R. L., M. L. c. E., L. A. s. restitución internacional de menores

SCBA, 27/06/18, R. L., M. L. c. E., L. A. s. restitución internacional de menores

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Paraguay. Sustracción ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. CIDIP IV Restitución internacional de menores. Convención sobre los Derechos del Niño. Excepciones. Riesgo grave. Interés superior del niño. Derecho del menor a ser oído. Procedencia de la restitución. Medidas de cooperación. Regreso seguro del menor. Guía de buenas prácticas. 

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 04/12/19.

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 27 de junio de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Genoud, Negri, Soria, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 121.958, “R. L., M. L. contra E., L. A.. Restitución internacional de menores”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca revocó la sentencia de primera instancia que, oportunamente, ordenara el traslado de M. M. E. a la República de Paraguay (v. fs. 178/188 vta.).

Se interpuso, por la actora representada por la señora defensora oficial, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 190/209 vta.).

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. La presente causa se inicia el 28 de marzo de 2017 con la solicitud de restitución internacional promovida por la señora defensora oficial en representación de M. L. R. L., en virtud de la comunicación recibida al efecto por la autoridad central.

Allí, la señora R. L. solicitó la restitución de su hija M. M. E. a la localidad de Eusebio Ayala en la República de Paraguay, denunciando que fue trasladada y retenida en la ciudad de Bahía Blanca en forma ilícita por su padre.

Refirió que a fines de 2014 ella decidió retornar a su país de origen, Paraguay, en compañía de su hija, debido a las constantes situaciones de violencia familiar que padecía por parte del señor E.. Señaló que el viaje contó con el consenso del progenitor de la niña y que desde ese momento reside en forma continua y estable en el vecino país.

Alegó que en noviembre de 2016 el señor E. se presentó para visitarla y que el 12 de diciembre de ese año se instaló en una vivienda cercana a su domicilio, junto con otra de sus hijas. A pedido del progenitor, convinieron que la lleve a dormir a su casa, pero transcurridos tres días, cuando se acercó a retirarla, comprobó que ni el demandado ni las dos niñas estaban allí.

El 15 de diciembre recibió una llamada telefónica del señor E. donde le informaba que se encontraba junto con la niña en Argentina y la regresaría a fines de febrero de 2017, con anterioridad al inicio escolar, no dando cumplimiento con lo manifestado.

II. El Juzgado de Familia n° 1 de Bahía Blanca dictó sentencia ordenando la inmediata restitución de M. M., al considerar que el traslado a Paraguay por parte de la progenitora fue lícito, que la niña tiene allí su residencia habitual y que el señor E. retuvo ilícitamente a su hija en Argentina y, además, que no se configura la excepción prevista en el art. 13 del Convenio de La Haya (v. fs. 132/141).

III. A su turno, la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial departamental revocó lo así resuelto. Sostuvo que, si bien la niña estuvo dos años en Paraguay y que registró en un momento ese lugar como su centro de vida, no puede considerarse tal, ya que no solo pasó gran parte de su existencia en Bahía Blanca, sino que al ser escuchada por el Tribunal manifestó enfáticamente su deseo de permanecer aquí. Por ello, tuvo por acreditado que la residencia habitual de la niña, en términos convencionales, es en la ciudad de Bahía Blanca, Argentina, y en consecuencia el traslado del accionado con la niña no es ilegal (v. fs. 178/188 vta.).

IV. Frente a ello, la actora -representada por la señora defensora oficial- interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, por el cual alega la errónea aplicación e interpretación de los arts. 26, 645 y 707 del Código Civil y Comercial; 3 de la ley 26.061; 3 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) y 1, 2, 3, 4, 12 y 13 párrafo 4 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores. Asimismo, denuncia violación de doctrina legal (v. fs. 190/209 vta.).

Se agravia, en primer lugar, de que el Tribunal de Alzada fundó su veredicto en lo dispuesto en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores de La Haya de 1980, sin hacer mención alguna a la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. Expresa que no puede desconocerse la existencia de la CIRIM y su prioridad en ser aplicada en el caso, ya que se encuentran involucrados los Estados argentino y paraguayo.

Alega, seguidamente, que la Cámara se equivoca cuando realiza una teoría en la cual sostiene que al no haber sido la niña regresada por su madre a Argentina al finalizar el plazo concedido en la autorización emitida por el padre habría incurrido en un hecho ilícito y por lo tanto arriba a la conclusión errada -a su entender- de que el lugar de residencia habitual de la niña es Bahía Blanca.

Contrariamente a ello, arguye que “el domicilio habitual de la niña no es Bahía Blanca, al día de hoy sino Eusebio Ayala por así consentirlo y permitirlo tácitamente el demandado…” (fs. 203); y que al no haber contado con autorización suya es imposible que M. pudiera salir del país por los pasos y controles fronterizos, habiendo organizado el señor E. la salida de la niña de Paraguay a través de una balsa.

Expone, también, que la sentencia atacada omite toda consideración a lo acontecido en los autos “R. M. L. c/ E. L. A. s/ protección contra la violencia familiar”, que resulta ser un elemento ineludible a los fines de explicar los motivos reales y temores ciertos por los cuales la señora R. L. no regresó al país en forma voluntaria al vencer la autorización.

