CNCom., sala A, 30/05/22, Inspección General de Justicia c. Saint Patrick SA s. organismos externos
Sociedad
constituida en el extranjero (Uruguay). Compra de un inmueble en Argentina.
Transferencia gratuita a un socio. Ley de sinceramiento fiscal. Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo 1940. Convención de Viena
sobre Derechos de los Tratados. Ley de sociedades: 118, 124. Norma de policía.
Actos aislados. Ejercicio habitual en Argentina. Declaración de irregularidad e
ineficacia a los efectos administrativos de Escritura de transferencia de
inmueble. Intimación a inscribirse en la Inspección General de Justicia. Resoluciones
Generales IGJ N° 8/03, 7/15, 2/20.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 06/06/22.
2º instancia.- Buenos Aires, 30 de
mayo de 2022.-
Y VISTOS:
1.) Apeló Compañía Saint Patrick SA –sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay- la Resolución N° 489/2021, dictada el 01.09.2021, por la que Inspección General de Justicia –“IGJ”-, dispuso: a) declarar irregular e ineficaz a los efectos administrativos el acto denominado de “transferencia a título no oneroso” de cierto inmueble, instrumentado en la escritura pública N° 100 del 18.04.2017, habida cuenta de las omisiones de registración previa ante la “IGJ”, incurridos por la sociedad, no obstante su encuadramiento en el art. 124 LGS; b) intimarla a cumplir con la inscripción en el Registro Público del acto de adecuación a las prescripciones de la legislación nacional, cumplimiento en lo pertinente con las disposiciones del Capítulo IV del Título III del Libro III de la Resolución General IGJ N° 7/15, acreditando la iniciación del respectivo trámite dentro de los treinta (30) días, ello bajo apercibimiento de la promoción de las acciones legales que correspondan; c) que cumplida la inscripción ordenada, la transferencia inmobiliaria contemplada en la escritura N° 100 del 18.04.2017 deberá ser dejada sin efecto y cumplirse las disposiciones pertinentes de la LGS sobre liquidación de sociedades o reducción efectiva de capital social.
Los fundamentos del recurso fueron
desarrollados en el escrito obrante en fs. 165/168 del expediente
administrativo, siendo respondidos por la “IGJ” en fd. 184/196.
En fd. 202/206 fue oído el Sr.
Representante del Ministerio Público Fiscal, quien se expidió en el sentido
allí expuesto, señalando, en particular, que la cuestión relativa a dejar sin
efecto la transferencia inmobiliaria instrumentada mediante escritura N° 100
del 18.04.2017 debería ser ventilada dentro de un proceso judicial, por la
forma y vía pertinentes, ante el fuero correspondiente.
2.) Del
examen de las constancias digitales obrantes en estas actuaciones, realizado a
través del Sistema de Gestión Judicial, resulta que:
i) Las
presentes actuaciones se iniciaron con la denuncia formulada por María
Alejandra Santos ante la “IGJ”, quien solicitó a dicho organismo que
declarara la irregularidad e ineficacia a efectos administrativos del acto de transmisión
del inmueble de la calle Dorrego N° 1871 de la Localidad de Martínez, Partido
de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, efectuado a favor de Gerardo Pedro
Heyman y su restitución al patrimonio de Compañía Saint Patrick SA.
Indicó haber formado, con Gerardo
Pedro Heyman una sociedad comercial que habría durado alrededor de
25 años, lapso durante el cual formaron una unión de hecho y vivieron en concubinato.
Refirió que en el año 1994 adquirieron el 100% del paquete accionario de la
sociedad uruguaya Compañía Saint Patrick SA, con el único objetivo de
poner bajo titularidad del ente dos lotes de terreno ubicados en la Localidad
de Martínez, Partido de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.
La denunciante hizo hincapié en que Compañía
Saint Patrick SA nunca realizó actividad comercial alguna y compró a nombre
propio pero en interés de terceros, los lotes de terreno donde se construyó una
vivienda familiar, que en el año 2016, en el marco de la Ley de Sinceramiento
Fiscal (27.260), Gerardo Pedro Heyman se auto-transfirió, lo que se
instrumentó mediante la escritura pública N° 100 del 18.04.2017. Puntualizó que
los lotes fueron comprados por ella y Gerardo Pedro Heyman con el aporte
económico de ambos, pero que este último decidió unilateralmente inscribir el
dominio a nombre de la sociedad.
