CSJN, 16/08/11, V., D. L. s. restitución de menores - ejecución de sentencia
Restitución
internacional de menores. Residencia habitual de los menores en Francia.
Autorización de viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980.
Convención sobre los Derechos del Niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación
restrictiva. Riesgo grave. Negativa del menor a ser restituido. Procedencia de
la restitución. Reconocimiento de sentencia dictada en Francia. Cumplimiento de
la sentencia.
Publicado
por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 07/02/23, en
Fallos 334:913, y comentado por Julio Córdoba en DFyP 2012
(enero-febrero), 01/01/2012, 85.
Suprema Corte:
I- Contra la sentencia dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de
Salta, que mantuvo la orden de restitución a Francia de los menores hijos de
las partes, el Sr. Defensor Público Oficial y la progenitora dedujeron sendos
recursos extraordinarios, concedidos parcialmente por estar implicadas la
inteligencia de tratados internacionales y la responsabilidad del Estado
Nacional en ese plano (v. fs. 372/387, 409/425 y 566/567).
II- El fallo atacado se funda principalmente en que: i.- este proceso es
autónomo respecto de la discusión atinente a la custodia, circunscribiéndose a
la ejecución del regreso dispuesto por los tribunales franceses. ii.- ello es
así en tanto la finalidad del Convenio
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980
(que en adelante denominaré CH 1980 y a cuyo articulado me referiré, salvo
aclaración en contrario) es el retorno inmediato de los menores trasladados o
retenidos ilícitamente, mientras que el debate sobre el fondo del asunto debe
canalizarse ante las autoridades competentes del Estado de la residencia
habitual. iii.- en la especie, dicha residencia fue fijada en Francia a cargo
del padre y con derecho de visitas de la madre. iv.- a la luz del CH 1980, la
legalidad de la situación se determina según la ley francesa. v.- la
permanencia de los menores en Argentina, si bien se originó en una crisis
sufrida por éstos al momento de abordar el avión que los conduciría a Francia,
se ha convertido en ilegítima con la actitud de la madre de no brindar
colaboración posterior para cumplir lo resuelto por el juez europeo, ante quien
debe ventilar cualquier planteo. vi.- la restitución no vulnera el interés
superior del niño, desde que el CH 1980 y la Convención
sobre los Derechos del Niño fueron celebrados y ratificados en el profundo
convencimiento de que el bienestar de los afectados se alcanza volviendo al statu
quo anterior al desplazamiento o retención ilícitos. vii.- el eventual
desconocimiento del derecho de defensa de la madre en que –al decretar la
vuelta al lugar de residencia habitual pudo haber incurrido el juez francés, no
es relevante dado que la prerrogativa del padre de obtener ese regreso
preexistía a toda decisión judicial y no requería la intervención de la justicia
de aquel país, pudiendo gestionarse ante los tribunales nacionales (Fallos:
318:1269 [«Wilner
Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela» publicado en DIPr Argentina el
18/03/07], consid. 7°). viii.- tampoco puede alegarse la violación de aquel
derecho en las presentes actuaciones, ya que el procedimiento fue concebido
íntegramente para tutelar el interés de los niños (Fallos: 318:1269, consid.
14). ix.- respecto del eventual peligro psíquico como posible óbice a la
devolución, el material fáctico de la causa debe examinarse rigurosamente, y
develar un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional
que normalmente deriva ante la ruptura de la convivencia del hijo con uno de
sus padres. x.- en cuanto a la oposición de los niños, debe tratarse de un
vehemente rechazo a regresar, cosa que parece haberse manifestado por parte de
G. al subir al avión que lo trasladaría a Francia. xi.- la nulidad articulada
por la Sra. C. respecto de la segunda sesión implementada por la Lic. Lacaze de
Zambrano resulta extemporánea, ya que la interesada debió advertir allí mismo
la ausencia de un traductor público y la conversación que dicha profesional mantuvo
a solas con la contraparte. xii.- la pericia psicológica de fs. 114/115
demuestra que los menores tenían incorporado como grupo familiar a los dos
padres y a los hermanos de ambas ramas, presentando G. marcada dependencia
materna, fuertes tendencias regresivas, poca tolerancia a la frustración,
impaciencia y ansiedad. xiii.- el informe evacuado por la misma profesional a
fs. 160/161, da cuenta de la actitud esquiva y reticente de G. y E. L., calificándola
como normal y frecuente en hijos de padres separados, que temen expresar sus
deseos y sentimientos profundos influenciados por el progenitor con el que conviven
en ese momento, y por el miedo a desagradarlo y perder su cariño. xiv.- G. presenta
un hondo deseo de acercamiento inconsciente a la figura paterna y de búsqueda
de libertad y autonomía (favorecida por el contacto con el padre, y que no
concreta ante la “ambivalencia de estar pegoteado a la figura materna sobre
protectora”). xv.- en la segunda sesión E. evidenció una marcada regresión,
patológica para su integridad psíquica. xvi.- sólo puede concluirse el estado
emocional sumamente crítico que embarga a los menores por la situación que
atraviesan y que los tribunales franceses deberán sopesar al momento de
determinar con quién vivirán; pero las circunstancias apuntadas de ningún modo
pueden subsumirse en la causal de grave riesgo, que requiere un[a] perturbación
de nivel excepcional (Fallos: 328:4511 [«S.
