P. M. R. c. V. M. C. K. s. restitucion internacional de menor

CNCiv., sala H, 21/02/24, P. M. R. c. V. M. C. K. s. restitucion internacional de menor

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Bolivia. Sustracción ilícita. CIDIP IV Restitución internacional de menores. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Código Civil y Comercial: 2613, 2614, 2642. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Riesgo grave. Violencia familiar. Denuncias penales. Perspectiva de género. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Procedencia de la restitución. Cumplimiento de la sentencia. Medidas de cooperación. Regreso seguro del menor. Pago de los gastos de viaje. Revinculacion.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 06/03/24.

2º instancia.- Buenos Aires, de febrero de 2024.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Las presentes actuaciones fueron virtualmente elevadas a esta Sala a efectos de resolver el recurso de apelación los recursos de apelación articulados por la progenitora de la niña (el 2 de enero de 2024), por la Sra. Defensora de Menores de grado (el 5 de enero de 2024) y por el progenitor de la niña (el 5 de enero de 2024) contra el pronunciamiento dictado el pasado 29 de diciembre de 2023. Los recursos de los progenitores se encuentran fundados, respectivamente, en las presentaciones del 8 y 5 de enero de 2024 y, corridos los traslados respectivos, fueron respondidos en las del 14 y 16 de enero de 2024. Con fecha 26 de enero de 2024 fundó su recurso la Sra. Defensora de Menores de Cámara y con fecha 2 de febrero de 2024 contestó el traslado el progenitor. Con fecha 6 de febrero de 2024 dictaminó la Sra. Fiscal de Cámara.

I.- Mediante el pronunciamiento recurrido, el magistrado de grado hizo lugar al pedido de restitución internacional de la niña al Estado Plurinacional de Bolivia, en la medida en que se garanticen las condiciones de retorno seguro que explicitó.

A tal fin ordenó que, una vez firme la decisión, se requiriera mediane exhorto diplomático al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital Tarija, Bolivia, el dictado y comunicación de una resolución espejo que contemple: “1) tratamiento psicológico y psiquiátrico para la niña y la madre, indicándose los nombres y datos de contacto de lxs profesionales, a fin que lxs profesionales que las atienden en nuestro país, puedan tomar contacto con las mismas a fin de realizar el pase de los tratamientos. 2) que se designe a los abuelos maternos como garantes de los cuidados y tratamientos de la niña 3) se garantice que la niña no será separada abruptamente de la madre, respetando las necesidades subjetivas de la niña 4) a tal fin, deberá garantizarse que, de cumplir alguna pena, pueda desarrollar la progenitora prisión domiciliaria para no afectar el contacto con la niña. 5) que la niña no será entregada ni vinculada abruptamente con el progenitor, debiendo preverse un dispositivo terapéutico, para cuando la niña se encuentre psicológicamente preparada puedan evaluarse las condiciones de posibilidad de una revinculación terapéutica. 6) que hasta ese momento se garantice la prohibición de acercamiento y todo tipo de contacto del Sr. R. con la niña y con la madre, a esta última en forma permanente y hasta que la misma así lo decida 7) en atención a que la demandada carece de recursos económicos, se garanticen los pasajes aéreos para la niña, la progenitora y unx acompañante oficial argentino que garantice el traslado hasta el aeropuerto de Bolivia, donde en presencia de funcionario autorizado (previamente identificado por este medio) cumplirá dejando a la niña con los abuelos maternos, quienes deberán estar presentes el día y la hora señalada en el aeropuerto. 8) En relación a la fecha del viaje deberá coordinarse a fin que previamente la niña sea adecuadamente preparada psicológicamente por intermedio de las profesionales tratantes”.

La decisión fue recurrida por todas las partes intervinientes.

II.I.- La progenitora de la niña destaca que la decisión que dispuso su restitución al Estado Plurinacional de Bolivia no debió encuadrarse exclusivamente en el Convenio de la Haya de 1980, sino que debió aplicar en forma prevalente la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) en razón de la violencia sufrida tanto por la recurrente como por su hija, en dicho país. Sostiene que el magistrado no ha juzgado el caso con perspectiva de género y que tampoco aplicó debidamente la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Señala que, de los distintos elementos incorporados al proceso surge que su parte formuló denuncia de violencia contra el progenitor de la niña en la ciudad de Tarija, Bolivia, en el mes de octubre de 2020 y que, pese a la gravedad de los hechos que ha invocado, no obtuvo ninguna medida de protección. Refiere que, debido al maltrato recibido por parte de la justicia de su país de origen ha iniciado una demanda ante la Comisión Internacional de Derechos Humanos. Alega que, desde que su parte y su hija ingresaron a la República Argentina, siempre estuvieron a derecho. Destaca que, de los distintos informes interdisciplinarios producidos en el marco de estas actuaciones, surge que la restitución ordenada coloca a la niña en situación de riesgo, ya que no es posible constatar que cesen los actos de violencia de los que resulta víctima y toda vez que -según invoca- todas las actuaciones que se han efectuado en Bolivia (entre las que se encuentra el sobreseimiento del progenitor en la causa oportunamente promovida) responden a una justicia patriarcal que justifica la violencia contra las mujeres.

Cuestiona que no se hayan priorizados los dichos de la niña, quien en los distintos informes reseñados expresó haber sufrido junto a su madre una situación de violencia sistematizada por parte de su progenitor y también violencia institucional por parte de su país de origen.

Se agravia, también, de la referencia contenida en la sentencia y vinculada al cuadro de salud mental que padece su parte, señalando que ello no es óbice para dar respuesta a la situación de violencia sufrida. Agrega que no se ha ponderado debidamente que su parte ha experimentado una evolución favorable respecto a su sintomatología y que presenta buena adherencia al tratamiento. Refiere que idéntica evolución ha experimentado la niña, con buena adherencia a su tratamiento terapéutico y con pronóstico favorable.

Señala que el magistrado no ha valorado varios informes que alegan que la niña tiene su centro de vida en la República Argentina, que se encuentra escolarizada, empadronada al sistema de salud y que ha mejorado su calidad de vida respecto a la que sostenía en su país de origen. Solicita que se revoque la decisión apelada y que se ordene fijar residencia habitual de la niña en Argentina, no sólo por su calidad de refugiada por violencia de género, sino porque es en este país donde la niña posee una clara estabilidad emocional, alejada de los hechos de violencia que pueden dañar gravemente su crecimiento.