Finalmente, se refiere al modo en que el Tribunal de Alzada ha interpretado la opinión de M.. En ese sentido, destaca que se advierte el cambio de postura operado en la niña, desde que en la pericia realizada en primera instancia manifiesta su alegría y deseo de volver a vivir con su madre y que su padre viajara para visitarla y luego en la Cámara dice que desea continuar viviendo con su padre en la ciudad de Bahía Blanca (v. fs. 164 y 167).

Al respecto, alega que conforme lo opinado por la perito psicóloga interviniente en ambas instancias, M. “…es una niña fácilmente impresionable y muy permeable a ciertos estímulos (socioeconómicos y de aparente afecto) que pudieron haber hecho cambiar su discurso…” (fs. 205).

V. El recurso debe prosperar.

V.1. Primeramente, cabe poner de resalto que, tal como lo manifiesta la recurrente, si bien para resolver el caso el Tribunal de Alzada actuó el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya de 1980 (CH1980), debió sin embargo emplear la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989 (CIRIM), aprobada por ley 25.358.

Sin perjuicio de ello, atendiendo justamente a que las situaciones que habilitan al magistrado del estado requerido a rechazar o hacer lugar a la solicitud de restitución internacional del niño resultan similares en ambas convenciones, poseyendo cláusulas sustancialmente coincidentes (conf. arts. 12, 13 y 20, CH1980 y 11, 14 y 25, CIRIM), se acepta que los criterios generales, interpretativos y jurisprudenciales, elaborados en torno del CH1980 sean igualmente aplicables al texto de la CIRIM, cuyos propósitos y remedios básicos contra la sustracción internacional de niños se encuentran alineados (CSJN Fallos: 336:458 [«F., C. del C. c. G., R. T. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr Argentina el 09/02/23], haciendo suyo el dictamen de la Procuración General; C. 120.328, “R. C., A. E.”, sent. de 19-X-2016).

Por tal motivo y porque toda posible anulación de lo obrado por el Tribunal de Alzada, atento a la eventual responsabilidad internacional que podría generarse por la inaplicación o incumplimiento de los tratados que vinculan al país (conf. arts. 26, 27 y concs., CVDT; asimismo, CSJN Fallos: 318:514 y 1269 [«Wilner Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela» publicado en DIPr Argentina el 18/03/07]; 334:913 [«V., D. L. s. restitución de menores - ejecución de sentencia» publicado en DIPr Argentina el 07/02/23]; e.o.) redundaría inexcusablemente en contra del superior interés de la niña, considerando la consecuente mayor demora que ello irrogaría a la definición sobre su situación, corresponde en la emergencia dar igualmente tratamiento a los agravios vertidos bajo el marco de la convención interamericana (conf. arts. 3, 9 y 12, CDN; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs., Const. nacional; 705, 706 inc. “c”, 2.642 y concs., Cód. Civ. y Com.; 2, 3 y concs., ley 26.061; 1, 11, 15, 36.2 y concs., Const. prov.; 4, 5, 6, 7 y concs., ley 13.298; causa C. 120.328, “R. C., A. E.”, cit.).

V.2. Por considerar que los mismos abastecen adecuadamente la respuesta que cabe dar a la recurrente, comparto y hago propios los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General que obra a fs. 218/224 (en cuanto señala que en el caso se encuentra acreditado que la residencia habitual de la niña M. es en la localidad de Eusebio Ayala, en la República del Paraguay, que el traslado realizado por su progenitor y consecuente retención en nuestro país resulta ilícito y que de la opinión de la niña no resulta una negativa férrea a volver a Paraguay suficiente para tener por acreditada la eximente prevista convencionalmente), a los que me remito en razón de la brevedad y doy aquí por reproducidos (conf. metodología utilizada por esta Corte en las causas C. 117.084, “W., G.”, sent. de 4-VI-2014 y C. 120.328, “R. C., A. E.”, sent. de 19-X-2016).

En este contexto, considero que de la pericia de riesgo producida ante esta instancia a partir de la medida para mejor proveer dispuesta a fs. 225, no es posible extraer que el regreso de la menor a su última residencia habitual lícita pueda llegar a colocarla -bien que con las salvaguardas pertinentes y en el riguroso margen de apreciación de la excepción convencional- ante una situación que deba ser considerada insuperable o riesgosamente lesiva (conf. fs. 238/239, arts. 13 inc. “b”, CH1980 y su doctrina; 474, 384 y concs., CPCC).

Así, en la experticia realizada a pedido de este Tribunal, se señaló que, en cuanto a su relación con su madre, M. “despliega un discurso fluido y cargado de un tono afectivo alegre, en donde cuenta que jugaba con su madre y como lo hacían” (fs. 238 vta.). Continúa el perito poniendo de manifiesto que “Es claro que la niña se encuentra tomada por el discurso paterno, independientemente de las circunstancias que pudiera haber vivido con su madre, las cuales se deben más a situaciones de pobreza y culturales que a descuido o mal trato por parte de su progenitora. Es evidente y lo explicita cuando se le pregunta, que extraña a su madre y quisiera volver a verla, además, de que la misma representa para ella también una figura afectiva, protectora y amparadora” (fs. cit.).