Afirmó que la situación descripta
configuraría un acto de violencia de tipo económica, por lo que solicitó que la
cuestión se resolviera aplicando la normativa nacional e internacional sobre la
materia.
ii) En
fs. 78/81 del expediente administrativo la sociedad presentó su descargo,
indicando que los cuestionamientos formulados por la denunciante resultaban
improcedentes y tardíos, pues ningún proceso judicial fue iniciado desde que,
en el año 2012, se transformaran las acciones al portador en nominativas no endosables.
Explicó que para mayor seguridad
jurídica y protección de terceros acreedores de la sociedad, al momento de
efectuarse la transmisión del inmueble de la sociedad en cabeza de Gerardo
Pedro Heyman, se hicieron tres publicaciones en el Boletín Oficial de la
República Argentina y en un diario de mayor circulación haciendo conocer el
acto, oportunidad en que se consignó un domicilio al solo efecto de las
oposiciones. Indicó que de la escritura surge que no hubo planteo alguno
en los términos del art. 338 CCCN –acción de inoponibilidad por fraude-.
Hizo hincapié en que la sociedad
tenía una actividad exclusivamente de inversión, cuya finalidad era ser titular
de un patrimonio para su administración y que la ley argentina permite ese tipo
de sociedades, por lo que, de pretender adecuarla, podría haberse efectuado en
el año 2012 y no en la actualidad, ya que en el 2017 terminó el proceso
societario.
Puntualizó que, a la fecha, la sociedad
no tiene actividad, ni patrimonio en el país y que está en proceso de
liquidación y cancelación en su jurisdicción de origen, por haber concluido su
proceso societario.
Indicó que, a todo evento, el proceso
de adecuación debió haberse realizado ante la Dirección de Personas Jurídicas
de la Provincia de Buenos Aires y no ante la “IGJ”, toda vez que la
sociedad no tuvo inmuebles, ni sede social en CABA.
iii) En
ese marco, se reitera, la “IGJ” dictó la Resolución N° 489/2021 –objeto del
recurso bajo análisis-, por la que dispuso, con relación a la sociedad constituida
en la República Oriental del Uruguay Compañía Saint Patrick SA: a) declarar
irregular e ineficaz a los efectos administrativos el acto denominado de “transferencia
a título no oneroso” de cierto inmueble,
instrumentada en la escritura pública N° 100 del 18.04.2017, ello en orden a
las omisiones de registración previa ante la “IGJ”, incurridos por la
sociedad, no obstante su encuadramiento en el art. 124 LGS;
b) intimarla
a cumplir con la inscripción en el Registro Público del acto de adecuación a
las prescripciones de la legislación nacional,
cumplimiento en lo pertinente con las disposiciones del Capítulo IV del Título
III del Libro III de la Resolución General IGJ N° 7/15, acreditando la
iniciación del respectivo trámite dentro de los treinta (30) días, ello bajo
apercibimiento de la promoción de las acciones legales que correspondan; c) que
cumplida la inscripción ordenada, la transferencia inmobiliaria contemplada
en la escritura N° 100 del 18.04.2017 deberá ser dejada sin efecto y
cumplirse las disposiciones pertinentes de la LGS sobre liquidación de
sociedades o reducción efectiva de capital social.
Al adoptar tal decisión, la “IGJ” señaló
que la adquisición en el año 1994 de los dos lotes de terreno linderos por
parte de la sociedad –probablemente único activo del ente-, que luego fueron
transferidos a Gerardo Pedro Heyman en 2017, implicó una extensa
permanencia en territorio nacional dada la naturaleza del bien, lo que conlleva
una actividad permanente de la sociedad, encuadrable en el art. 124 LGS y no un
mero acto aislado.