A. G. s. restitución internacional» publicado en DIPr Argentina el
31/08/07] y “R. M. A. c. P. M. S. s. reintegro” del 21/12/2010 [«R.,
M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr Argentina el
10/03/11]). xvii.- la postura de los niños ante el reintegro es una cuestión a
tener presente, por lo cual las normas internacionales le brindan la
posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés y obligan a los
Estados a garantizarles el derecho de audiencia ya sea directamente o por medio
de un representante o de un órgano apropiado. xviii.- este recaudo fue
satisfecho en autos, a través de las entrevistas que mantuvieron G. y E. con la
Lic. Lacaze de Zambrano y la intervención del Defensor de Menores en ambas
instancias (Fallos: 318:1269). xix.- a su vez, el tomar en cuenta la opinión
del niño está supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez
apropiados, lo que no ocurre con los menores aquí involucrados, en tanto las
entrevistas psicológicas demuestran una marcada dependencia materna que hace suponer
la imposibilidad de tomar distancia de las influencias que pretendan ejercerse
sobre ellos. xx.- en cualquier caso, queda la posibilidad de solicitar al juez
francés –competente en el tema de la tenencia-, que adopte las medidas que
estime convenientes para G. y E.. xxi.- no se ha invocado ningún derecho
fundamental de los niños que fuera contrario al retorno, en los términos del
art. 20, sin que la mera manifestación genérica de su beneficio o del cambio de
ambiente basten para configurar la excepción convencional (Fallos: 310:1269
[¿318:1269?]). xxii.- en el marco de este proceso –que no tiene por objeto
dilucidar la aptitud del padre como guardador-, la posible dureza de trato
ejercida por éste no alcanza para abrir juicio sobre si la restitución podría
implicar un grave riesgo físico o psíquico, máxime que en autos existe una
orden emanada del tribunal que conoció en los aspectos sustanciales de la tenencia.
xxiii.- el único problema subsistente en autos es que el traslado se realice en
la forma más adecuada, y son los padres quienes tienen en sus manos las
herramientas para solucionar el problema creado, deponiendo actitudes que
victimizan a los hijos y acordando las modalidades del retorno, sin que la
madre haya esgrimido la imposibilidad de acompañar a sus hijos, sobre todo
porque debe presentarse ante los tribunales franceses. xiv.- es imperiosa la
necesidad de restaurar una situación normal en bien de los niños y evitarles un
traumatismo supletorio.
III- En su apelación federal, el Ministerio Público de la Defensa
sostiene centralmente que: i.- el pronunciamiento es arbitrario, defecto que se
haría patente en la interpretación de las normas federales aplicables y en la
apreciación de la prueba, por haberse apoyado en afirmaciones dogmáticas, “…
siendo el remedio federal admisible por verificarse una cuestión federal que
causa un gravamen irreparable para los menores, un gravamen institucional y se
trata de una cuestión trascendente que compromete instituciones básicas de la
Nación, en estrecha conexión con los derechos humanos fundamentales de los menores…”
(v. f. 380 vta.). ii.- se ha incurrido en discordancias, pues por un lado, el
fallo habría reconocido que el CH 1980, se orienta a la tutela del interés
superior de los niños y no a la defensa de los derechos de los padres, que el
niño G. rechazó con vehemencia regresar en el avión que lo llevaba a Francia,
así como la posible dureza de trato del padre, refiriéndose también a la causal
de grave riesgo y a que la postura de los hermanos debía tenerse en cuenta;
pero, contradictoriamente, nada se habría dicho sobre el panorama intolerable
al que se expondría a los niños en un retorno contra su voluntad, descartándose
infundadamente toda posibilidad de que exista una causal de excepción a un
reintegro que deberá cumplirse por así haberlo ordenado el magistrado francés.
iii.- se han relativizado los derechos consagrados por las leyes 23.849, 23.857
y 26.061, apartándose de la condición de sujetos de derecho de
los hijos en un plano de igualdad con sus padres, menoscabándose su
participación a pesar de ser los protagonistas y la parte más vulnerable
afectada por el conflicto. iv.- ese desconocimiento –conforme a los arts. 2 de
la ley 26.061 y 20 de la ley 23.857- hace al orden público nacional, porque
atañe a principios básicos del Estado requerido en materia de protección de
derechos humanos y libertades fundamentales. v.- se han invertido los pasos
procesales, puesto que primero se dictó la sentencia y luego se sugirió una
audiencia de conciliación, temperamento que no condice con lo dispuesto por los
arts. 7, inc. c) de la ley 23.857 y 36, incs. 2, 3, y 4 ap. a), del CPCCN. vi.-
los jueces se limitaron a tratar los agravios de la Sra. C. sin estudiar los presentados
por ese Ministerio, omisión que convierte a la sentencia en arbitraria y pasible
de nulidad, de conformidad con el art. 34, inc. 4°, del CPCCN. vii.- la Cámara
sólo se refirió al riesgo físico, faceta que su parte no había invocado. viii.-
se priorizó la responsabilidad estatal, la pretensión paterna y la obligación
materna, frente a la situación de los niños quienes sólo podían ser participes
a través del Defensor promiscuo. ix.- se dio un sentido meramente formal –no efectivo-
al derecho de audiencia, ya que al momento de decidir no se habría tenido en
cuenta el parecer de G. y E. –quedarse con su madre- ni se habría descalificado
dicha opinión con argumentos jurídicos respaldados en pruebas científicas concluyentes,
como tampoco se habrían aportado motivos para considerar que ellos no tenían
edad y grado de madurez apropiados. x.- decidir contra este anhelo expresado libremente,
desde sus más íntimas convicciones y referido no a asuntos generales sino a la restitución,
implicaría desconocer la subjetividad de los niños y la importancia que su opinión
tiene para determinar cuál es su interés superior.
