F. R., F. C. c. L. S., Y. U. s. reintegro de hijo

CSJN, 08/11/11, F. R., F. C. c. L. S., Y. U. s. reintegro de hijo.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores en Perú. Autorización de viaje a la Argentina. Retención ilícita. CIDIP IV Restitución internacional de menores. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Guía de buenas prácticas. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Procedencia de la restitución. Medidas para un retorno seguro. Aplicación de derecho extranjero.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 07/02/24 y en Fallos 334:1287.

Suprema Corte:

I- Contra la sentencia dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil -Sala L-, que desestimó la solicitud de restitución a la República del Perú de las dos menores hijas de las partes (T.L. y B. N. F.L.), el actor dedujo el recurso extraordinario de fs. 407/414, concedido a fs. 434.

II- El decisorio impugnado revocó el fallo de primera instancia, que había acogido la petición encuadrada en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (que en adelante denominaré CH 1980).

Para así hacerlo consideró en lo principal que: (i) la ilicitud del traslado a nuestro país no aparece manifiesta, ya que en todas las ocasiones el actor concedió los permisos de viaje, sin que la legislación peruana contemple un plazo máximo de vigencia de ese tipo de autorizaciones. (ii) según el art. 12 CH 1980, la restitución debe ordenarse salvo que quede demostrado que el niño se ha integrado en su nuevo medio, dando preeminencia a su superior interés así como a su estabilidad psíquica y emotiva, ámbitos que también protege la Convención sobre los Derechos del Niño. Por ende, si bien el procedimiento se inició antes del año desde la última partida del Perú, una correcta interpretación exige tener en cuenta lo ocurrido con anterioridad, pues se trata de personas de corta edad que han viajado con frecuencia y permanecido por largos períodos en nuestro país, adaptándose a su hábitat. (iii) la madre “… asume la responsabilidad de la crianza y educación de ambas hijas respondiendo a las necesidades de cada una de ellas, brindándoles afecto, contención y cuidado que todo niño necesita para crecer y desarrollarse como sujeto de derecho”, de modo que el panorama dista de parecerse al existente cuando convivían con la familia materna. (iv) la visita ambiental glosada a fs. 107 da cuenta de la conversación sostenida con el progenitor que vivía con el resto del grupo, circunstancia que avalaría el hecho alegado en cuanto a que en algún momento el Sr. F. R. tuvo intención de radicarse junto a su familia en Argentina. (v) el 2/10/2007 el actor facultó a la demandada a viajar con su hija T. y a realizar todos los trámites tendientes a obtener la radicación y/o nacionalización de la niña en Argentina. En ese momento, la madre ya contaba con un permiso fechado 8/8/07, por lo cual resulta innegable que la voluntad de aquél era permitir la radicación en Argentina, descontándose “… que no se oponía a la permanencia de la otra [hija] junto a su madre y la hermana, ya que en caso contrario se produciría una fractura familiar no deseable”.