El organismo apuntó que la sociedad
formalizó la escritura de transferencia del inmueble conforme la Ley de
Sinceramiento Fiscal (27.260), surgiendo de dicho instrumento que Compañía
Saint Patrick SA había comprado los lotes en “nombre propio” pero en “interés
de otro” y que transfería el bien a la persona física interesada “para
finalmente lograr un enfoque específicamente favorable para blanquear
determinados bienes y así encuadrar en dicha ley, lo que implica deshacerse de
la ley 19.550 y su encuadramiento en el art. 124”. Aclaró que no se trata de
que la sociedad no pueda transferir el bien, sino que dicha transferencia debe
adecuarse a la tutela preventiva de terceros en los términos de los arts. 109 y
107 LGS, lo que conlleva realizar la liquidación conforme al art. 101 y ss. LGS
en territorio nacional.
Indicó que si bien la sociedad
realizó publicaciones en el Boletín Oficial y constituyó domicilio en CABA para
la protección de terceros, sin embargo, omitió su inscripción en la “IGJ”, tornándose
por ello inoponible a terceros la transferencia del inmueble, en la medida en
que se elude la normativa sobre liquidación de sociedades bajo la ley
argentina.
Refirió asimismo que resulta falaz la
referencia efectuada por la sociedad en cuanto al tiempo transcurrido y que, en
dicho período, no hubo reclamos, por cuanto la existencia de deudas con
terceros forma parte de un proceso de liquidación que conforma el derecho
argentino en el que se deberá realizar un inventario y balance cuyo principal
objetivo es determinar las obligaciones que tiene la sociedad para con terceros
al momento de disolverse y los activos con los que cuenta para liquidarlas.
En suma, la “IGJ” señaló que
habida cuenta que Compañía Saint Patrick SA es una sociedad extranjera “que
sobradamente encuadra en el art. 124 LGS y por ende se encuentra bajo su órbita
fiscalizadora, donde media razón de soberanía cuyo carácter es de orden público”,
se torna innegable, debido a la violación de dicha norma, que corresponde
declarar la irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos del acto
de transmisión del inmueble que era de su titularidad y exigirle su adecuación
a la ley argentina a los efectos de la ulterior aplicación de las normas sobre
liquidación de sociedades o reducción efectiva del capital social.
iv) Compañía
Saint Patrick SA se quejó de esta decisión, alegando
que el ámbito administrativo no es el adecuado para dirimir la restitución del
inmueble a la sociedad, debiendo procederse a tal efecto por la vía judicial.
Afirmó que la convalidación de lo resuelto en sede administrativa sobre el
particular, en tanto persigue anular una escritura pública, constituiría un
apartamiento del sistema republicano de división de poderes.
Señaló, asimismo, que la compra de
los dos lotes de terreno constituyó un acto aislado en los términos del art.
118 LGS y, por ende, ajeno al contralor de la “IGJ”. Hizo hincapié
en que la interpretación efectuada por la “IGJ”, encuadrando a la
sociedad en el supuesto del art. 124 LGS ha sido antojadiza, sesgada y discrecional.
Subsidiariamente, solicitó que se
analice si la “IGJ” resulta competente en razón del territorio para controlar a
una sociedad extranjera que ha cumplido un único acto jurídico en la
jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, extremo que fue planteado al
realizar el descargo y ninguna consideración mereció en el acto administrativo
impugnado.
v) Luego,
encontrándose las actuaciones ante esta Alzada, acompañó constancia emitida [por]
la Dirección General Impositiva de la República Oriental del Uruguay,
dando cuenta de la registración de la cancelación de la actividad de la sociedad
con fecha 19.06.2018.
De dicha presentación se confirió
traslado a la “IGJ”, quien lo respondió con fecha 02.05.2022,
desconociendo la autenticidad de la constancia referida. A todo evento,
puntualizó que su incorporación al proceso resultaba extemporánea dado que data
del año 2018.