IV- Por su lado, al momento de sintetizar la cuestión federal, la madre
invoca la violación del derecho de sus hijos a ser oídos y expresar su opinión
para que sea tenida en cuenta, así como la preterición de su interés superior
en la sustanciación del proceso.
Afirma que la sentencia fue dictada en violación a las garantías del
debido proceso, sin respetar aquel derecho (arts. 18 de la Constitución
Nacional, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño).
En lo atinente a la audiencia de los niños, en lo sustancial sostiene
que: i.- ellos nunca fueron escuchados en autos para que su voluntad sea
considerada, en un proceso que los involucra exclusivamente y los cosifica, a
pesar de gozar de la garantía constitucional de expresarse. ii.- los Estados
partes no pueden asumir la incapacidad del niño para formarse sus propias
opiniones, sino que deben partir de la premisa contraria. iii.- el Comité de
los Derechos del Niño (O.N.U.) en la Observación General n° 12, recomienda que
el niño tenga la oportunidad de transmitir directamente su parecer y, de no ser
así, que se garantice que el representante comunique correctamente sus
preferencias. iv.- el reporte Pérez-Vera indica que el CH 1980 brinda a los
menores la posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés. v.-
no hay constancias que indiquen que G. V. y E. L. V. no estén en condiciones de
formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, por lo que los
jueces debieron valorar su postura como factor destacado al momento de decidir.
Con relación a la configuración de las excepciones previstas por el art.
13, alega en lo principal que: i.- dichas salvedades son manifestaciones
concretas del principio vector que proclama el interés superior del menor. ii.-
el derecho a no ser desplazado de su residencia habitual, debe ceder ante el
interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o
psíquico o colocada en una situación intolerable. iii.- en autos no nos
encontramos únicamente frente a una perturbación emocional que deriva de la ruptura
de la estancia con uno de los padres o de la desarticulación del grupo
conviviente, sino ante una situación extraordinaria y traumática que pondría en
riesgo la integridad física y psíquica de G. y E., exponiéndolos a
circunstancias intolerables al devolverlos por la fuerza pública y contra su voluntad, a pesar de que ya poseen las
condiciones de edad y madurez necesarias para manifestarla inequívocamente.
iv.- aunque se le impuso –y le incumbe- la carga de probar la configuración de
la causal respectiva, nunca tuvo la oportunidad de hacerlo, pues se le negó
participación primero, por el juez de grado, al establecer que la causa debía
ventilarse inaudita parte; y luego por la Cámara, al no haber hecho mérito de
esa imposibilidad. V.- es por ello que su parte solicitó la realización de estudios
psicológicos del padre, del que la profesional actuante nada dijo entre sus conclusiones.
En la sección dedicada particularmente al interés superior del niño
invoca, en síntesis: i.- el preámbulo del CH 1980, el art. 3 de la ley 26.061,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la doctrina de V.E., de la
Corte Interamericana y del Comité de los Derechos del Niño. ii.- que si bien no
se discute que el norte de esta causa es velar por el interés de los niños, no
se ha hecho hincapié en ese aspecto. iii.- que no es posible una aplicación
correcta del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, si no se respetan
los componentes de su art. 12, referido a la audiencia de los menores de edad.
iv.- que en autos no se observaron esos factores, desde que las respuestas de
los jueces versaron sobre el carácter del proceso, la extemporaneidad de la
nulidad articulada respecto de la pericial y la falta de acreditación del daño,
sin considerar la participación activa de la madre en primera instancia, y sin
tener en cuenta la opinión de los niños ni de su representante promiscuo. v.-
con fecha 17 de enero de 2011 el tribunal francés privó a la Sra. C. del
derecho de visitas, tanto en Francia como en Argentina, quedando plasmado así un
grave daño agregado, puesto que si se restituye a los hijos, éstos no podrán
volver a ver a su madre.
Reseña como puntos específicos que develarían arbitrariedad: i.- la
nulidad del informe psicológico, que critica también por escueto y por la
inusitada premura con que habría sido realizado. ii.- el exiguo sustento del
fallo, que estaría constituido únicamente por ese informe viciado y que ella no
pudo impugnar porque no se la tuvo por parte. iii.- los fundamentos del fallo
en torno a la manipulación de los niños, a la conducta del padre en la causa y
al abandono inicial por parte de la madre. Remarca el dogmatismo de la sentencia
y que en ella no se hayan considerado argumentos que le fueron propuestos.
Atribuye el problema a la cruenta pretensión del padre, puesto que se
negaría a buscar una solución amigable y se mostraría reticente para convencer
a sus hijos de volver con él; razonando que si no pudo generar un vínculo en
cuatro años, menos podrá hacerlo en esta emergencia.