Concluye el citado dictamen que “no existe grave riesgo para la niña M. M. E. en caso de que ésta deba regresar a la República del Paraguay a dirimir la cuestión de fondo entre los padres de la misma, resultando necesario preservar un lugar propio e independiente del conflicto de los adultos, debiéndose asegurar el mantenimiento del vínculo con ambos padres” (fs. 239).

No debe dejar de repararse en que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la tenencia de la niña, sino que lo debatido en autos consiste en brindar una solución de urgencia y provisoria restableciendo el statu quo anterior al traslado o retención ilícitos de la menor, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia de la menor por ante el órgano competente del lugar de su residencia habitual, desde que el propio CH1980 prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícitos y ello no puede ser extendido al derecho de fondo para dirimir su guarda (conf. art. 16, CH1980; CSJN Fallos: 328:4511 y 333:604; causas C. 118.857, “G., J. M.”, sent. de 17-XII-2014 y C. 119.986, “B. d. C., G. E.”, sent. de 20-IV-2016).

V.3. Finalmente, cabe señalar que la decisión que se propicia aquí requiere asimismo que la restitución de la niña M. sea llevada adelante en forma inmediata, efectiva y segura para ella (conf. CSJN Fallos: 318:1269 y sus citas; C. 119.986, “B. d. C., G. E”, sent. cit.).

Por tanto, corresponde exhortar al señor E. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los fines de evitar una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al Juzgado de Familia interviniente, el que oportunamente deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva para M. y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos (arg. art. 34, inc. 5, CPCC; conf. CSJN causas H.102.XLVIII “H. C., A. c/ M.A., J.A.H.”, sent. de 21-II-2013 [«H. C., A. c. M. A., J. A. s. restitución internacional de menor» publicado en DIPr Argentina el 10/03/14]; C. 119.986, “B. d. C., G. E.”, sent. cit.).

Asimismo, corresponde que se arbitren los medios para posibilitar la restitución de M. a su última residencia habitual lícita en compañía de su padre. A tal fin, por un lado, requiérase a la autoridad central local que (i) informe al señor E. sobre la existencia de servicios de asistencia en el Estado requirente (Guía de las Buenas Prácticas en virtud del CH1980, Primera Parte, puntos 4.21-4.27), así como (ii) le asegure (a) el reingreso al Estado (b) la defensa jurídica gratuita y (c) la provisión de un subsidio para solventar los gastos de manutención del grupo familiar en los términos previstos en el decreto 891/95 u otro análogo (arg. art. 7, incs. “g” y “h”, CH1980; C. 119.986, “B. d. C., G. E”, sent. cit.).

No obstante ello, no debe perderse de vista que la posible injustificada negativa del padre a acompañar de regreso a la niña al estado de su residencia habitual no impide tal retorno, pues si así no fuera, bastaría su mera voluntad para frustrar el objeto y fin del Convenio (conf. “S [A Child] [Abduction: Grave Risk of Harm]” [2002], INCADAT HC/E/UKE 469; “Director General, Department of Families v. RSP” [2003], INCADAT HC/E/544; “State Central Authority v. Ardito” [1990], INCADAT HC/E/AU 283; C. 119.986, “B. d. C., G. E”, sent. cit.).

Asimismo, respecto de M., es preciso que el equipo interdisciplinario que ha intervenido en autos arbitre las medidas necesarias para que pueda comprender la decisión que se adopta, se atenúe su trascendencia, se remarque su provisoriedad, se procure evitar cualquier sentimiento de frustración y a la par se la preparare para el retorno y el reencuentro con la madre (causa C. 119.986, “B. d. C., G. E”, sent. cit.).

VI. En consecuencia, si mi opinión resulta compartida, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y disponer la inmediata restitución de la niña M. M. E. a la localidad de Eusebio Ayala, República del Paraguay, junto con las medidas asegurativas contempladas en el punto V.3. del presente. Con costas a la parte vencida (arts. 68 y 289, CPCC). Lo resuelto se deberá comunicar, con copia, a la autoridad central local a los efectos de que preste la colaboración necesaria para el cumplimiento de lo dispuesto en el acápite citado.

Voto por la afirmativa. La sentencia se notificará con copia del dictamen de fs. 218/224.

Los señores Jueces doctores Genoud, Negri y Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y se dispone la inmediata restitución de la niña M. M. E. a la localidad de Eusebio Ayala, República del Paraguay, con las medidas asegurativas contempladas en el punto V.3. del voto que abre el acuerdo. Costas a la parte vencida (arts. 68 y 289, CPCC).

Lo resuelto se deberá comunicar, con copia, a la autoridad central local a los efectos de que preste la colaboración necesaria para el cumplimiento de lo dispuesto en el acápite citado.

Regístrese, notifíquese con copia del dictamen de fs. 218/224 y devuélvase.- E. N. de Lázzari. H. Negri. D. F. Soria.  L. E. Genoud.