En su defecto, solicita que se asuma excepcionalmente la jurisdicción del caso atendiendo al interés superior de la niña y a las obligaciones impuestas por la CEDAW, a fin de evaluar ampliamente la trama familiar y erradicar las situaciones de violencia denunciadas. Alega que esto es posible frente a la grave lesión de derechos humanos fundamentales.

Si bien reconoce que la salida de su país de origen se realizó en circunstancias excepcionales, alega que el cambio de centro de vida de la niña se motivó en el estado de vulnerabilidad y extrema violencia de género en el que se encontraba inmersa y que fue recién en Argentina donde pudo acceder a una tutela judicial efectiva, encontrando contención, acompañamiento y protección de las instituciones. Ello así toda vez que, según sostiene, no contaba en su país con las herramientas necesarias para el resguardo de sus vidas e integridad física. Concluye que, en el caso, se encuentra configurada la excepción de “grave riesgo” y destaca que ello ha sido plasmado por el mismo juez de grado al decretar las medidas de protección adoptadas en el expediente conexo de violencia familiar (n° 38855/2022).

Invoca que la decisión apelada contraviene el principio de no devolución consagrado en el art. 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de la que Argentina resulta contratante, ya que ningún estado puede poner a un refugiado “en las fronteras de los territorios donde su vida o libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas”. Alega, a tal fin, que existe un reconocimiento sobre la situación de refugiadas de su parte y de su hija y que ello deriva de lo informado por la CONARE en cuanto a que se encuentra en pleno trámite la solicitud formulada al efecto.

Alega que no se encuentran garantizadas las condiciones de retorno seguro de la niña ya que existen antecedentes fácticos que demuestran que las instituciones bolivianas no supieron dar respuesta, en su momento, a la situación de violencia de género que atravesaba. Destaca que el regreso de la niña a su país de origen no sólo generará un evento traumático al ser separada de la vida que construyó en Argentina junto a su madre sin temores ni violencias, sino que se la expone a una revictimización al ser insertada nuevamente a una vida junto a personas que le han ocasionado daños psicológicos cuyas consecuencias aún intenta sanar.

II.II.- El progenitor, por su parte, sólo cuestiona que el magistrado haya condicionado la efectivización de la restitución a que una jueza de Bolivia con competencia en cuestiones de familia, dicte una resolución espejo mediante la cual garantice que, de cumplir alguna condena penal, la progenitora pueda desarrollarla bajo la modalidad de prisión domiciliaria para no afectar el contacto con la niña.

Relata que la progenitora sustrajo a la niña de su centro de vida de modo inconsulto en el mes de mayo de 2022, con intenciones de instalarse en México junto a la niña y su actual pareja. Destaca que, al arribar a Argentina, la progenitora se presentó inmediatamente en la embajada de México a fin de obtener un salvoconducto que le permitiera trasladarse a dicho país y que, al no ser ello posible, articuló en Argentina acciones administrativas y judiciales tendientes a regularizar su situación en este país. Destaca que, pese a haber formalizado denuncia de violencia contra el progenitor, incumplió deliberadamente las notificaciones ordenadas en el marco del expediente conexo n° 38.855/2022 y omitió comunicar a las autoridades argentinas, la situación de abuso sexual de la que resultó víctima la niña en su país de origen.

Refiere que desde el mes de mayo de 2022 hasta el mes de septiembre de 2023 (cuando recién supo del paradero de la niña a partir de la notificación por Secretaría que materializó el juzgado de familia interviniente en el proceso de violencia familiar antes aludido), su parte requirió el auxilio de la justicia boliviana, tanto en instancias civiles (para requerir la restitución de la niña) como penales (por el delito de sustracción internacional) a fin de ubicar el paradero de su hija y procurar su regreso. Señala que en el Estado Plurinacional de Bolivia tramitan actualmente actuaciones penales contra la progenitora, su pareja y los abuelos maternos de la niña en el marco de la investigación de los delitos de violencia familiar y sustracción de menores.

Concluye que los planteos que se gestionen en el marco de las órdenes espejo dispuestas en la decisión recurrida deberían canalizarse a través de las autoridades extranjeras con competencia en materia penal.

Destaca que no es viable que un juez nacional con competencia en cuestiones de familia, fuerce el dictado de una orden espejo a un par de similar jurisdicción en razón de la materia, para que “garantice” cuestiones que exclusivamente atañen al ámbito de la justicia penal, cuya causa aún se encuentra en etapa de investigación preliminar.

Expresa que su parte no prioriza la persecución penal frente a la restitución internacional de su hija y por ello, solicita que se modifiquen los términos en los que quedó planteada dicha condición y que se disponga en la sentencia que “se instará a las autoridades respectivas tanto nacional como foráneas, a que extremen las medidas necesarias y los mecanismos de cooperación mutua a fin de requerir ante la justicia penal de Bolivia que, considerando la situación familiar existente y que se encuentra pendiente la ejecución de una decisión de reintegro internacional dictada por las autoridades de ese país -y ahora replicadas en nuestro país- consideren que en el caso de condenar a (C.) el cumplimiento de la pena sea a través de alternativas morigeradas, como sería un arresto domiciliario”.

Brinda precisiones acerca de las medidas que la progenitora podría llevar a cabo al efecto, una vez arribada a Bolivia.

Señala que, de confirmarse este único aspecto que cuestiona de la decisión, podría configurarse una indebida intromisión en las facultades jurisdiccionales de otro Estado.

II.III.- La Sra. Defensora de Menores de Cámara sostiene que la decisión resulta contradictoria ya que, si bien en un primer momento refiere pormenorizadamente la situación de violencia de género sufrida por la madre de la niña y la vulnerabilidad en su condición de mujer, de raza y de acceso a recursos eficientes en términos de justicia (todo lo cual afecta negativamente en la niña); luego ordena su restitución contrariando su interés superior.