V- En la especie, el encuadre formal de la tarea que nos incumbe merece
una consideración preliminar, por cuanto el Sr. V. no cursó su reclamo de
restitución internacional a través de los órganos propios del CH 1980, sino que
optó por solicitar ante los jueces de Francia –que venían entendiendo en la
problemática familiar desde años antes-, una orden tendiente a la vuelta de sus
hijos a territorio de ese país. Dicha medida fue obtenida y presentada para su
cumplimiento ante el tribunal federal de Salta, que admitió el trámite de exequátur
con carácter firme, subsumiéndolo en el ámbito de las leyes 24.107 [que aprueba
la Convención
de cooperación judicial con la República Francesa] y 23.857 [que aprueba el
Convenio de La Haya de 1980] (v. esp. fs. 3).
Así las cosas, cabe precisar en primer lugar que el procedimiento
elegido no obsta a la aplicabilidad del CH 1980, toda vez que dicho instrumento
–que integra nuestro ordenamiento interno- regula expresamente la situación
planteada en esta causa (arg. parág. 139 del reporte explicativo de Da. Elisa Pérez Vera [v. art. 29]).
A partir de allí, es claro que en autos existe cuestión federal, por
encontrarse en juego la hermenéutica del CH 1980 y de la Convención sobre los
Derechos del Niño, siendo la decisión adoptada contraria al derecho que
pretende sustentarse en ellos (art. 14 inc. 3 de la ley 48; Fallos: 333:604 [«B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de
hijo» publicado en DIPr Argentina el 11/03/11]
y sus citas).
Por otro lado, al no haberse deducido queja contra el rechazo del que da
cuenta la providencia de 566/567 (v. consid. 11 y punto I de la parte
dispositiva), no corresponde expedirse acerca de la tacha de arbitrariedad
(Fallos: 322:752; 329:2552, entre muchos otros), por lo que el análisis habrá
de ceñirse estrictamente a aquellas facetas que comporten materia federal.
VI- En lo que concierne a la alegación de la madre sobre el
cercenamiento de su derecho de defensa, creo menester recordar que el debido
proceso es un valor fundamental cuyo ejercicio cabal ha resguardado
enfáticamente esta Procuración en diversas situaciones, en el convencimiento de
que la salvaguarda de esa garantía va en sintonía con la efectiva consagración
de la tutela debida a los propios niños.
No obstante, estimo que en este supuesto concurren factores particulares
que impiden abrir la consideración del agravio formulado al respecto. En
efecto, la Sra. C. participó desde un inicio en todas las etapas de la causa,
con la asistencia letrada de rigor, realizando distintas presentaciones con
vastos aportes documentales con lo cual, pienso que –más allá de las
peculiaridades del procedimiento adoptado- ha tenido oportunidad de explicitar
sus argumentos defensivos (esp. fs. 40, 51/55, 122/126, 174/176 y 205/283; v.
as. sobre agregado).
Por lo demás, la interesada expresó al comparecer que lo hacía “a fin de
tomar conocimiento de lo actuado y colaborar en el proceso” solicitando que se
le diera “legal participación” (v. f. 40). Más tarde consintió el trámite
impreso al expediente, desde que no atacó las providencias que le acordaron la
intervención correspondiente, con acceso amplio pero sin contencioso (v. fs. 43
y 158). Tampoco lo hizo con ninguna de las resoluciones que precedieron a la
sentencia, entre ellas, la que la remitió a peticionar por la vía y forma, o la
que organizó la escucha de los niños sin Cámara Gesell, a través de una evaluación
psicológica y ambiental, o la que implementó las sesiones preparatorias tendientes
al cumplimiento de la sentencia extranjera, a cargo de la Lic. Lacaze de Zambrano
en las que, además, estuvo presente (v. esp. fs. 84, 88, 89 vta., 115, 116, 130
y 136). De ahí que, según entiendo, la argumentación que formula en torno a
este tema, a partir del fallo adverso, no es sino el fruto de una reflexión tardía
(arg. Fallos: 330:1491; 331:1730, entre muchos otros).
En todo caso, la requerida no aclara en qué consisten concretamente las defensas
y probanzas que se vio impedida de producir y en qué medida ellas hubiesen alterado
el sentido de la respuesta jurisdiccional. En esa línea, con la mera referencia
formulada a fs. 422 (tercer párrafo) respecto del ofrecimiento de estudios
psicológicos de su contrario, no se demuestra mínimamente qué hallazgos
hubiesen surgido de esa prueba que fueran inmediatamente atinentes a la
restitución de los niños al país de origen (y no a la tenencia, tema por cierto
ajeno a este proceso [doct. de los arts. 16, 17 y 19]), de modo que obstaran al
progreso de la pretensión, con los contornos rigurosos que el CH 1980 impone. Esa
omisión deja indeterminada la necesaria relación directa entre el agravio y la
cláusula federal que se dice vulnerada, por lo cual la apelación tampoco llena
la exigencia que para este remedio de excepción impone el art. 15 de la ley 48
(arg. Fallos: 329:4535; 330:2434; 331:1123).
En ese contexto, dado que las posibles incongruencias internas relativas
al razonamiento de la Cámara y al curso que se dio al expediente, han venido a quedar
excluidas de la consideración de esa Corte –tal como lo dije en el punto
anterior-, opino que este ángulo de la impugnación también deviene inadmisible.
