerdo al contrato)", conforme a las propias previsiones preliminares que había expuesto en su recordada nota del 6/4/1989 (ver consid. 8). El perito destacó también que "en particular hemos solicitado que nos presentara una lista de comprobación de los controles efectuados, la constancia del control de las firmas del girado, aval, exportador y una copia del permiso de importación". Y explicó que ello tenía como propósito "formarnos una impresión respecto de si Dresdner Forfaitierungss AG había actuado con la diligencia debida en la tramitación de estas transacciones" (f. 2887). Ante tal requerimiento el Dresdner, al poner a disposición del experto contable ciertos antecedentes, consideró oportuno aclarar "que no existe lista de chequeo referente a los controles efectuados en su momento; sin embargo, se efectuaron controles" (fs. 2890 vta./2891) destacando, asimismo, "que el Tribunal del Distrito Zurich no formuló preguntas respecto a estos controles y que Uds. no están comisionados ni autorizados de verificar esta pregunta", actitud que suena extraña respecto de una prueba presumiblemente útil a su postura. Aparte, tampoco se ha preocupado la actora de acompañar el contrato de financiación que la vinculó con Coman, citado por la SACE en su informe (f. 6946) y por el perito de Zurich (fs. 2888 vta./2889). Por otra parte, tampoco se mostró diligente en sus gestiones como cesionaria ante la SACE habida cuenta de las razones por las que, en cada caso, el ente se negó a pagar (fs. 6941/6947).

14. Que resulta exigible a la actora, dedicada como actividad principal al descuento de documentos a forfait, un grado de diligencia apropiado para garantizar la eventual percepción de los créditos que asume pagar en una operación que, como se vio, supuso la transferencia a su parte de los riesgos económicos que de ella derivan. Tal afirmación no es sino la reiteración del concepto expuesto por esta Corte en Fallos 308:2461, donde hizo mérito de lo dispuesto por el art. 902 del Código Civil para juzgar, precisamente, el grado de mayor diligencia exigible a una entidad financiera en la contratación de una operación de mutuo. Ello es así, máxime si se considera la magnitud de los intereses en juego y del compromiso patrimonial en que incurría (Fallos 316:382, consid. 11).

Es indudable que el descuento de los pagarés que contaban con el deficiente aval de Romano parece encuadrar en esa situación.

15. Que como la actora propone una estrecha relación entre la gestión de la SACE y su decisión de descontar los documentos fundada, según expresa, en la apariencia de legalidad de la documentación presentada ante aquel organismo, resulta útil –que lo hasta aquí expuesto bastaría para juzgar su conducta- considerar, en ese contexto, algunos aspectos.

A fs. 5820/5847 obra la traducción del informe contable presentado ante las autoridades judiciales de Milán. De sus términos surge que el 11/7/1989, el Dresdner Milán, al cual Coman y Mordenti entregaron los documentos para su descuento por la entidad actora, le envió un pagaré a favor de Mordenti por un importe de U$S 3.745.971 y posteriormente, el 9 de agosto, cuatro a favor de Coman por U$S 8.344.507,90, el 30 de noviembre otros cuatro por U$S 7.245.024,60 y el 9 de febrero tres más, lo que totalizó U$S 19.219.738,60.

A su vez, el Dresdner Forfaitierungss transfirió al Dresdner Milán por intermedio de su filial en New York los siguientes importes una vez operados los descuentos: a) a favor de Mordenti y al cambio del 20 de julio la suma de U$S 2.242.080,70; b) a favor de Coman y al cambio de los días 17 de agosto, 7/12/1989 y 16 y 22/2/1990, U$S 5.809.633,88, 4.159.855,40, 1.510.633,44 y 337242,16, lo que totaliza U$S 11.817.446,88. Esos importes resultan del descuento de los intereses, comisiones bancarias y retenciones. El experto indica que el conjunto de estos documentos se operó "con endosos sin protesto a partir de julio de 1989 hasta febrero de 1990" (ver f. 5828). El gerente general y representante del Dresdner Milán ratificó en su declaración traducida a fs. 5890/5891 que los pagos fueron realizados por ese banco "en nombre y por cuenta del Dresdner Forfaitierungss AG de Zurich".