III- En lo que nos interesa, el apelante sostiene centralmente que: (i) la sentencia es claramente contraria a garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por tratados internacionales de esa jerarquía, como así también al CH 1980, configurándose de tal modo una cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria. (ii) en ese sentido, el fallo desatiende los compromisos y objetivos que derivan de los arts. 1, 2 y 11 CH 1980, violentando el derecho de las niñas a no ser retenidas en forma ilícita y a regresar al lugar de su residencia habitual en el país de origen, junto a su padre. Desconoce también el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues el CH 1980 se apoya en la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos. (iii) el tribunal parte de asegurar que la ilicitud del traslado no aparece manifiesta, pero en autos jamás se cuestionó el desplazamiento sino la retención de las niñas. Siempre se reconoció que el Sr. F. R. había aprobado el viaje, pero se remarcó que –aun cuando no fijó la fecha de regreso- la anuencia era temporal y para realizar el trayecto Lima - Buenos Aires - Lima. Entonces, ambas niñas debían retornar a Perú, quedándose aquí contra la voluntad de su progenitor que estaba en ejercicio de la patria potestad. (iv) el pronunciamiento fuerza la interpretación del art. 12 CH 1980, pues a pesar de reconocer que el mecanismo restitutorio se impulsó antes de cumplirse el año de ocurrido el desplazamiento, no se aviene a la devolución inmediata y examina la adaptación al medio, prevista como excepción para otro supuesto. (v) de cualquier modo, el viaje realizado con anterioridad al de 2007 fue temporario y obedeció a motivos de salud. Asimismo, aun teniendo en cuenta ese período de permanencia en Argentina, T. L. ha vivido más en Perú que en nuestro país. (vi) la Cámara toma en cuenta el espacio en que las niñas estuvieron en Argentina en forma ilícita, contraviniendo la oposición del padre. (vii) la sentencia se dictó tres años después de iniciado el reclamo, de manera que esa demora no puede computarse en contra de los intereses de las niñas y del reclamante, alentando así que otros padres retengan ilícitamente a sus hijos dilatando la tramitación del proceso legal. (viii) la Sala realiza una valoración absolutamente parcial de la estancia de T. L. y B. N. en Argentina, omitiendo hechos graves relativos a la calidad del cuidado de la madre, panorama que -insiste- no ha mejorado. (ix) la venia para tramitar la radicación de T. L. tuvo por finalidad procurarle una mejor atención médica, propósito que justifica que el permiso se extendiera sólo para la hija que presenta problemas de salud y no respecto de B. N. De haber tenido la intención de que ambas hijas vivieran definitivamente en Argentina, hubiese firmado el mismo instrumento respecto de B. N., pero no lo hizo. (x) T. L. y B. N. nacieron en Perú, vivieron allí junto con sus padres hasta julio de 2004 y se trasladaron transitoriamente, al solo efecto de proveer asistencia médica a T. L. Ésta volvió a su país natal el 23/1/06 y B. N. lo hizo el 23/12/06, sin la compañía de su madre, quien jamás reclamó administrativa o judicialmente, por lo que ambas moraban en el Perú con el consentimiento de la Sra. L. S. (xi) en agosto de 2007 la madre pidió traerlas a Argentina, donde habita su familia, y a fin de hacer un control médico de T. L. Al ser atendible el pedido, el Sr. F. R. extendió su venia para el itinerario Lima – Buenos Aires – Lima; por lo cual, si bien no estableció una fecha tope, quedó claro de los mismos términos de la autorización que las niñas debían volver a Lima. (xii) la solicitud de restitución se entabló el 26 de marzo de 2008, por lo que debe ordenarse inmediatamente el retorno, dando efectividad al compromiso asumido por nuestro país en ese sentido. (xiii) aunque la carga probatoria respecto de los óbices a la restitución está en cabeza de la parte requerida, el padre se ha encargado de acreditar la residencia habitual en Perú, a través de las constancias documentales agregadas a la demanda, de donde surge la concurrencia a establecimientos educativos, la atención médica y psicológica, etc. (xiv) ni la madre ni la Defensora de Menores alegaron oportunamente ninguna de las excepciones previstas por el CH 1980, de modo que si se oyeran los argumentos traídos con posterioridad, se estaría vulnerando el principio de preclusión y, por ende, el derecho de defensa en juicio de su parte. (xv) tampoco se ha probado que exista un grave riesgo de que la devolución exponga a las niñas a un peligro físico o psíquico sino que, por el contrario, la documental agregada acredita que B. N. y T. L. pueden recibir en Perú educación y seguimiento médico, así como proveerse a T. L. la atención especializada que brindan los centros cuyos informes obran en autos. (xvi) ni la integración del menor al nuevo medio, ni la mera invocación genérica del beneficio del niño o del cambio de ambiente, bastan para configurar la situación extraordinaria que permitiría negar la restitución.