VII- Lo acotado del marco cognoscitivo determinado en los acápites
anteriores, implica que lo decidido por los jueces de la causa en aspectos
fácticos o netamente procesales (entre ellos,
los referidos a la competencia del tribunal, al tipo de trámite o a la
selección y regularidad de los medios de prueba), llega firme a esta instancia,
de manera que –reitero- está exento de la tarea revisora propia de este remedio
extraordinario.
Entonces, el examen debe ajustarse a las aristas federales del planteo.
Ellas se reducen, a mi ver, a la configuración o no de las excepciones
previstas por los arts. 13 inc. b) y 20, en estrecha vinculación con el alcance
que –dentro de la estructura del CH 1980 y la Convención sobre los Derechos del
Niño- debe acordarse a la opinión de G. y E..
En ese sentido, creo útil puntualizar aquí que la excepción plasmada en
los arts. 2 inc. 2°, y 4 inc. 4° de la Convención
sobre Cooperación Judicial con la República Francesa (aprobada por la ley
24.107), no debe entenderse como una eliminación de las restricciones emanadas
del CH 1980, en los términos de su art. 36, puesto que aquellos preceptos se
refieren única y específicamente a la modalidad de funcionamiento de dos extremos
del reconocimiento de pronunciamientos extranjeros (cosa juzgada y fuerza ejecutoria),
cuando las sentencias versen sobre alimentos, tenencia o derecho de visita (doct.
de los arts. 31 y 32 de la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados; reporte Pérez-Vera, parág. 146 y
su nota 61).
VIII- Pues bien, de acuerdo con los hechos que, como dije, no vienen en discusión,
la problemática que genera estas actuaciones toca a una familia francesa, en la
que el matrimonio se separó hace varios años. La autoridad parental conjunta se
fijó por auto del juez de asuntos familiares de Montpellier, fechado 20 de
diciembre de 2006, donde además se atribuyó al progenitor la guarda de los tres
hijos comunes, por motivos que no nos corresponde juzgar aquí. En junio de
2008, se confirió judicialmente la patria potestad al padre, con exclusividad y
en forma provisoria, restaurándose la titularidad compartida en noviembre de
ese mismo año. Tanto en esa oportunidad como en julio de 2009 –esta vez, previa
audiencia con los menores- se confirmó la estancia de estos últimos en la casa
de su progenitor (v. fs. 26/27 y 82/83).
Posteriormente, la madre se radicó en nuestro país junto a su nueva
pareja, permaneciendo en Francia el resto del grupo, incluida toda su prole
(tres hijos del Sr. V. y dos con otra filiación paterna). Más tarde, dos de los
hijos –que, reitero, nacieron y vivieron siempre en Francia y cuya guarda
ejercía el padre por mandato judicial-, llegaron a Salta sólo para pasar unas
cortas vacaciones junto a la madre, pero no volvieron al finalizar el plazo
fijado (agosto de 2010).
Por ende, la ilicitud de la retención en los términos del art. 3º resulta
patente para mí, hallazgo que torna inmediatamente operativo el mecanismo del CH
1980, para reintegrar a G. y E. al lugar de su residencia habitual, donde los
jueces naturales han de dedicarse a la solución del conflicto pendiente (art.
12 primer párrafo).
Es que, inversamente a lo que parece creer la madre, en la economía convencional
dicha ilicitud es una calificación jurídica que deviene del contenido de la
custodia atribuido por la ley del país de residencia habitual y nada tiene que
ver con las salvedades previstas a la obligación de restituir, a cuyo estudio
debe abocarse el Estado de refugio, una vez determinada –precisamente- aquella
condición de aplicabilidad.
IX- Así ubicados, corresponde ahora estudiar las alegaciones presentadas
en torno a dichos supuestos de excepción, entre los cuales los interesados
mencionan las hipótesis contenidas en los arts. 13 (párrafos tercero y cuarto)
y 20.
En ese orden, en homenaje a la amplitud del derecho de defensa, he de examinar
los argumentos centrales que hacen a la cuestión federal, adelantando desde ya que
no encuentro motivos para su progreso.
Entiendo, en efecto, que una exégesis correcta del CH 1980 impone
separar claramente dos órdenes de consideraciones: Uno, relativo a la
conveniencia de que la titularidad de la guarda recaiga en el padre o en la
madre; el otro, atinente a la procedencia del retorno, siendo este último el
único debate para cuyo tratamiento están habilitadas las autoridades del Estado
de refugio. La confusión que en este punto emana de los antecedentes del caso,
como ha de verse más adelante, invade también la apreciación de la opinión de
los niños que, en el contexto convencional, no pasa por la indagación de su voluntad
de vivir con alguno de los progenitores (v. dictamen de Fallos: 333:604 [esp.
punto XIII y nota 26]).
En cuanto a los lineamientos de la ley 26.061, cabe destacar un hecho
crucial en el caso, cual es que esta familia carece de conexiones con la
República Argentina, más allá de la que generó la madre al radicarse en Salta,
siguiendo la iniciativa de su actual pareja. En efecto, el centro de vida de
estas personas en plena formación está, evidentemente, en Francia, donde
nacieron tanto ellos como sus parientes, donde hasta ahora habían transcurrido –en
circunstancias legales- todas sus vivencias, y donde aún hoy permanece parte
esencial de su mundo, incluidos los medio hermanos por vía materna y paterna y
especialmente su hermano mayor Y., con quien siempre convivieron.