Alega que se configura en el caso la excepción prevista en el art. 13 inc. b) de la Convención de La Haya, por cuanto existe un grave riesgo para la niña al exponerse a un peligro físico y psicológico intolerable. Destaca que de los informes interdisciplinarios producidos surge que la niña ha evolucionado en cuanto a sus episodios de ansiedad, que ha mejorado su capacidad para construir lazos sociales y que se encuentra transitando un proceso terapéutico con buena adherencia y con pronóstico favorable para atender aquellos temores y síntomas que aún subsisten.

Considera que de los informes aludidos surge acreditada en forma clara y contundente la violencia familiar o de género sufrida por la niña y la progenitora y que un nuevo traslado constituiría para la niña un contexto de desestabilización que podría ser perjudicial para su desarrollo en detrimento de los avances logrados en el marco de sus espacios terapéuticos.

Cuestiona, asimismo, que se hayan desestimado las medidas para mejor proveer solicitada por la Sra. Defensora de Menores de grado y concluye que la falta de atención adecuada por parte del servicio de justicia que padecieran madre e hija en Bolivia, evidencia que no puede garantizarse que el retorno dispuesto resulte seguro.

II.IV.- La Sra. Fiscal de Cámara dictaminó en favor de la confirmación de la decisión apelada.

III.- Como cuestión preliminar, cabe poner de resalto que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225) y que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos 274:113; 280:320; 144:611).

Aclarado lo anterior cabe destacar que, como es sabido, el trámite de restitución internacional de menores de edad tiene por finalidad garantizar la inmediata restitución del menor de edad a su residencia habitual con el propósito de restablecer la situación anterior que hubiese sido turbada.

Según lo ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del menor, sino que lo debatido en autos se trata de una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del niño por la vía procesal pertinente –órgano competente del lugar de residencia habitual del menor con anterioridad al desplazamiento, art. 16, CH 1980-, desde que el propio convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo” (conf. CSJN 21/12/10 “R.,M.A. c/ F.,M.B.”, [publicado en DIPr Argentina el 10/03/11] L.L., 2011-C-412 y LLOnline, Ar/JUR/81562/2010).

La finalidad de la Convención de la Haya de 1980 es lograr la restitución inmediata del niño, niña o adolescente involucrado. De ahí que, tal y como lo ha explicitado reiteradamente nuestro más Alto Tribunal, las excepciones articuladas -para resistirse al reintegro- deben ser examinadas con un criterio eminentemente restrictivo (Fallos 324:122 [alimentos, interno, nada que ver], 331:2691 [régimen penal minoridad], 318:1269 [«Wilner Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela» publicado en DIPr Argentina el 18/03/07], 328:2870 [adopción]). En tal orden de ideas, corresponde que la valoración del material fáctico que se hubiere incorporado al proceso, se efectúe con particular rigurosidad; por lo que solo se abrirá el camino del rechazo al requerimiento de reintegro cuando se revele que se está en presencia de un panorama sumamente delicado, o cuando de los hechos se advierta que no existe otra alternativa que admitir las excepciones articuladas. De lo contrario, se frustraría la efectividad de la Convención.

El art. 13, inc. b), de la Convención de la Haya de 1980, prescribe que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a concretar la restitución cuando “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación”.

En sentido coincidente, el art. 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989 consagra que: “La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre: a) Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o b) Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico. La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión”.

Como bien señala la Sra. Fiscal de Cámara y aun cuando el presente litigio debe ser resuelto en el marco de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (Montevideo, 1989) resulta pertinente aplicar los criterios generales elaborados en torno a la Convención de la Haya ya que ambos instrumentos satisfacen las pautas del art. 11 de la Convención de los Derechos del Niño al tratarse de normas sustancialmente coincidentes, tienen idéntico propósito y contemplan semejantes remedios básicos contra la sustracción internacional de niños (conf. CSJN “P. S., M. c/ S. M., M. V. s/ restitución internacional de menores de edad” [publicado en DIPr Argentina el 02/06/22] Expte. n° 9193105, CSJ 001003/2021/CS001, del 24 de mayo de 2022, Fallos: 345:358).

Según la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, no cualquier peligro o malestar del menor de edad justificaría desestimar el reintegro, sino que debe tratarse de un grave y caracterizado peligro psíquico o físico. Por eso la Convención de la Haya habla de “situación intolerable”, de modo que no cabe tener en cuenta las meras dificultades psicológicas que podría presentar la persona que se reintegra y que, de alguna manera, puedan ser superadas sin que se ocasionen graves consecuencias. No bastará pues -cabe insistir- con una perturbación psíquica o emocional corriente, como a la que estamos expuestos todos los seres humanos, como tampoco alcanzará -como lo señaló la Corte Federal- que se ocasione un mero y natural padecimiento al niño o adolescente por la circunstancia de que se produzca el cambio del lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. De manera muy diferente, es necesario que acontezca un panorama sumamente delicado; que se verifique una perturbación muy acentuada del niño o joven y que la orden de restitución, en fin, comporte para él un severísimo impacto (cfr. C.S.J.N. 14/06/95 “W., E.M. c/ O.M.G”, 21/12/10, “R., M.A. c/ F., M.B, entre otros)

Cabe tener en cuenta, además, que en casos como el presente y como pauta primordial de valoración debe ponderarse muy especialmente el interés superior de la menor (art. 3 “Convención Internacional sobre Derechos del Niño” de jerarquía constitucional conforme art. 75 inc. 22 CN).

En efecto, ha resuelto nuestro más alto Tribunal, que la atención principal al interés superior del niño a que alude la norma legal precitada, apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor (CSJN, S. 180.XXXVIII, “S, C. s/ adopción”, 2/8/2005).

En concordancia con lo expuesto precedentemente, el párrafo segundo del art. 3ro. de la Convención dispone que: “Los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley, con ese fin, tomarán las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. De ello se infiere que el Estado, a través de la acción administrativa o judicial, interviene como garante de los derechos del niño (v. Grossmann, Cecilia, “Los derechos del niño en la familia”, Universidad de Buenos Aires, 1998-48).

En igual sentido, la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (sancionada el 28 de septiembre de 2005), que configura la base para el desarrollo y la ampliación de la tutela en materia de infancia, establece en el art. 1 que los derechos en ella reconocidos “están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño”.