IV- La apelación resulta admisible, ya que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de tratados internacionales y la decisión impugnada es contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en aquél (art. 14 inc. 3 de la ley 48).

En tales condiciones, la actuación del Tribunal no se encuentra restringida por los argumentos de las partes o del a qua, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto en disputa (doct. de Fallos: 308:647; 322:1754; 324:2184 y sus citas, entre muchos otros).

En ese orden, advierto que el caso se regiría por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de Montevideo (CIDIP IV; v. su art. 34). Sin embargo, ponderando que –como se dijo en Fallos: 328:4511 [“S. A. G. s. restitución internacional”, publicado en DIPr Argentina el 31/08/07] [v. punto IV del dictamen de esta Procuración, al que remitió V.E.]-, tanto el CH (ley 23.857), como la CIDIP IV (ley 25.358) satisfacen las directivas del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849), mediante cláusulas sustancialmente coincidentes, entiendo pertinente abordar el tratamiento del tema desde el enfoque propuesto en dicho precedente. Pienso, pues, que procede aplicar los criterios generales elaborados en torno al primero de los instrumentos citados, en cuyos propósitos y remedios básicos contra la sustracción transnacional de niños, se alinea -reitero-la CIDIP IV.

Por otro lado, las particularidades de la cuestión debatida y la íntima conexión de los aspectos fácticos con la hermenéutica de la materia federal, en el marco de la imprecisión y generalidad del auto que concedió el recurso extraordinario, tornan razonable una revisión integral del problema traído a esta instancia de excepción.