Es que, dentro del régimen nacional de protección de la infancia, su
interés se identifica con la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en dicha ley (v. su art. 3), privilegiándose
–como inherentes a una identidad a resguardar- la nacionalidad, la lengua
natal, la preservación de las relaciones familiares de conformidad con la ley y
la cultura del lugar de origen (v. sus arts. 11 y 15). Asimismo, en sintonía
con el CH 1980, la ley 26.061 consagra como uno de sus ejes principales la idea
de “centro de vida”, de donde se manda atender al pleno desarrollo personal de
los derechos del niño en su medio familiar, social y cultural y expresamente se
alude al respeto por ese centro, teniéndose por tal al lugar donde “hubiesen
transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia …
principio [que] rige en materia de patria potestad … [y al] que se ajustarán el
ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el
adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las
anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse … “ (v. su art. 3,
inc. f). De tal suerte, creo que la apelación no alcanza a dar cuenta de cómo
el desarraigo que devino aleatoriamente de un viaje vacacional, podría ir en
beneficio del mejor interés de los niños.
X- Un capítulo aparte merece el tema de la audiencia del niño, invocado
por ambos recurrentes, quienes a mi juicio sólo vienen a tomar partido por una
de las posturas conceptuales elaboradas en este campo tan controvertido. Así,
parecen enrolarse ahora en favor de una escucha directa de los niños y de la
adhesión irrestricta a lo que ellos expresen. Empero, la madre concede que
podrían oírse a través de sus representantes o de equipos interdisciplinarios
de tribunales especializados, y que si existiesen elementos para calificar al deseo
del menor como inconveniente para el logro de su propio interés, el juez podrá apartarse
de él exponiendo claramente los motivos, recaudo que no se habría cumplido cabalmente
en autos.
El tenor de esas alegaciones hace menester señalar, en primer lugar, que
–contestes en la necesidad de contemplar la opinión de G. y E.-, los jueces la
han recibido y ponderado a la luz de lo observado por la perito psicóloga,
quien verificó lo lábil de la personalidad de aquéllos, sujeta –sobre todo en
G.- a una fuerte dependencia materna, explicando la reticencia de los niños en
función de una reacción común en casos de padres separados donde se juegan
lealtades, temores e influencias. Asimismo, la experta informó acerca de los
sentimientos ambivalentes y de las necesidades profundas de estos hermanos –desveladas
mediante entrevistas y test-, que ponen en franca duda lo que ellos dejan traslucir
a nivel manifiesto. Como colofón, evaluó el regreso al lugar de origen como conveniente
para su salud psicológica (v. fs. 114/115 y 160/161).
De ello se sigue que, en verdad, las apelaciones sólo traslucen el
disenso con el temperamento adoptado por los jueces de la causa tanto en la
metodología de recepción del pensamiento de los hermanos –consentida previamente
por los interesados-, como en la valoración de los elementos de juicio
allegados, ámbito propio de la doctrina de la arbitrariedad que –como quedó
dicho en el punto V- no puede ser objeto de examen en esta instancia.
A ese respecto y con relación a la impugnación de fs. 372/387, puede observarse
que –al evacuar la vista previa a la sentencia- el Sr. Defensor Oficial afirmó
que el juez había hecho lugar a su solicitud de oír a los niños “… a fin de
preservar el interés superior de los menores en cuanto a que sean escuchados en
presencia de profesionales idóneos…” (v. fs. 20, 38, 42 y 163 vta.), sin
establecer con minuciosidad los motivos por los cuales esa escucha ahora se
considera inidónea, siendo que el tribunal se ajustó a las indicaciones de la
psicóloga actuante y a la rigurosa regla interpretativa de esa Corte.
A esta altura cabe advertir que, en definitiva, los agravios de los
recurrentes fuerzan el acotado espectro convencional que –en razón de su
finalidad específica- no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los
dichos del niño involucrado. Por el contrario, la posibilidad del art. 13
(penúltimo párrafo) sólo se abre frente a una voluntad cualificada, que no ha
de estar dirigida a la tenencia o a las visitas, sino al reintegro al país de
residencia habitual; y, dentro de esta área específica, no ha de consistir en
una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida
como un repudio irreductible a regresar, psicológicamente genuino y no
meramente instalado o declamado (v. dictamen de Fallos: 333:604 [v. esp. puntos
X (6) y XIII y sus citas]).
En ese sentido observo que la experta, además de la vulnerabilidad y dependencia
antes referidas, constató que G. y E. tienen incorporado como grupo familiar a los
dos padres, así como su honda necesidad de acercamiento a la figura paterna;
con lo cual –contrariamente a lo sostenido dogmáticamente por los recurrentes-,
el repliegue de los hijos ni está dirigido a su vuelta a Francia, ni aparece
como una actitud interna auténticamente intransigente, de modo que carece de
las características necesarias para configurar la excepción en tratamiento.