En la misma línea, el Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 2642, prescribe que para los pedidos de localización y restitución internacional “rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño”.

Reseñado el marco normativo sobre el que habrá de dirimirse la cuestión, corresponde analizar los agravios vertidos por las partes.

A tal fin y por razones de estricta metodología, se iniciará por los agravios vertidos en contra la decisión que ordenó la restitución, para luego analizar el único agravio esgrimido por la parte actora, vinculado a uno de los condicionamientos que se establecieron en garantía del retorno seguro.

IV.- La demandada cuestiona que no se haya ponderado que, de distintos informes incorporados al proceso, surge que la niña tiene su centro de vida en la República Argentina.

Sobre el punto, cabe señalar que, a criterio de la Corte  Suprema de la Nación, el concepto de residencia habitual que utiliza la Convención de La Haya de 1980, hace referencia a “una situación de hecho que presupone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores” (conf. Fallos: 318:1269).

Asimismo, ha resuelto que para que el consenso de los progenitores acerca del lugar de residencia de la familia “pueda adquirir la concreción propia de una decisión jurídicamente relevante, debe tratarse de una clara intención compartida de trasladar la residencia, que debe ser demostrada cabalmente” (CSJN, octubre 22 de 2020, «V., M. c/ S.Y., C.R. s/ restitución internacional de niño» [publicado en DIPr Argentina el 04/03/24] (La Ley Online AR/JUR/50712/2020) extremo éste que, se adelanta, no se configura en la especie.

En efecto, de las constancias de la causa surge que, con anterioridad al viaje efectuado junto a su progenitora, la niña tenía su centro de vida en Bolivia.

Según relató la demandada, en el mes de marzo de 2020 se separó del progenitor de su hija y en el mes de septiembre del mismo año se dictó sentencia de divorcio y se le otorgó a ella la guarda y custodia de la niña con un régimen de comunicación en favor del padre, durante el fin de semana. Fue precisamente a partir de lo acontecido en una de esas visitas, la del 12 de septiembre de 2020, que la progenitora formuló denuncia de violencia familiar contra el progenitor, proceso en el que, finalmente, éste resultó sobreseído.

Relató también la demandada que el 1° de febrero de 2022 contrajo matrimonio con su actual cónyuge (de nacionalidad mexicana) y que ese mismo mes debió viajar a México (donde volvió a casarse civilmente el día 25 de febrero de 2022) por motivo de un tratamiento médico. Agregó que, previo al viaje, firmó un acuerdo con el progenitor (que quedó al cuidado de la niña) por el que se estableció un régimen de llamadas a su hija y su restitución al domicilio materno en cuanto regresara a Bolivia.

Alegó la demandada que el progenitor de la niña, en reiteradas ocasiones, impidió que se comunicara con su madre; que, durante su estadía en México, promovió acción judicial para modificar la guarda de la niña y que, en el marco de dicha causa se celebró una audiencia de conciliación mientras se le realizaba una entrevista a la niña para expresar con quien quería quedarse.

De la compulsa de las actuaciones incorporadas al presente proceso, surge que en dicha entrevista la niña manifestó que deseaba continuar viviendo con su progenitor y fue así que, con fecha 26 de abril de 2022 y tras la firma de un convenio entre los progenitores, se le otorgó al padre el cuidado de la niña con un régimen de comunicación en favor de la madre, una vez por semana, durante los días sábado.

La progenitora explicó que desde dicha oportunidad se sucedieron distintos episodios de violencia tanto hacia su persona como a su familia -incluyendo amenazas de muerte- y que, con fecha 28 de mayo de 2022 y a raíz de lo que le expresara la niña -quien llorando le contó que su progenitor la había agredido físicamente y que había amenazado con matar a su madre- decidió dirigirse a Argentina para resguardar la integridad psicofísica de ambas.

Del propio relato de la demandada surge que, en ocasión del ingreso a este país, era el progenitor quien tenía la guarda y custodia de la niña. La propia demandada reconoció que ingresó al país en situaciones excepcionales y que no contaba con la autorización del progenitor.

Desde dicha perspectiva y más allá de lo que se dirá a continuación en cuanto a las razones con las que la demandada pretende justificar su proceder, no cabe sino concluir que -tal y como lo ha destacado el juez de grado y no fue materia de agravio concreto- resulta ilícita la retención de la niña en Argentina, a la luz de las disposiciones contenidas en la ley 26.061, en su decreto reglamentario, y en el Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 2613, 2614 y concs.).

De ahí que corresponda desestimar los agravios vertidos en relación a dicha cuestión.

V.- La progenitora también cuestiona que no se haya ponderado adecuadamente que su parte se vio obligada a trasladarse a este país debido a la situación de violencia sistematizada de la que, junto a su hija, resultaban víctimas. Además, invoca que en dicho país no se le brindaron las herramientas de protección que dicha situación amerita. Alega, incluso, haber sido víctima de violencia institucional.

En sentido coincidente, la Sra. Defensora de Menores de Cámara destaca que la decisión resulta contradictoria ya que, pese a tener por configurada la situación de violencia de la que la demandada y la niña resultaban víctimas, autorizó igualmente la restitución.

Según surge de las constancias de la causa y del proceso conexo que tramita bajo el n° 38.855/2022, al ingresar al país y con fecha 31 de mayo de 2022, la demandada formuló denuncia de violencia familiar contra su ex pareja y padre de la niña y relató, a tal fin, los hechos de violencia que habrían sucedido en Bolivia mientras aun vivían juntos (entre los que incluyó un intento de femicidio por ahorcamiento) y los que se habrían sucedido con posterioridad a la separación que tuvo lugar en el año 2020. De dicha causa surge también la referencia al proceso promovido en Bolivia a partir de los hechos de violencia que habrían tenido lugar el día 12 de septiembre de 2020 -cuando ambos progenitores ya vivían separados- y en el que progenitor de la niña resultó sobreseído.

La valoración de la situación de riesgo efectuada por los profesionales del Centro de Justicia de la Mujer que tomaron la denuncia en nuestro país, fue de riesgo alto tanto para la denunciante como para la niña.