V- La lectura de los expedientes que tengo a la vista, permite deslindar los siguientes elementos que estimo conducentes para la comprensión y resolución del problema: (i) las niñas T. L. y B. N. nacieron en el Perú el 4/7/2001 y el 22/7/2003, respectivamente. (ii) T. L. padece síndrome de Down y una anomalía ano-rectal severa. (iii) la familia vivió en aquel país hasta julio de 2004, mes en el que tuvo lugar una primera salida de madre e hijas con destino a la Argentina. (iv) el viaje se realizó para llevar a cabo una intervención quirúrgica a T. L. así como la consecuente rehabilitación que, al extenderse más de lo previsto, provocó la venida del Sr. F. R. (v. fs. 135 vta. y 296). (v) vuelto el padre a Perú, las niñas permanecieron en Buenos Aires con la madre. (vi) en enero de 2006 T. L. regresó a su lugar natal y en diciembre de 2006 lo hizo B. N. (vii) en agosto de 2007 ambas niñas partieron del Perú hacia Chile (v. fs. 21/22) y luego habrían llegado a Buenos Aires. (viii) en esa ocasión (8/8/2007), el padre extendió la respectiva autorización para el circuito Lima – Buenos Aires – Lima, sin límite temporal expreso (v. fs. 225/226 y 229/230), plazo que tampoco está determinado por el ordenamiento peruano (v. fs. 216). (ix) el 2 de octubre de 2007 el Sr. F. R. facultó a la madre para “obtener la nacionalización y/o radicación argentina” de su hija T. L. (x) la documental agregada en el inicio fue transmitida desde la Autoridad Central peruana, confiriéndose la intervención de estilo a nuestra Cancillería, por lo que debe recibirse con el alcance del art. 9 inc. 4° CIDIP IV (art. 23 CH 1980) sin que a mi juicio sea posible descalificarla por la vía del art. 356 del CPCCN, como pretende hacerlo la Sra. L. S. a fs. 135 acápite 3. (xi) según dichas constancias, en agosto de 2007 T. L. desarrollaba el ciclo escolar en la Institución Educativa Inicial N° 384 de la localidad de Lucyana (Carabayllo, República del Perú), en la que había cursado sus estudios regulares durante el año lectivo 2006 Y a la que estaba integrada, encontrándose matriculada al 20/12/2007 y con vacante reservada en marzo de 2008. Además, tenía seguimiento psicológico y realizaba terapia ocupacional y del lenguaje, contando con seguro de salud en marzo de 2008, mientras que ya en mayo de 2006, era afiliada de la Sociedad Peruana de Síndrome Down. (xii) por su parte, B. N. también cursó sus estudios en Perú durante el año 2007, hallándose matriculada en diciembre de 2007 y manteniendo, para marzo de 2008, la vacante escolar y la cobertura de salud. (xiii) a la inversa, la documental glosada por la progenitora en fotocopia, fue desconocida sin que se ofreciera siquiera su autenticación (v. fs. 136/138 y 154). Por ende, sólo puede hacerse mérito de la instrumental acompañada por ella en original, como asimismo de las autorizaciones de viaje que el Sr. F. R. tuvo por existentes y que fueron glosadas por la Autoridad Central a solicitud del nombrado (v. fs. 102, 221/227 y 228/231). (xiv) al contestar el traslado del pedido de restitución (v. fs. 135 vta.), la madre admitió que el desplazamiento hacia la República Argentina fue motivado por los problemas de salud de T. L. (v. fs. 296, segundo párrafo del cap. 11). Dicho reconocimiento, así como el de haber mandado de vuelta a las niñas a Perú en 2006 y 2007 –voluntariamente y más allá del deseo del abuelo paterno-, también surge de la causa penal n° 9030/08 (v. sus fs. 3 y 4) y del expediente n° 76.348/08 por violencia familiar, en cuyo transcurso la interesada no refirió como móvil de la pareja afincarse en territorio de la República (v. copia de fs. 82/83 de estos autos). (xv) si bien en autos solicitó el rechazo de la demanda y negó genéricamente la retención indebida, así como el carácter temporario de la conformidad paterna, la Sra. L. S. no controvirtió que la residencia habitual de T. L. y B. N. se situara en Perú; ni articuló fundadamente en primera instancia los óbices taxativamente establecidos por el sistema restitutorio. (xvi) la Sra. L. S. tampoco puso en discusión que, según el régimen familiar peruano, la madre no estaba habilitada para fijar unilateralmente la residencia definitiva de sus hijas fuera del país ni que al Sr. F. R. le asistieran, en el momento de la retención, derechos relevantes en los términos de la CIDIP IV (arts. 1 y 4) y del CH 1980 (arts. 1 y 3). Por lo demás, en orden a la flexibilidad que consagra el art. 14 en el conocimiento del derecho extranjero, puede constatarse que esos extremos surgen del art. 76 del Código de los Niños y Adolescentes peruano (ley 27.337), en tanto preserva el ejercicio común de la patria potestad aun separada la pareja parental, así como de su art. 111, que exige la aquiescencia de ambos progenitores para la salida del país (v. as. fs. 51 y acápite x). (xvii) las gestiones tendientes a la restitución internacional, se emprendieron dentro del plazo de un año previsto en el art. 14 CIDIP IV (v. art. 12 CH 1980).

VI- En el dictamen emitido en el precedente de Fallos: 333:604 [“B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo”, publicado en DIPr Argentina el 11/03/11], se examinaron los criterios interpretativos sentados por esa Corte en materia de restitución internacional de niños. Es en esas pautas que encuentra solución el conflicto sometido a consideración, de modo que a ellas me remito y las doy aquí por reproducidas para aconsejar, como lo haré, el progreso del recurso interpuesto.

Sin embargo, en función de las características que presenta el problema, estimo útil subrayar alguno de los conceptos allí expuestos.

Primeramente, tal como indica el Sr. F. R., a pesar de los costos que habitualmente acarrea una nueva reubicación, el arraigo del niño en el país de refugio no constituye un motivo autónomo de oposición ni excusa el incumplimiento de la devolución inmediata cuando –como en el caso ocurre- el mecanismo restitutorio se activa dentro del año (v. arts. 14 CIDIP IV y 12 CH 1980). Recordemos que el centro de vida no puede adquirirse a través de un acto ilícito; de lo contrario el sistema devendría inaplicable, pues como lo advirtió V.E. en Fallos: 318:1269 (consid. 14) [“B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo”, publicado en DIPr Argentina el 11/03/11], el procedimiento “… concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la sustracción, de los lazos que hubiese tendido en el país requerido …” (v. as. art. 3° del Decreto 415/2006, reglamentario de la ley 26.061).