3.) Así
planteada la cuestión, cabe recordar, en lo que toca a las funciones generales
de fiscalización, que la “IGJ” tiene las siguientes facultades: i) requerir
información y todo documento que estime necesario; ii) realizar investigaciones
e inspecciones, a cuyo efecto podrá examinar libros y documentación de las
sociedades, pedir informes a sus autoridades, responsables, personal y terceros;
iii) recibir y sustanciar denuncias de los interesados; iv) formular denuncias ante
las autoridades judiciales, administrativas y policiales, cuando los hechos en
que conocieran puedan dar lugar al ejercicio de la acción pública; v) hacer
cumplir sus decisiones, para lo cual puede requerir a juez competente el
auxilio de la fuerza pública, el allanamiento de domicilios y secuestro de
libros y documentos; vi) declarar irregulares o ineficaces a los efectos
administrativos los actos sometidos a su fiscalización (art. 6°, ley 22.315).
En el caso, como se dijo, la “IGJ”
consideró que la sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay,
Compañía Saint Patrick SA, encuadra en el supuesto contemplado en el art.
124 LGS, considerándola una sociedad con principal objeto en la República y que,
por ende, se encuentra sometida a su órbita fiscalizadora, por lo que al
haber violentado dicha norma, corresponde declarar la irregularidad e
ineficacia, a efectos administrativos, del acto de transmisión del inmueble que
era de titularidad de la sociedad y exigirle su adecuación a la ley argentina,
a los efectos de la ulterior aplicación de las normas sobre liquidación de
sociedades o reducción efectiva del capital social en los términos de la LGS.
Síguese de ello que la “IGJ” ha
asumido como reales ciertas circunstancias y ha adoptado decisiones en
consecuencia, por un lado, ha declarado que la apelante ha desarrollado el
objeto principal de su actividad principal en el país, por lo que la intimó a
cumplir con la adecuación de su constitución a las prescripciones de la
legislación nacional y a la inscripción de ese acto en el Registro Público y,
por otro, declaró “irregular e ineficaz a los efectos administrativos”,
el acto denominado de “transferencia a título no oneroso” instrumentada en la
escritura pública N° 100 del 18.04.2017 y sosteniendo que debía dejarse sin
efecto dicho negocio y cumplirse las disposiciones pertinentes de la LGS sobre
liquidación de sociedades o reducción efectiva de capital social.
4.) Encuadramiento de
la sociedad uruguaya Compañía Saint Patrick SA en el supuesto del art. 124 LGS
4.1. Como
se dijo, la “IGJ” consideró que la adquisición por parte de la apelante
en el año 1994 de los dos (2) lotes de terreno linderos en el país, los que probablemente
constituirían el único activo de la sociedad, implicó una extensa permanencia
en territorio nacional dada la naturaleza del bien, lo que conllevaría una actividad
permanente de la sociedad, encuadrable en el art. 124 LGS y no un mero “acto
aislado” como lo sostiene la apelante.
4.2. En
este marco, corresponde precisar, liminarmente, que tratándose de una
sociedad constituida en Uruguay, Compañía Saint Patrick SA, se encuentra alcanzada
por el Tratado
de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940,
Sección Sociedades –arts. 6 a 11- de ese cuerpo
normativo, fuente legal vigente con supremacía frente al derecho interno, entre
los países parte de ese Tratado –conf. art. 75, inc. 22, Constitución Nacional
y art. 27° Convención
de Viena sobre Derechos de los Tratados
vigente entre nuestro país y Uruguay- (confr. esta CNCom., esta Sala A,
10.08.2012, “Compañía
Smarter SA s/ pedido de quiebra por Hidalgo Enrique Roberto” [publicado en DIPr Argentina el 10/06/13]).
Ello trae aparejado, como
consecuencia de la supremacía del derecho internacional que no sean de
aplicación en el sub lite, derechamente, las normas de derecho
internacional privado de fuente interna, desplazadas por las disposiciones del
mencionado Tratado internacional sino en la medida en que ese Tratado remita al
derecho argentino y, por ende, a las reglas del derecho interno de nuestro país
y a sus normas, como derecho aplicable al caso, conforme lo dispone el art. 75,
inc. 22, de la Constitución Nacional (véase: esta CNCom., esta Sala A,
08.02.2006, “Dolancor
SA s/ concurso preventivo” [publicado
en DIPr Argentina el 23/06/08]).