Con esos elementos y con fecha 1° de junio de 2022, el juez de grado dispuso, en calidad de medida cautelar, la prohibición de acercamiento y todo tipo de contacto del padre de la niña en un radio de quinientos metros a la persona de la denunciante y a su hija de 6 años de edad en cualquier lugar donde se encuentren por el plazo de 180 días. Por idéntico plazo dispuso el cese de cualquier acto de perturbación o intimidación hacia la denunciante ya sea por medio de teléfono, telefonía celular, correo electrónico, redes sociales o por cualquier otro. Las medidas fueron sucesivamente prorrogadas hasta la actualidad.

Así las cosas, viene al caso poner de relieve que “el objeto de las leyes protectorias contra la violencia no es desplazar a los restantes procesos de familia, sino operar como una herramienta útil y eficaz, otorgando la posibilidad de dar una respuesta urgente, cuando media una situación de peligro para alguno de los integrantes del grupo familiar…” (v. Guahnon, Silvia V. - Seltzer Martin (colaborador), Medidas cautelares y provisionales en los procesos de familia según el Código Civil y Comercial de la Nación, Ediciones La Rocca, Año 2016, páginas 411).

En efecto, como es sabido, tanto la ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar como la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, constituyen -en el ámbito procesal-, herramientas de naturaleza cautelar que otorgan al juez la potestad de adoptar -in audita parte- medidas de índole variada con la finalidad de lograr un eficaz e inmediato cese a la situación de crisis aguda provocada como consecuencia de vínculos familiares en los que impera la violencia. Las normas autorizan al magistrado a instrumentar los medios conducentes que pongan fin al estado crítico para de esa forma restablecer (en lo posible), sea total o parcialmente, el orden y estabilidad que permite el desenvolvimiento de una cotidianidad exenta de factores funestamente perturbadores. Con esa meta por norte, el juez puede dictar cualquiera de las medidas sugeridas por el art. 4 de la ley 24.417 y por el art. 26 de la ley 26.485, o establecer aún otras no contempladas por la norma, ya que la formulación allí contenida es meramente enunciativa.

En el citado contexto, corresponde destacar que el trámite previsto por las leyes de protección contra la violencia familiar es esencialmente cautelar (CNCivil, Sala C, 20/5/97, La Ley 1997-E, 572 -DJ 1997-3, 624; id. Sala E, 14/5/97, La Ley 1997-E, 654, DJ 1997-3. 624; id. Sala H, 6/3/98, La Ley 1998-D, 294, DJ 1998-2, 1135, entre muchos otros), y por ser ello así, la adopción de medidas de dicha naturaleza no implica de ningún modo una decisión de mérito que declare a alguien como autor de los hechos que se le atribuyen sino que ante la existencia de un conflicto de cierta gravedad, e independientemente de a quién corresponda atribuir una mayor o menor responsabilidad en el mismo, se dictan medidas cautelares por un tiempo tendientes a hacer cesar o disminuir tal conflicto, para luego dar paso a otras soluciones de fondo. Es así que, por no tratarse de un proceso contradictorio, sino de un proceso cautelar con medidas precautorias que se adoptan in audita parte, no resulta pertinente en el mencionado ámbito, “contestar demanda” ni ofrecer prueba tendiente a acreditar la verdad, falsedad o exactitud de los hechos denunciados, sin que ello importe -en el acotado contexto cognoscitivo de este tipo de trámite- vulnerar el derecho de defensa ni la facultad de los interesados de ocurrir por la vía y forma que corresponda a los efectos de hacer valer las pretensiones a que se creyesen con derecho.

Desde tal perspectiva deben ponderarse las constancias obrantes en la causa conexa sobre violencia familiar.

Es que según lo ha resuelto este Tribunal, la sola denuncia por violencia de género no impediría -en este estado- la restitución de la niña al país de su centro de vida (conf. esta Sala en autos “P., F. N. y otro c/ T., S. B. s/ restitución internacional de niños” Expte. 13.611/2019, del 29 de diciembre de 2020 [publicado en DIPr Argentina el 29/03/21]). En efecto, y sin que implique soslayar la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer -ratificada por Argentina por ley 23.179- con jerarquía constitucional, en este particular supuesto no se vislumbran debidamente acreditados los indicios razonables demostrativos de la situación de peligrosidad o grave riesgo invocada por la progenitora en la materia.

La restitución ordenada por el magistrado de grado no impide en modo alguno la adopción de medidas de protección en el país del centro de vida de la niña, algunas de las cuales ya han sido ordenadas en la misma resolución en miras a garantizar un retorno seguro y sobre lo que el progenitor no ha formulado reparo alguno.

Nótese que en el punto 5.5) de la parte dispositiva el magistrado ordenó que la niña no sea entregada ni vinculada abruptamente con el progenitor, debiendo preverse un dispositivo terapéutico para cuando la niña se encuentre psicológicamente preparada y puedan evaluarse las condiciones de posibilidad de una revinculación terapéutica; mientras que en el punto 5.6) se estableció que, hasta ese momento debe garantizarse la prohibición de acercamiento y todo tipo de contacto del progenitor con la niña y con la madre, esta última en forma permanente y hasta que ella así lo decida.

Cabe poner de resalto que, según se ha afirmado, ni la violencia doméstica ni la de género, entre otras, son causas autónomas que permitan el rechazo de la restitución. Es que “Más allá de la gravedad que tengan estos hechos, el quid es que estas situaciones deberían resolverse en la jurisdicción de la residencia habitual del niño; … con las precauciones que podría adoptar el juez del Estado requerido” (arg. doctrina v. Mizrahi, Mauricio Luis, “Restitución Internacional de Niños”, Editorial Astrea, Año 2016, pág. 165).

A criterio del Tribunal, tampoco ha quedado demostrada la palmaria ausencia de protección por parte del Estado boliviano alegada por la demandada.

Sobre el punto, es dable poner de resalto que las decisiones adoptadas en dicho país con relación al cambio de guarda antes aludido (que la demanda califica de arbitrario e irregular) se han motivado, entre otras cuestiones, en la situación de abuso sexual intrafamiliar de la que la niña resultó víctima, que fue probada judicialmente en el marco de la causa penal que se instruyó en dicho país y que -tal como lo destacó el juez de grado y no fue desvirtuado en los agravios- no fue denunciada por la progenitora en ninguna de las instancias por las que transitó desde su ingreso a la Argentina.