En segundo lugar, es el presunto captor quien debe demostrar la concurrencia de los supuestos de excepción, entre ellos, la conformidad del otro progenitor respecto de la modificación del statu qua ante. Y debe hacerlo cabalmente, toda vez que las hipótesis de denegación poseen carácter excepcional –por ende, riguroso-; con lo cual, las defensas que se propongan en ese terreno deben evaluarse con estrictez.

De otra parte, los esquemas restitutorios no pretenden resolver el problema de la atribución de la guarda. Por lo mismo, este trámite no admite la formulación de juicios sobre los méritos de la custodia, desde que la definición del asunto de fondo se defiere a las autoridades competentes del Estado requirente.

En tales condiciones –además de partir, como bien lo observa el recurrente, de la naturaleza no manifiesta de la ilicitud de un traslado cuya regularidad nunca fue debatida por el padre-, entiendo que la respuesta de la Cámara no se aviene a los lineamientos sentados en materia de restitución internacional.

En efecto, como se vio en el punto II, los jueces han extendido la salvedad prevista en el segundo párrafo del art. 12 a la situación contemplada en su primera parte, en cuyo marco –al igual que lo que acontece con el art, 14 CIDIP IV-, la estabilidad lograda como consecuencia de un traslado o retención indebidos, no es idónea para sustentar la no restitución. De tal suerte, por la vía de la interpretación analógica –vedada en el contexto convencional-, han consagrado una nueva causal de eximición, forzando así uno de los objetivos fundamentales de estas estructuras cooperativas, que es el restablecimiento del estado anterior, mediante la devolución inmediata del niño trasladado o retenido ilícitamente (arts. 1° CIDIP IV y 1° CH 1980).

Adicionalmente, la Sala deduce la voluntad del padre en cuanto a radicarse en Argentina; y lo hace desde una circunstancia aislada (la estadía del progenitor en Buenos Aires que surge de fs. 107), aunque las narraciones de la misma interesada dejan ver tanto que ella y sus hijas vinieron con el fin manifiesto de tratar la enfermedad de T. L, como que el Sr. F. R. llegó a esta ciudad impulsado exclusivamente por la prolongación de la rehabilitación, más de lo esperado (v, punto III acápites iv y xiv), En esa línea de amplitud hermenéutica –extraña, como se vio, al sistema restitutorio-, el tribunal infiere la conformidad paterna para que B. N. permanezca en el país, a partir del permiso otorgado para tramitar la nacionalidad de su hermana, T. L..

En cuanto a esta última, bien que el poder extendido en orden a su nacionalización y/o radicación suscita interrogantes, la conjetura que de ese hecho extrae el tribunal resulta excesiva. Digo esto porque –aun apartándonos de la situación procesal descripta en el acápite xv del punto anterior-, es la propia madre quien niega que sus hijas “no hayan regresado jamás a su residencia habitual” y “que la retención ilícita de… [ellas] haya turbado la vida que las mismas tenían en su País” (sic; v. fs. 135 y 135 vta.), para referirse más tarde a su adaptación, atribuyéndola a “la cantidad de viajes que han hecho las niñas” (v. fs. 423); con lo cual, es dable pensar que en el 2007 su residencia habitual se localizaba en el Perú. Además, repito, las distintas versiones que ensaya la Sra. L. S. tienen en común un elemento excluyente y es que el propósito que trajo a la familia a este país fue el tratamiento médico de T. L. (v. fs. 82 vta., 135 vta. y 296 y fs. 3/4 de la causa penal). De tal suerte, y en sintonía con la explicación que proporciona el padre, no es inverosímil que las distintas autorizaciones paternas y la permanencia misma de T. L. en la República, se encontraran supeditadas en un todo –también en su dimensión temporal- al cumplimiento de dicho objetivo, y sólo representaran para el progenitor –extranjero y abocado a solucionar los problemas de salud de su hija- medios encaminados a ese fin, más allá de los alcances específicos de la normativa nacional que él pudo perfectamente desconocer (arg. Fallos: 333:2396 consid. 14 [“R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo”, publicado en DIPr Argentina el 10/03/11]). Máxime que, como lo advierte la Autoridad Central a fs. 227, la redacción impresa a la autorización para realizar el último viaje, fijó como puntos de partida y destino Lima – Buenos Aires – Lima.