En ese marco normativo dado por el
ámbito convencional de que se trata, el art. 8 del Tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional de Montevideo 1940 ya citado, expresamente, dispone que
las sociedades mercantiles con domicilio comercial en uno de los estados
contratantes “serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados
contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer
en juicio”. Dicha norma, establece, sin embargo, que para “el ejercicio
habitual de los actos comprendidos en el objeto social” esas sociedades “deberán
sujetarse a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual
intentan realizarlos”.
De modo congruente, dicha disposición
se encuentra reafirmada por el art. 9 del mismo ordenamiento que establece que “las
sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie
desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer en este último actos de
comercio, sujetándose a las prescripciones locales”.
4.3. La
“IGJ” tiene, pues, atribución para verificar los extremos que hagan
al cumplimiento de lo establecido en el tratado referido, tanto en el
momento en el que dichas sociedades exteriorizan su propósito de incorporarse a
la vida económica del país, posteriormente durante su funcionamiento, como
cuando actúan aisladamente. Dicha atribución resulta inherente al ejercicio,
con alcance razonable, del control de legalidad confiado a ese organismo y de
su poder de policía orientado a velar por los principios de soberanía y control
anteriormente referidos, que se concretan en la fijación del correcto
encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las
disposiciones del derecho aplicable al caso de que se trate dentro de la
jurisdicción en la que ha de ejercer su cometido.
Las facultades de la “IGJ” funcionan
como manifestación del ejercicio del poder de policía del Estado para regular
el funcionamiento de las sociedades extranjeras a cuyo reconocimiento nuestro
país se ha obligado, en el ámbito de acción reconocido en el Tratado
Internacional de aplicación.
En este marco, es claro, que sólo
cabría entrar a considerar aplicables en el caso normas del derecho de fuente
interna (LGS), en el supuesto de que la sociedad extranjera desarrollase en el país
el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto social”,
caso en el cual esas sociedades “deberán sujetarse a las prescripciones
establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos.
Es en el caso de realizarse en el
país actos propios del objeto social con habitualidad, cuando resultaría de
aplicación el derecho argentino.
Es entonces, cuando se advierte que
en nuestro DIPr. de fuente interna, de modo coincidente, con el ya mentado art.
8 del Tratado, se prevé, en el art. 118, tercer párr., LGS que la sociedad
constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las
leyes del lugar de constitución y que se halla habilitada para realizar en el
país actos aislados y estar en juicio.
Sin embargo, para el ejercicio
habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal,
asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la
sociedad con arreglo a las leyes de su país.
2) Fijar un domicilio en la
República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley
para las sociedades que se constituyan en la República;
3) Justificar la decisión de crear
dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.
Si se tratare de una sucursal se
determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes
especiales”.
Es claro también que le cabe al
intérprete establecer en tal caso, el alcance del Tratado en juego con nuestras
propias normas, cuando se refiere a los actos que han de considerarse aislados
y los que han de considerarse obrados con habitualidad y permanencia.
Solo cuándo se diese este último
supuesto, podría considerarse si puede llegar a encuadrarse en el art. 124 LGS,
invocado en la resolución de la “IGJ”.
Es que el art 124 LGS es una norma de
policía, internacionalmente imperativa del derecho internacional privado de
fuente interna, que considera local una sociedad cuando ésta tiene su
sede u objeto principal destinado a cumplirse en la República. Esta
disposición opera una autoelección del propio derecho por motivos de orden
social y económico, vinculados a la regularidad del tráfico comercial interno,
que el Estado encuentra necesario tutelar, imponiendo a la sociedad que
encuadre en tal supuesto su regularización mediante el procedimiento de
adaptación a las formas locales a fin de evitar toda forma de fraude (Uzal
María Elsa, Derecho Internacional Privado, p. 828).