En razón de los argumentos expuestos precedentemente y en virtud de lo anteriormente señalado en relación a la retención ilícita de la niña, no comparten los suscriptos los fundamentos esgrimidos por la demandada referidos a la falta de ponderación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW - ley 23.179), ni a la falta de perspectiva de género en la decisión; motivo por el cual los agravios en la materia, serán desestimados.

VI.- Invoca también la demandada que la decisión apelada no satisface el interés superior de su hija y que se configura en el caso la excepción de grave riesgo físico o psíquico.

Como se expuso, el art. 13, inc. b), de la Convención de la Haya de 1980 establece que el Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución si se demuestra que “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier manera ponga al menor en una situación intolerable”.

En sentido análogo, el art. 11 de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, establece que el Estado requerido no estará obligado a ordenar la restitución del menor cuando se demuestre “que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico” o cuando se comprobare que el menor “se opone a regresar y a juicio de (la autoridad exhortada) la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión”.

Por otro lado, cabe reiterar, que en cualquier decisión que se tome por los jueces debe prevalecer el interés superior del niño. Como lo ha sostenido la Corte federal, la determinación de interés del niño debe realizarse in concreto, y no de un modo abstracto, lo cual presenta la ventaja de que ayuda a desprenderse de consideraciones dogmáticas y descender a las circunstancias particulares que presenta el caso, lo que implica reconocer lo contingente y variable que reina sobre el tema, dado que cada situación exigirá un tratamiento individual e idóneo (C.S.J.N. 22/12/15 “R., M.A. c/ F., M.B. s/ reintegro de hijo).

Ahora bien, es prudente tener en cuenta que no se puede pretender aplicar la Convención de La Haya de 1980 (o en su caso la Interamericana de 1989), transgrediendo -al mismo tiempo- la Convención sobre los Derechos del Niño, pues por acatar una normativa no se puede violar groseramente otra (Mizrahi, Mauricio Luis “Restitución internacional de niños”, Editorial Astrea, Año 2016, pág. 264). La misma Corte Federal ha sostenido, reiteradamente, que la idea que impera es la de la armonización, lo que conlleva a mantener la exigencia de todos los derechos involucrados, tras una exégesis conciliatoria de las distintas normas, y por eso postuló ese alto tribunal que en la coordinación es donde se halla el verdadero criterio hermenéutico (C.S.J.N. “S. de C. M. R. s/ amparo” 08/09/92).

En la materia que nos ocupa ha destacado la Corte Suprema “que el procedimiento de restitución instaurado en la CH 1980 se encuentra inspirado en el interés superior del niño establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño …, dado que en su preámbulo los estados firmantes declaran estar ‘profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia’ y que no existe contradicción entre dichas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del citado interés superior” (v. CSJN, “Recursos de Hecho deducidos por M V C por sí y en representación de sus hijas menores y la Defensoría Oficial de V y V Q en la causa «Q., A. c/ C., M.V. y otro s/ reintegro de hijo», 25/10/2016 [publicado en DIPr Argentina el 11/09/23]).

Es así que el interés del niño no es una noción abstracta, porque es, en principio, el interés de ese niño y no el de otros que pueden encontrarse en condiciones diversas (v. CSJN, “A. c/ M. A., J. A. s/ Restitución Internacional de Menor s/ oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”, 21/02/2013 [«H. C., A. c. M. A., J. A. s. restitución internacional de menor s. oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores» publicado en DIPr Argentina el 10/03/14]; conf. Dreysin de Klor, Adriana y Uriondo de Martinoli, Amalia, “Sustracción, restitución y tráfico internacional de menores” (capítulo 16), en Fernández Arroyo, Diego (coord.), Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2003, pág. 617).

No cabe duda de que tanto la finalidad central de las convenciones como sus excepciones están inspiradas en el interés superior del niño, y su protección debe guiar al juzgador en todos los casos, teniendo siempre en cuenta las notas características y los objetivos particulares que tiene en mira el procedimiento autónomo previsto.

Por ende, puede afirmarse que, en esta particular materia, salvo que se configure objetivamente y quien se oponga a la restitución pruebe uno de los supuestos de excepción taxativamente enunciados, el interés superior del niño consiste en ser devuelto a su centro de vida sin dilaciones (conf. esta Sala en autos “P., F. N. y otro c/ T., S. B. s/ restitución internacional de niños” Expte. 13.611/2019, del 29 de diciembre de 2020, antes citado).

Por otro lado, cabe poner de resalto que la configuración de la excepción sustentada en la oposición de los niños exige la existencia de una situación delicada que exceda el natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente; la mera invocación genérica del beneficio del niño, o los perjuicios que pueda aparejarle el cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución. Es que no constituye objeto del proceso de restitución examinar lo atinente al cuidado personal de la niña, que será asunto de análisis por ante la jurisdicción competente del país de residencia habitual (CSJN “A. G. L. I. c/ R. M. G. H. s/ restitución internacional de menores de edad” [publicado en DIPr Argentina el 23/02/22] CSJ 000982/2021/CS001, del 28 de octubre de 2021, Fallos: 344:3078).

A la luz de lo expuesto, no observa el Tribunal que de las constancias de esta causa y de su proceso conexo surja configurado el supuesto de excepción contemplado en las normas aludidas y que autorizaría a denegar la restitución reclamada. Nótese que tal como se señaló en considerandos precedentes, de los criterios sustentados en la jurisprudencia de la Corte Federal se colige que tal excepción solo resulta viable en casos muy estrictos y rigurosos.

La parte demandada sostiene que se configura la excepción en razón de las situaciones de violencia que relató -cuestión que ya ha sido analizada en el considerando V de este pronunciamiento- y en razón del estado de salud de la niña conforme los distintos informes incorporados a las presentes actuaciones. Concluye que el traslado ordenado en la decisión apelada importará para la niña un evento traumático que conspira con los avances y logros que ella experimentó gracias al tratamiento terapéutico que pudo realizar en Argentina.