Finalmente, los jueces han ponderado circunstancias que hacen a la calidad de la guarda, consideración que –insisto- resulta ajena a la naturaleza misma de este mecanismo.

En ese contexto, creo que no se ha acreditado con la certidumbre exigible que la mudanza definitiva haya contado con la anuencia previa del progenitor, quien –por lo demás- firmó la pertinente solicitud de devolución con una razonable presteza (el 26 de marzo de 2008 [v. fs. 13 y 18]). Entonces, dado que la aceptación sobreviniente –aunque puede verificarse tácitamente- debe ser inequívoca, interpreto que no estamos habilitados para derivar de las constancias mencionadas precedentemente una conclusión de tanta trascendencia como es la existencia del consentimiento paterno.

VII- Cabe apuntar, además, que en el marco diferenciado al que debe ceñirse nuestra opinión –aun dejando de lado el tema de la oportunidad de su invocación-, los argumentos relativos a la opinión de las menores y al peligro que entrañaría el regreso, carecen de idoneidad.

Es que –más allá de las afirmaciones dogmáticas en cuanto a la situación deficitaria a la que se verían sometidas las niñas en su país de origen-, la madre no invocó siquiera que la permanencia en Argentina constituya un recaudo sine qua non para la preservación de la salud de T. L..

En lo atinente a la postura de las niñas, los pocos elementos incorporados a la causa, transmiten “… cuánto les gusta vivir aquí en la Argentina junto a su mamá, no recordando prácticamente nada de su vida en Perú” (v. fs. 324) o los dichos de B. N. en el sentido de “que prefiere permanecer aquí y como todos los veranos asistir a la colonia con sus amigos” (v. fs. 459). Nada nos habla de un conflicto férreo, ni de una oposición, tal como fueron interpretados por V.E. (v. as. fs. 336/338).

En suma, de lo dicho hasta aquí tenemos que, si bien está probado que la salida del Perú contó con el permiso del Sr. F. R., no ocurre lo mismo con la retención en territorio argentino, desde que aquella se hizo bajo la apariencia de un viaje para el tratamiento médico de T. L., por ende, transitorio.

Así las cosas, atento a que no se ha demostrado que la madre fuese la titular de la custodia con el contenido jurídico específico del art. 3 inc. “a” CIDIP IV (v. art. 5° inc. “a” CH 1980), corresponde tener por configurada la ilicitud de la retención en los términos del art. 4 CIDIP IV (v. art. 3 CH 1980); constatación que –en el marco de la doctrina elaborada por V.E., especialmente en los precedentes ya mencionados de Fallos: 333:604 y 2396-, hace operativo en autos el mecanismo restitutorio, toda vez que tampoco se ha logrado establecer con el rigor necesario la existencia de ninguna de las excepciones previstas.

VIII- Por último habré de recordar que, como V.E. ha enseñado, compete a ese alto cuerpo, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, a efectos de no comprometer su responsabilidad internacional.

Bien en claro, como ya lo tiene dicho esta Procuración, que el temperamento que aquí propicio no importa interferir en la cuestión de la tenencia, sino sólo el reintegro a la jurisdicción peruana –de la que las menores fueron excluidas ilícitamente, con arreglo a las normas internacionales-, donde deberá resolverse en definitiva.