Creo que ese es el marco en el que debe leerse el progreso paulatino de
la postura reacia –en lo manifiesto- de G. y E., de la que da cuenta la
presentación realizada el 18 de marzo pasado por el Sr. Defensor Oficial ante
esa Corte, toda vez que una nueva intervención profesional (esta vez, de una
Licenciada en Psicología de la Gendarmería Nacional) reafirma el hallazgo de la
Lic. Lacaze en torno a la cambiante disposición de los niños que, en un primer
momento, se niegan a dialogar con el Sr. V., pero luego acceden a comunicarse
naturalmente con él.
Por lo demás, más allá de insistir con la versión de haberlos llevado a
Ezeiza, de haberlos alistado para que volvieran con su padre “si ellos querían”
y de haber ofrecido una salida acordada, la madre nunca explicó concreta y
puntualmente –como debió hacerlo en virtud de la entidad del recurso
extraordinario-, qué intentos serios realizó en pos del cumplimiento -v.gr.,
viajar en su compañía-, frente al gesto de esos pequeños hijos que le habrían
comunicado una “decisión” de tan vastas consecuencias, como es la de abandonar su
mundo para permanecer con ella en nuestro país.
Es mi convicción que, de admitirse actitudes de esa índole, la
efectividad de este resorte de la comunidad internacional en la lucha contra el
secuestro transfronterizo de niños quedaría a merced del captor, a través de
conductas prescindentes o, incluso, de la manipulación de la voluntad de los
propios hijos, penosa realidad que –como señalé en el dictamen emitido el
18/6/2009, in re S.C. M. N° 394, L. XLIV, citado en Fallos: 333:604- la experiencia
nos muestra con demasiada frecuencia.
XI- A mi modo de ver, lo dicho hasta aquí descarta también la
concurrencia de las restantes excepciones invocadas (grave riesgo y principios
fundamentales en materia de protección de los derechos humanos y libertades
fundamentales), respecto de cuya exégesis ya se ha expedido esa Corte.
La madre insiste en que se vio impedida de producir prueba respecto del primero
de los aspectos mencionados, cosa que en este estado y más allá de los defectos
que reseñé en el punto VI, ha quedado fuera de la consideración. Por otro lado
–a pesar de lo que afirma dogmáticamente-, el riesgo que alega apunta en verdad
a discutir la aptitud del padre para el ejercicio de la guarda, postura que
queda en descubierto no bien intenta explicitar su agravio, pues termina por
argüir en contra de la imposición de vivir lejos de ella, con un padre a quien
los niños temerían, que so pena de castigos y tormentos pretendería sustituir
la figura materna con su actual pareja, y que persigue embarcarlos a Francia mediando
violencia (v. esp. fs. 412 penúltimo párrafo, fs. 413 vta. último párrafo y fs.
414 vta. in fine/415 supra).
En definitiva, desde la perspectiva que marcan las pautas
interpretativas delineadas por V.E. (v. dictamen de Fallos: 333:604 y sus
citas), estimo que el riesgo de connotaciones rigurosas al que se refiere el CH
1980 no está presente en el caso, donde los niños deberán regresar a un país en
el que han nacido y vivido hasta ahora –Francia-, en un contexto donde ni los
tribunales franceses –que conocen de cerca el desarrollo del conflicto, salvo
en los últimos meses- ni la experta designada en autos, advirtieron un peligro extraordinario.
De tal suerte, tampoco concurre una afección a los derechos humanos, que
pudiese activar la negativa argentina, en uso de la habilitación que concede el
art. 20. Como lo recordé en el precedente de Fallos: 333:604, el texto de esa
cláusula –inspirado en el Convenio Europeo para la protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales-, fue incorporado en la reunión final
de octubre de 1980, con el propósito de evitar que se frustrara o vaciara de
contenido el sistema instaurado, mediante la introducción de una cláusula o de
una reserva, por las que el Estado requerido pudiese invocar los principios de
su legislación en materia de derecho de familia para oponerse a la restitución.
En ese sentido, es menester estudiar en cada caso si la restitución
conlleva “… la violación o el peligro de violación de un derecho humano
fundamental…” del niño (Fallos: 318:1269, consid. 16). Y dicha ponderación
normalmente guarda directa relación con los hallazgos realizados en torno a los
restantes supuestos de excepción contenidos en el CH 1980, que –como quedó
establecido más arriba- no se configuran en la especie.
XII- En tales condiciones, y como lo indicaron los jueces de la causa,
la calidad del rol paterno resulta ajeno a la apreciación de las autoridades
argentinas. No se trata aquí de juzgar sobre los méritos de la guarda, sino de
regresar a G. y E. al lugar que operó como su centro de vida, en el contexto
especialísimo de un desplazamiento internacional.
Valga reiterar el concepto que también sostuvo esta Procuración General
en los precedentes de Fallos: 328:4511 y 333:604, en torno a que los Estados
partes han adquirido el compromiso de combatir la sustracción de menores y,
salvo circunstancias singulares no demostradas en autos, no deberían abdicar de
esa responsabilidad –contraída ante la comunidad mundial-, al abrigo de hechos
consumados, generados irregularmente por uno de los progenitores, pues de lo
contrario, el CH 1980 caería en letra muerta.