Del informe realizado por el Cuerpo Interdisciplinario Forense de esta Cámara Nacional en lo Civil surge que, efectivamente, se evalúan avances en su proceso psicoterapéutico desde el inicio del tratamiento, los cuales requieren sostenimiento. Se destacó allí que la evolución clínica a lo largo del tratamiento también fue favorable mostrando disminución de síntomas; que la niña disminuyó sus miedos, mejoró su actitud alimentaria, así como la socialización y la posibilidad de asistir a distintos espacios compartidos. También se puso de resalto que la niña se encuentra en un proceso terapéutico con buena adherencia y con pronóstico favorable.

Los profesionales señalaron que “se puede suponer que la niña ha sido víctima de violencia psicológica y física por parte del padre o su entorno, por lo que han referido la niña y su madre”. Agregaron, luego, que “su sintomatología se corresponde a dichos enunciados” y aclararon que “independientemente de lo antes enunciado, con la información recabada de manera directa y con las constancias de autos no resulta posible determinar si la modalidad de salida del país de origen ha podido inscribirse en la trayectoria vital de la niña como un acto reparador o, por el contrario, traumático”.

En cuanto a las posibles consecuencias para la niña a causa de un posible retorno a su país de origen y/o a la separación de su madre, los profesionales concluyeron que “al momento actual la niña no se encuentra en condiciones de retornar a su país. Un nuevo traslado constituiría para la niña un contexto de desestabilización que podría ser perjudicial para su desarrollo o ir en detrimentos de los avances logrados (…)”. Continuaron señalando que “se evalúa la necesidad de poder otorgarle a la niña A. un ambiente facilitador y estable en este momento, que acompañe el proceso que se encuentra realizando en sus espacios terapéuticos”; que el retorno a su país de origen “podría considerarse como disruptiva para la subjetividad de la niña” y que “resulta recomendable que los tiempos procesales puedan adaptarse a los tiempos subjetivos de la niña, priorizando su bienestar general”.

Ahora bien, al definir la configuración de "grave riesgo", el máximo Tribunal Nacional ha sostenido, como se dijera, que exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (Fallos 333:604 [«B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo» publicado en DIPr Argentina el 11/03/11] y sus citas; v. asimismo SCBA Ac. 119.110 S 10-06-2015 [«S. A., C. c. D., M. F. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr Argentina el 01/07/15).

Desde dicha perspectiva, ponderando las particularidades que presenta este caso, analizando los distintos informes producidos en autos -los que fueron reseñados minuciosamente por el magistrado de grado y, en líneas generales, resultan concordantes a las conclusiones del Cuerpo Interdisciplinario de esta Cámara Civil- y teniendo en cuenta, además, que según lo ponderó el magistrado (y no fue controvertido) en la entrevista mantenida con la niña ésta refirió extrañar a sus abuelos, referenciando lugares, costumbres y comidas de su país, no advertimos que se encuentra debidamente acreditada la excepción contemplada en el inciso b) del artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores ni en el art. 11 de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, en cuanto al viaje de regreso a Bolivia en sí mismo. Ello, claro está siempre y cuando se arbitren y se cumplan estrictamente y con la máxima premura las condiciones y medidas dispuestas en la misma resolución -y que fueron sustancialmente consentidas por el progenitor- en miras a garantizar un retorno seguro, evitándole a la niña mayores perjuicios, en resguardo de su interés superior, en pos de su bienestar y de impedir un retroceso (v. en este sentido CSJN, «F. R., F. c. L. S., Y. U. s. reintegro de hijo», 8/11/2011, [publicado en DIPr Argentina el 07/02/24] LL 7/12/2011).

En los supuestos en los que la excepción a la obligación de restituir en forma inmediata a los menores a su país de residencia habitual se sustenta en la violencia familiar o de género, quien la invoca, como en todos los casos, debe demostrar de forma ineludible, mediante prueba concreta, clara y contundente, que el efecto que aquella situación produce en el niño tras su restitución alcanza un alto umbral de grave riesgo que autoriza tenerla por configurada, pues la presunción, indicio y hasta la existencia misma de aquella situación no determina por sí sola la operatividad de la excepción en juego, dado que lo que exige probar el convenio a tal fin es un riesgo grave para el niño con motivo de la restitución, en los términos del art. 13, inc. b, del CH 1980 (art. 11, inc. b, de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores), es decir, tal violencia no es una excepción diferente a las que prevén, con carácter taxativo, los convenios en cuestión, sino una especie más del género grave riesgo. Lo que sella la suerte de la pretensión restitutoria en estos casos es la acreditación del riesgo grave que implica para el infante dicho retorno y la ausencia de medidas de protección adecuadas y eficaces para eliminarlo, paliarlo o neutralizarlo -circunstancia que hace que el regreso no sea seguro- (CSJN “P. S., M. c/ S. M., M. V. s/ restitución internacional de menores de edad” Expte. n° 9193105, CSJ 001003/2021/CS001, del 24 de mayo de 2022, Fallos: 345:358).

En el referido escenario y a criterio del Tribunal, debe confirmarse la decisión que dispuso que la niña debe retornar al lugar de su centro de vida originario (del que fue trasladada por la sola decisión de la progenitora), contemplando el interés familiar y priorizando la máxima satisfacción de sus derechos, en tanto menor de edad. Máxime si se consideran las medidas de protección que el magistrado ha ordenado -y no se han cuestionado- a efectos de morigerar el impacto negativo de la decisión, en miras a garantizar un retorno seguro para la niña.

VII.- No obsta a lo expuesto lo invocado por la demandada en cuanto al principio de no devolución consagrado en el art 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.

A criterio del Tribunal, las disposiciones contenidas en la ley 26.165 (Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado) deben ser analizadas armónicamente con la Convención de los Derechos del Niño, y en particular con la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, adoptada en Montevideo, República Oriental del Uruguay y el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya.

En el referido escenario, no debe pasarse por alto que, según se reseñó en los considerandos precedentes, ha quedado demostrado que el ingreso de la niña a nuestro país no contó con la autorización del progenitor, que la retención por parte de la progenitora en nuestro país resulta ilícita y que la solicitud de refugio (que, a la fecha, se encuentra en trámite y aún no ha sido resuelta) fue realizada el día 29 de junio de 2022, cuando dicho ingreso irregular ya se había concretado.