16. El informe del experto designado por la actora, Dr. Stefano Lorusso, que coincide básicamente con el del perito de oficio, agrega algún dato de importancia respecto del descuento del pagaré Mordenti. Califica a esta operación como la primera de descuento y le asigna fecha del 11 de julio de 1989 aclarando que "la acreditación se efectúa con reserva a la espera de recibir el télex de aceptación de parte de Mordenti de la tasa de interés aplicada" (f. 5622). Otras comunicaciones se emiten el 18 y 19 de ese mes. El 18 Dresdner Forfaitierungss avisa a Dresdner Milán para que acredite U$S 2.242.080,70, pero con reserva de recibir la aceptación de la liquidación por parte de Mordenti, lo que al día siguiente se deja sin efecto para finalmente acreditar el importe en el Dresdner Milán el 20 de julio (fs. 5622/5623). Resulta así la decisión de la actora de llevar adelante la operación sin contemplar siquiera la llegada de la presunta certificación de la escribana Fernández de Rodríguez, que ingresa a la SACE ese mismo día y a la que se adjudicaba, al parecer, el carácter de comprobante indubitado de la legitimidad de Romano para avalar y comprometer financieramente a San Luis. Puede afirmarse entonces que Dresdner cubrió la operación Mordenti sin tener en cuenta la presentación de ese documento. Con relación a esta operación es apropiado recordar la opinión del Dr. Mateo Malley, abogado designado judicialmente en la ulterior quiebra de Mordenti, que atribuyó escasa diligencia a la actora, quien, además de haber tenido en todo momento la disponibilidad material del documento, debió verificar su regularidad formal y la autenticación de las firmas del librador y el avalista (f. 6742).

17. Que en el caso de Coman se presentan igualmente constancias llamativas. Como se recordará, el contrato Espartaco-Coman se perfeccionaría –según las cláusulas contractuales- con la emisión de la póliza de seguros (contrato A, consid. 4). Sin embargo, esa emisión fue sensiblemente posterior (es del 2 de octubre de 1989) a los pagos por U$S 5.809.633,88 efectuados el 17 de agosto, de lo que resulta una precipitación poco justificable. En efecto, si bien la póliza fechada 2 de octubre entró en vigor a partir del 26 de julio, esa decisión de la SACE –en todo caso aplicable al ente y al asegurado Coman- resulta imposible que tuviera exteriorización por un tercero cuya relación vinculante con el SACE sólo nació al convertirse –también el 2 de octubre- en cesionario del seguro.

18. Que ante este cúmulo de circunstancias parece evidente que el comportamiento del Dresdner Forfaitierungss careció de mecanismo de control apropiados para la concreción de una operación del significado económico de la que se trata y traduce la inobservancia de recaudos –por cierto indelegables- tendientes a comprobar la veracidad y eficiencia de los avales y la credibilidad crediticia del librador de los documentos. Una diligencia razonable apropiada a las circunstancia (art. 902 del Código Civil) lo habría convencido de que las apariencias externas no eran suficientes para afrontar el riesgo financiero que supone una operación a forfait.

19. Que no puede dejarse de lado la mención de la singular participación que les correspondió, en el trámite de las gestiones vinculadas con la operación Espartaco, a ciertos funcionarios jerárquicos de la provincia de San Luis. En el caso de Mario Domingo Romano, cabe señalar el absoluto desconocimiento de los límites de su competencia funcional evidenciado al suscribir los pagarés, y el desapego que supone su afirmación rectificatoria de que los firmó a título personal (f. 1936). Ello unido a las contradicciones en que incurrió en sus declaraciones públicas, en la causa penal y asimismo en la audiencia de fs. 1925/1938. Es igualmente llamativa la conducta de Oscar Humberto Pascuarelli, quien fue designado apoderado de Espartaco para llevar a cabo el negocio con Coman mediante escritura pasada ante el escribano Quinzio. Este integrante de la administración provincial, que al tiempo de su declaración se desempeñaba en la Dirección de Recursos Humanos y que según sus dichos entre "1983 a 1984 hasta 1986 estuvo a cargo de la Dirección de Planeamiento", tarea que -agrega- ejerció en forma interina "hasta mediados de 1987 más o menos" (f. 1989), demostró una sorprendente ignorancia de los trámites relativos a la operación para la cual había sido expresamente apoderado, aunque admitió haber efectuado dos viajes a Italia pagados por Lucero, el presidente de Espartaco; de estar a sus dichos su misión se limitó a entregar a un individuo desconocido "un sobre marrón grandote" cuya contenido ignoraba. Su desconocimiento de los hechos fue, según afirma con toda impavidez en su testimonio, tan absoluta que "después de tantos años se viene a enterar de lo que tenía para llevar" lo que atribuye a que "soy un monumento al ingenuo" (f. 1991).