Este criterio no significa, como reprochan los recurrentes, priorizar
las obligaciones de la República por sobre los derechos de estos niños. Como lo
tengo dicho en otros casos, los Estados signatarios han calibrado la incidencia
del mejor interés del niño en el ámbito específico del CH 1980, y se han
decantado por el procedimiento de restitución como una herramienta del todo
coherente con la defensa de ese interés, en la emergencia de una sustracción
internacional. Es que el CH 1980 tiene como premisa que el bienestar del niño
se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de traslado o de
retención ilícitos, de manera que preserva el mejor interés de aquél
–proclamado como prius jurídico por el art. 3.1. de la Convención sobre
los Derechos del Niño-, mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un
fraude o de una violencia debe ser, entonces y ante todo, restablecida en su situación
anterior, salvo las circunstancias eximentes reguladas en el texto convencional
que, en la especie y según acabamos de ver, no concurren (v. esp. Fallos:
333:604 [v. esp. puntos X (2), XII y XV y sus citas]).
Así las cosas y dado que, como V.E. enseña desde antiguo, ni la mera invocación
de agravios constitucionales, ni la expresión de una solución jurídica distinta
a la que siguió el pronunciamiento sobre la base de la interpretación de reglas
federales, alcanzan para descalificar lo decidido por el tribunal de la causa
(arg. Fallos: 316:1979, 329:1628 –voto del Dr. Petracchi-, entre muchos otros),
opino que las apelaciones no deben progresar.
XIII- Por estas consideraciones, aconsejo a V.E. desestimar los recursos
extraordinarios interpuestos.- Buenos Aires, 15 de junio de 2011.- M. A Beiro
de
Gonçalvez.
Buenos
Aires, 16 de agosto de 2011.-
Vistos los autos: “V., D. L. s. restitución de
menores - ejecución de sentencia”.
Considerando:
1º) Que contra el pronunciamiento de
2º) Que las cuestiones planteadas han sido
adecuadamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos
fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que corresponde remitirse
por razones de brevedad.
3º) Que según da cuenta el Tribunal de Gran
Instancia de Montpellier, Francia (fs. 307 vta.), lo que se encuentra
corroborado por las constancias obrantes a fs. 59/65 y 446, la progenitora y su
actual pareja han expuesto públicamente el conflicto parental en diferentes
redes sociales de internet, publicando toda clase de fotografías, notas y
opiniones –a las que se puede acceder con sólo escribir los nombres de las
partes en cualquier buscador de la red- en las que se ven involucrados los
menores en cuestión.
4º) Que, al respecto, el derecho a la intimidad y a
la vida privada –contemplado en términos generales en el art. 19 de la
Constitución Nacional-, encuentra un ámbito de protección inequívoco en los
arts. 16 de
Asimismo, la ley 26.061 de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, además de reconocer el derecho
a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar, contempla el derecho de
los menores a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen, y
prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que
permitan identificar, directa o indirectamente a los niños, a través de cualquier
medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus
padres, cuando lesionen su dignidad o la reputación o que constituyan
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar
(arts. 10 y 22).
En ese orden de ideas, la reglamentación del citado
artículo, aprobada por el decreto 415/2006, agrega que en aquellos casos en que
la exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere la norma, resulte
manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán desarrollarse
aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley (es decir, los niños,
niñas y adolescentes) y sus representantes legales.
5º) Que
6º) Que esta Corte ha señalado que los tribunales
están obligados a atender primordialmente al citado interés superior, sobre
todo cuando es doctrina del Tribunal que garantizar implica el deber de tomar
las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para
que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en
En ese sentido, además de la citada obligación,
7º) Que atento a lo expresado, corresponde señalar
que los informes psicológicos producidos en la causa dan cuenta del temor que
los niños tienen de expresar sus deseos y sentimientos profundos influenciados
por el progenitor con el que conviven en ese momento o por el miedo a
desagradarlo y perder su cariño si manifiestan una elección y, particularmente
respecto de la menor E. L. V., del daño psicológico que está sufriendo por la
disputa de ambos padres que le generan sentimientos de indefensión, inseguridad,
mostrando ciertas tendencias regresivas y represión de las emociones negativas.
En cuanto a G. V. señala la psicóloga que presenta serios problemas de
adaptación con una marcada dependencia materna a la que se halla fuertemente
ligado y con fuertes tendencias regresivas que le imposibilitan lograr un
desarrollo paulatino de su autonomía (conf. fs. 114/115 y 160/161).
8º) Que frente a dichas conclusiones, la conducta de
la progenitora destacada precedentemente, al margen de no coincidir con la
actitud “colaboradora” que invocó al presentarse en la causa, dista de
favorecer al pleno desarrollo psíquico, físico y espiritual de los menores, y
por ende, de la preocupación fundamental que para los padres debe constituir el
“interés superior del niño” (art. 18, párrafo 1, de
9º) Que corresponde a esta Corte, como cabeza de uno
de los poderes del Gobierno Federal, en la medida de su jurisdicción, aplicar
los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que
la responsabilidad internacional de
10) Que, en virtud de lo expresado y dado que la
consideración primordial del interés superior del niño orienta y condiciona
toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento
de los casos, incluyendo a
Por ello y de conformidad con lo dictaminado por la
señora Procuradora Fiscal, se declaran formalmente admisibles los recursos
extraordinarios deducidos y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia
apelada. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de
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