Asimismo, en concordancia con el dictamen citado en el párrafo anterior, insistiré hoy en que la función esencial de este Ministerio Público Fiscal, consiste en velar por el resguardo de la legalidad, extremo que en el sub-lite se centra en el cumplimiento irrestricto de los instrumentos que regulan el caso. Por ende, si V.E. lo considerase pertinente, podría disponer que T. L. y B. N. sean oídas por medios que despejen cualquier duda que pueda suscitarse en punto a su mejor interés.

IX- En consecuencia, opino que V. E. debe hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia con el alcance indicado.- Buenos Aires, 11 de julio de 2011.-

Buenos Aires, 8 de noviembre de 2011.-

Vistos los autos: “F. R., F. C. c. L. S., Y. U. s. reintegro de hijo”.

Considerando:

1º) Que contra el pronunciamiento de la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó el pedido de restitución de las menores T.L. y B.S. de nacionalidad peruana, el actor interpuso recurso extraordinario que fue concedido (fs. 407/414 y 434).

2°) Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que corresponde remitirse, por razones de brevedad.

3°) Que, sin perjuicio de ello, no resulta ajeno a esta Corte Suprema que la menor T.L., que padece de Síndrome de Down y de una anomalía anorectal severa, se encuentra en la actualidad con el debido cuidado y seguimiento profesional e integrada al medio social en el que vive. Dicha adaptación, lograda a partir de la retención ilícita que este Tribunal considera configurada en el caso, así como las nuevas dificultades en su evolución que podría producir su traslado, no resultan óbice para la aplicación del CH 1980, pues de las constancias de la causa surge acreditado que durante la estadía de T.L. en la República del Perú en el período 2006/2007, su padre F.R. se preocupó y ocupó de la salud y del desarrollo educativo de su hija, al brindarle la misma asistencia psicoterapéutica (conf. fs. 23/24, 28/42 y 47).

4º) Que el derecho a la salud y su debida preservación, encuentran un marco de protección en los arts. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y en lo que respecta a los menores la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho a acceder a servicios para el tratamiento de enfermedades y la rehabilitación de la salud, debiendo los Estados Parte asegurar la plena aplicación de esta prerrogativa a través de medidas adecuadas (art. 24).

Asimismo y en estrecha vinculación con la particularidad que presenta el caso, en el art. 23 de la citada convención los Estados Parte reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten su participación activa en la comunidad; el derecho a recibir cuidados especiales, y el acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento con el objeto de lograr su integración social y el desarrollo individual.

El Comité de los Derechos del Niño –órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus Estados Parte-, en su Observación General Nº 9 (2006), entre otras recomendaciones vinculadas con los derechos de los niños con discapacidad, ha tenido oportunidad de destacar que las medidas adoptadas para la aplicación de tales derechos contenidos en la Convención, por ejemplo en los ámbitos de la educación y de la salud, deben dirigirse explícitamente a la inclusión máxima de esos niños en la sociedad (conf. Cap. II, pto. B, págs. 4/6).

5°) Que, en ese mismo sentido, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad —aprobada por la ley N° 26.378— reconoce que los niños y niñas con discapacidad deben gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás, recuerda las obligaciones que a este respecto asumieron los Estados Parte en la Convención sobre los Derechos del Niño y prevé que en todas las actividades relacionadas con los menores con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño (art. 7°).

6º) Que esta Corte ha señalado que los tribunales están obligados a atender primordialmente el citado interés, sobre todo cuando es doctrina del Tribunal que garantizar implica el deber de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, debiendo los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción (conf. Fallos: 331:2691 y causa V.24.XLVII “V., D. L. s/ restitución de menores – ejecución de sentencia”, pronunciamiento del 16 de agosto de 2011 [publicado en DIPr Argentina el //]).