En lo que toca a este supuesto –objeto
principal a cumplirse en la República- se han formulado fuertes críticas a
la razonabilidad y la trascendencia de este contacto, cuestionándose su aptitud
para fundar una norma de esta naturaleza, propiciándose una interpretación
restrictiva, según la cual, el precepto debería entenderse como alcanzado,
únicamente, en la hipótesis en que el centro de explotación empresarial se
hallase exclusivamente radicado en el país (véase Boggiano Antonio, Derecho
Internaciones Privado, T° II, p. 21 a 23).
Como se dijo, esta norma no resulta
derechamente aplicable al caso, pues resulta desplazada por el Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, tornándose
operativa en la medida en que se justifique que las normas de derecho
internacional privado de fuente convencional del Tratado remiten a ella.
Dicho Tratado, como se dijo, dispone,
para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto la sociedad,
la sujeción a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el
cual intentan realizarlos, no contiene ninguna referencia equivalente a la del
124 LGS, sin embargo, cabe entenderse que la realización del principal objeto
social en la República a que alude esta última norma también es abarcada en
términos generales, por la habitualidad a la que alude el 8° del Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo 1940.
4.4. En
el caso, la “IGJ” consideró que la adquisición, en el año 1994, de dos
lotes de terreno linderos por parte de la sociedad –probablemente único activo
del ente-, que luego fueron transferidos a Gerardo Pedro Heyman en 2017,
implicó una extensa permanencia en territorio nacional dada la naturaleza del
bien, lo que conlleva una actividad permanente de la sociedad en el
país, que no puede ser encuadrado en un mero acto aislado.
El régimen societario, se reitera, no
define qué es un “acto aislado”, ni tampoco establece parámetros para su
determinación. Se ha señalado que la ley no podía precisar lo que debe
entenderse por “actos aislados”, ya que hubiera resultado imposible prever la
infinidad de situaciones factibles de ser consideradas tales y que corresponde
a la autoridad administrativa de control, o al juez, apreciar si tales actos son
realmente independientes (Zaldívar Enrique, Régimen de las Empresas Extranjeras
en la República Argentina, p. 84).
Halperín definió el “acto aislado”
por exclusión, como aquél que no reunía el supuesto de habitualidad en la
actuación (Halperín Isaac, Sociedades Comerciales, p. 130). La noción de
“acto aislado” es una cuestión de hecho que depende de cada caso
particular, sin que pueda establecerse con seguridad infalible criterios de
distinción precisos. Se impone necesariamente pues, un criterio de apreciación
gradual, de modo que la conclusión sólo puede adquirirse, ante el caso concreto,
por oposición a los actos realizados por la entidad con habitualidad y permanencia
(Rovira Alfredo, “Reflexiones acerca del régimen de sociedades extranjeras
que actúen en la República”, LL 155-983; Uzal María Elsa, Derecho Internacional
Privado, La Ley, p. 761).
A tal efecto, se ha distinguido entre
la capacidad genérica que comprende los actos que toda persona jurídica puede
realizar como tal –una suerte de capacidad derecho- y la capacidad
específica, que hace al objeto social. Sobre el particular, recuérdase que
se ha definido el objeto social en sentido específico como la concreta
actividad económica que los socios acuerdan desarrollar a través del ente societario
y como consecuencia del contrato constitutivo o de su eventual modificación
(Fargosi Horacio, “Sobre el objeto social y su determinación”, LL, 1977-A-658).
4.5. La
adquisición de inmuebles en el país, inicialmente, fue juzgada acto aislado y
no se consideró procedente cuestionar la inscripción en el Registro de la
Propiedad, de la escritura de compraventa otorgada con la sola transcripción
del poder extendido por el representante de la sociedad que no fue previamente registrada.
Sin embargo en el fallo de la CNCiv.,
en pleno del 30.10.1920 (JA,VI-46) dictado por las Cámaras Civiles en pleno
ante la consulta efectuada por el titular del Registro de la Propiedad en
cuanto al pedido de inscripción de un inmueble por parte de la una sociedad
extranjera, se decidió, con remisión al dictamen del Fiscal de Cámara, que una
sociedad anónima constituida en un país extranjero para adquirir inmuebles en
la República, debía comprobar ante el juez competente que se ha constituido de
acuerdo a las leyes de su país e inscribir sus estatutos y documentos
habilitantes en el Registro Público de Comercio, no pudiendo inscribir en el
Registro de la Propiedad una escritura de compraventa otorgada con la sola
transcripción del poder extendido por el representante de la sociedad
extranjera que no ha sido previamente registrada, (véase: Uzal María Elsa, ob.
cit. Pág.762; Boggiano Antonio, ob. cit., T° II, p.79 y ss.).