A ello cabe agregar que en la resolución espejo que el juez ha solicitado en miras a garantizar el retorno seguro de la niña -y que el progenitor ha consentido- se encuentra la de mantener la prohibición de acercamiento decretada, en forma permanente respecto a la demanda y hasta tanto se garanticen las condiciones que habiliten una adecuada revinculación terapéutica, respecto de la niña.

Al ser ello así y teniendo en especial consideración que, tal y como fue debidamente analizado por el magistrado, las razones que la progenitora ha esbozado para solicitar refugio en Argentina encuentran adecuada respuesta en los términos y alcances con que se ha condicionado el cumplimiento de la restitución ordenada, habrán de desestimarse los agravios vertidos, también respecto de esta cuestión.

VIII.- Resta ahora analizar los agravios introducidos por el progenitor que, según se adelantó, se circunscriben a cuestionar el punto 5.4) de la parte dispositiva y por la que, en miras a un retorno seguro, el magistrado requirió el dictado y comunicación de una resolución espejo por parte del Juzgado Público de Niñez y Adolescencia Primero de la Capital de Tarija, Bolivia que garantice que “en caso de cumplir alguna pena, pueda desarrollar la progenitora prisión domiciliaria para no afectar el contacto con la niña”.

Si bien, como se dijo, el magistrado que ordena la restitución tiene vedado decidir acerca de las cuestiones de fondo -que son de resorte exclusivo del juez natural y competente- tiene amplia competencia en lo que respecta al “regreso seguro”. Este regreso no se ciñe estrictamente al viaje de retorno al Estado del centro de vida de la persona menor de edad, sino que abarca, asimismo, otras cuestiones relevantes estrechamente vinculadas a aquél.

En el referido escenario, el magistrado ha dictado una serie de medidas que, con excepción del cuestionamiento aludido, fueron consentidas por el progenitor de la niña y a criterio del Tribunal, responden en forma satisfactoria a su superior interés.

En efecto, es responsabilidad de los jueces que ordenan la restitución de un menor de edad, no sólo declamar la importancia de la seguridad y protección del niño sino organizar un protocolo de conductas efectivas, entre las que se encuentran “condicionar” la ejecución hasta lograr la efectiva intervención de las autoridades de protección administrativa o judicial del Estado al cual se reintegra el menor de edad, para suprimir el peligro de que las sospechas hayan sido justificadas y asegurar que el protagonista más vulnerable, que es el niño, esté protegido en concreto y no en abstracto.

Actualmente, el Código Civil y Comercial de la Nación impone a los jueces la obligación de asegurar estas garantías en el artículo 2642, segundo párrafo CCCN que establece: “El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión….”.

La doctrina especializada ha destacado que el “criterio inspirador del Convenio de La Haya es el resguardo del interés superior del niño. Cada etapa, cada decisión desplegada en la esfera del convenio internacional debe encontrarse impregnada, imbuida por la que inobjetablemente constituye su núcleo, su regla de oro” (v. Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia, “Divorcio y restitución internacional de menores: o sobre quién podrá defender a los niños”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000).

Asimismo, se ha señalado que “la aplicación de la Convención de La Haya juega como complementaria de la Convención sobre los Derechos del Niño y en este sentido debe tenerse muy presente que el interés a proteger es el del menor” (v. Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia y Basz, Victoria, “El Derecho Internacional Privado y la restitución internacional de menores”, en La Ley 1996-B, 611, y en Feldstein de Cárdenas, Sara L. (dir), Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho Internacional Privado y de la Integración, 1ª edición, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004. p. 156).

Sin perjuicio de lo expuesto, comparte el Tribunal las consideraciones vertidas por el progenitor al expresar agravios. Es que no es resorte de su jurisdicción ni de la destinataria de la medida (con competencia en asuntos de familia), disponer con qué alcance habrá de cumplirse una eventual condena penal ni garantizar que ella se desarrolle como prisión domiciliaria.

A criterio del Tribunal, resultan razonables las observaciones y sugerencias del recurrente, quien sólo ha solicitado que se modifiquen los términos en que fue redactado dicho aspecto del pronunciamiento y propuso que se dispusiera que “se instará a las autoridades respectivas tanto nacional como foráneas, a que extremen las medidas necesarias y los mecanismos de cooperación mutua a fin de requerir ante la justicia penal de Bolivia que, considerando la situación familiar existente y que se encuentra pendiente la ejecución de una decisión de reintegro internacional dictada por las autoridades de ese país -y ahora replicadas en nuestro país- consideren que en el caso de condenar a (la demandada) el cumplimiento de la pena sea a través de alternativas morigeradas, como sería un arresto domiciliario”.

IX.- En razón de todo lo dicho hasta aquí, habrá de confirmarse la decisión apelada en lo sustancial que decide, modificando únicamente los términos del punto 5.4) de su parte dispositiva con los alcances propuestos por el progenitor y que fueron reseñados precedentemente.

X.- Las costas de esta Alzada se imponen en el orden causado, atento a las particularidades del caso (conf. art. 68, segundo párrafo, del CPCC).

XI.- En función de todo lo dicho hasta aquí, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar el pronunciamiento dictado el pasado 29 de diciembre de 2023 en tanto ordenó la restitución de la niña al Estado Plurinacional de Bolivia en las condiciones expresadas en el punto 5 de su parte dispositiva, con la sola excepción de lo asentado en el punto 5.4) que queda redactado en los siguientes términos: “se instará a las autoridades respectivas tanto nacional como foráneas, a que extremen las medidas necesarias y los mecanismos de cooperación mutua a fin de requerir ante la justicia penal de Bolivia que, considerando la situación familiar existente y que se encuentra pendiente la ejecución de una decisión de reintegro internacional dictada por las autoridades de ese país -y ahora replicadas en nuestro país- consideren que en el caso de condenar a (la demandada.) el cumplimiento de la pena sea a través de alternativas morigeradas, como sería un arresto domiciliario”. II.- Con costas en el orden causado.

Regístrese y notifíquese por Secretaría. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase.- J. B. Fajre. C. M. Kiper. L. E. Abreut de Begher.