Es llamativa también la displicencia en la preservación de los sellos oficiales a los que, según Romano, el acceso llegaba "incluso a veces el público" (f. 1935). Esa situación la reconoce igualmente Pascuarelli y, según Alberto Ramón Quiñones, empleado en la subsecretaría al tiempo en que actuó Ojeda, provenía del carácter poco formal –cabría agregar desaprensivo- del trato (f. 584, causa penal).

Es igualmente sugestiva la reiterada certificación de documentos realizada por el escribano Quinzio, quien no podía desconocer que las certificaciones de algunos de ellos eran propias de la Escribanía de Gobierno (art. 4 ley 3978).

20. Que a los fines de la imposición de las costas debe tenerse en cuenta, en lo atinente al reclamo deducido sobre la base del compromiso atribuido a la provincia a raíz de la firma de los avales, que la actora pudo verse alentada a iniciar la demanda por una serie de actos de las autoridades nacionales y provinciales. Si bien en su mayoría son posteriores a la fecha en que Dresdner asumió afrontar el descuento de los documentos, contribuyeron a crear la convicción de que mediaban razones de interés público del gobierno de San Luis que llevaban adelante la negociación y, en ese sentido, las fotocopias del expediente 410763 de la Administración Nacional de Aduanas resultan elocuentes.

Así cabe señalar que la autorización 2/1990 firmada por el director nacional de importación, Carlos A. Pirotta, hace expresa mención del "carácter de interés provincial que la Subsecretaría de Planeamiento de la provincia de San Luis ha asignado a las actividades de la empresa" (inc. h f. 2) para permitir la importación temporaria de los equipos. La existencia de "un interés público" es mencionada asimismo en el dictamen del Dr. Julio A. J. Carrillo, director de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía (f. 88), y condujo al otorgamiento de las franquicias aduaneras que el Dr. José R. Dromi autorizó en su carácter de titular interino del Ministerio de Economía (f. 90) y que fueron concedidas mediante la resolución 1818/1990 firmada por el administrador de Aduanas, brigadier (r) Rodolfo Echegoyen. En ella se destaca la conformidad del Ministerio de Economía "en virtud de la concurrencia en el presente caso de razones de interés público" (ver considerando párr. I a f. 97). Finalmente, el decreto 2037/1990 del Poder Ejecutivo Nacional que autorizó a la Aduana a aceptar las facturas comerciales para los correspondientes despachos a plaza, destacó como fundamento de tal decisión las razones de interés público reconocidas por el Ministerio de Economía, esto es, las invocadas por la provincia según la nota del director nacional de importación de fs. 1/4 (ver fs. 121/122). Este conjunto de circunstancias pudo llevar a la demandante a la razonable conclusión de que le asistía derecho a reclamar su crédito frente a la provincia de San Luis. Por ello, las costas, en cuanto a esta codemandada, se han de imponer por su orden (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Fallos 312:2373; 315:1085).

En cuanto al reclamo frente al Estado Nacional, que cuenta como único fundamento la actitud asumida por los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores en el trámite ante las autoridades italianas, cabe consignar que aquella -cuyos límites se han puntualizado en la presente sentencia- no asume significación causal en el daño invocado, por lo que las costas devengadas deberán ser soportadas por la actora vencida (art. 68 código citado).

21. Que en atención a los alcances de la sentencia resulta innecesario el tratamiento de la inconstitucionalidad del art. 25 de la constitución provincial.

Por ello, se decide: rechazar la demanda. Costas por su orden respecto de la provincia de San Luis y a cargo de la actora con relación al Estado Nacional. … Notifíquese y, oportunamente, archívese.- E. Moliné O'Connor. C. S. Fayt. A. C. Belluscio. G. A. F. López. E. S. Petracchi. A. R. Vázquez.