7º) Que el art. 7º del CH 1980 establece que las Autoridades Centrales de los Estados requirente y requerido, que cumplen un rol primordial en los procesos de restitución, tienen la obligación de cooperar entre sí y con las autoridades locales competentes para el funcionamiento eficaz del convenio y el retorno seguro de los menores.

La primera parte de la Guía de Buenas Prácticas del mencionado convenio —elaborada por la Comisión Especial organizada por el Buró Permanente de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado—, específicamente destinada al funcionamiento de las Autoridades Centrales, contempla que dicha colaboración no sólo debería implicar contar con la asistencia de los agentes locales —fuerzas de seguridad, tribunales y organizaciones sociales—, sino también el aporte mutuo de información acerca de la asistencia jurídica, financiera y social, y de todo mecanismo de protección existente en el Estado requirente, de modo de facilitar el contacto oportuno con estos cuerpos en el caso de resultar apropiado (conf. Guía de Buenas Prácticas del CH 1980, Primera Parte, pto. 3.18, pág. 42).

8º) Que por otra parte, el citado art. 7º también obliga a las Autoridades Centrales a prevenir que el menor sufra mayores daños —facultándolas para adoptar las medidas provisorias que correspondan— y a garantizar la restitución del menor sin peligro (conf. incs. b y h).

Sobre la base de dichas obligaciones, la mencionada Guía señala que los Estados Parte reconocen que las Autoridades Centrales tienen una obligación, en virtud del artículo 7(h), para asegurar que los organismos de protección a la infancia hayan sido alertados de tal forma que puedan actuar para proteger el bienestar del menor en el momento del retorno en los casos en que su seguridad esté en entredicho, hasta que la competencia del tribunal apropiado haya sido invocada efectivamente. Asimismo, recomienda la implementación de “órdenes de retorno sin peligro del menor” (safe return orders), que no es más que establecer procedimientos que permitan obtener, en la jurisdicción a la cual el menor es retornado, todas las medidas provisionales de protección necesarias antes de la restitución (conf. ptos. 3.18 y 6.3, págs. 41/42 y 79, respectivamente).

9º) Que, en consecuencia, a fin de garantizar los derechos a la salud integral y a recibir los cuidados especiales que la condición de la menor T. L. requiere, y de prevenir que sufra mayores daños con el traslado a realizarse, hágase saber a la Autoridad Central argentina que —por medio de los mecanismos adecuados— deberá informar a la Autoridad Central del Estado requirente (República del Perú) acerca de la salud psicofísica, el tratamiento médico y la asistencia educativa que estaba recibiendo la citada niña en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de asegurar la continuidad de dichas acciones terapéuticas con la debida asistencia de profesionales de la materia, y con el objeto de evitar un retroceso en el estado actual de la menor.

Asimismo, en virtud de las obligaciones señaladas y del interés superior del niño que debe primar en este tipo de procesos, hágase saber a la Autoridad Central argentina que deberá poner en conocimiento de la Autoridad Central del Estado requirente la urgencia con que debe resolverse la cuestión vinculada con el derecho de custodia y de visita de las menores, dadas las particularidades que presenta el caso.

10) Que, por último, dado que el citado interés superior del niño debe constituir la preocupación fundamental para los padres y en virtud de la rapidez que amerita el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, corresponde exhortar a ambos progenitores de T. L. y B. S. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a las niñas una experiencia aún más conflictiva. Igual requerimiento cabe dirigir a la señora jueza a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos.

Por ello y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido, se revoca la sentencia apelada y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se hace lugar a la demanda de restitución. Con costas (art. 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Hágase saber a la Autoridad Central argentina lo establecido en el considerando 9º. Asimismo, esta Corte exhorta a los progenitores de los menores en los términos del considerando 10.

Notifíquese, devuélvase y comuníquese con copia a la Autoridad Central argentina.- R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. C. S. Fayt. E. S. Petracchi. J. C. Maqueda. E. R. Zaffaroni.