Los requerimientos emanados de esa
doctrina plenaria, sin embargo, no fueron receptados por otros fallos muy
próximos en el tiempo, por ejemplo, de la Cámara de Comercio in re: “Sociedad
Anónima Holandesa Koninklijke Nederlandsche Papierfabriek” (18.07.1923, JA,
XI-188), donde se resolvió que no procedía la inscripción en el Registro
Público de Comercio de los estatutos de una sociedad extranjera que no se
proponga realizar acto alguno de comercio en la República, ni establecer en
ella representaciones, no correspondiendo por tanto dicha inscripción al solo
efecto de obtener la regulación del título de propiedad de un inmueble dado en
pago a la compañía solicitante.
En el tiempo, el Registro de la
Propiedad Inmueble flexibilizó su postura. Luego la Resolución IGJ
8/2003 actualizó la pretensión de control de la actividad realizada en caso
de actos aislados para el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y se
creó un Registro de Actos Aislados con el aporte de la información por
parte del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, a fin de
verificar que la calificación de actos “aislados” o similar atribuida a determinadas
operaciones por sociedades constituidas en el extranjero, se ajuste a la realidad
y de asegurar el correcto encuadramiento de la actuación de las sociedades extranjeras
en relación con actos calificados por ellas mismas como celebrados en calidad
de “aislados”. Si bien la Resolución General IGJ 8/2003 solo resulta aplicable
a los actos sobre bienes inmuebles inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble
de la Capital Federal, la misma resolución preveía extender oportunamente su
aplicación a actos calificados de “aislados” relativos a bienes inscriptos o
que se inscriban en otros registros nacionales o locales.
A posteriori,
la Resolución General IGJ 7/2015 también reglamentó, en el Título III sobre
Sociedades constituidas en el extranjero, en el Cap. III, la actuación
a través de Actos aislados (art. 258 y ss.). Esta disposición fue
derogada por la Resolución General IGJ 6/2018 (art. 3) y luego,
restablecida en sus términos, nuevamente ahora, por la Resolución General IGJ
2/2020 (arts. 258 y ss.).
La “IGJ” se reserva dentro de
sus facultades en esa normativa, inspeccionar los inmuebles en cuestión para
establecer su destino, las condiciones de utilización económica y la ubicación
de la sede efectiva de administración de la sociedad extranjera.
Así, la Resolución General IGJ 2/2020,
prevé resolver el encuadramiento de la actuación de la sociedad conforme
a la calidad en que se invocó haber realizado el acto, o bien, de corresponder,
conforme los arts. 118, párr. tercero, o 124 LGS, ponderando, en lo que aquí
interesa: i) la significancia económica del acto; ii) el destino, utilización o
explotación económica del bien, actuales o potenciales; iii) el tiempo
transcurrido desde la adquisición del dominio del bien o la constitución de
derechos sobre el mismo; iv) el domicilio de la sociedad sito en jurisdicción “off
shore” o sociedades provenientes de países, dominios, jurisdicciones,
territorios, estados asociados y regímenes tributarios especiales, considerados
no cooperadores a los fines de la transparencia fiscal o no colaboradores en la
lucha contra el Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo; v) la
reiteración de actos, aun cuando los mismos se hayan celebrado en una única
oportunidad y consten en un mismo título; vi) el modo y circunstancias preparatorias
del ejercicio de la representación de la sociedad y/o las circunstancias pasadas
y actuales relativas a la vinculación entre el representante que intervino y la
sociedad, sus socios u otras personas relacionadas con ellos (véase: art. 260
RG 2/2020).
Sin embargo, rectamente entendidas
esas facultades del órgano administrativo, solo pueden ser entendidas en el
marco del art. 8 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo 1940, solo entonces, si se encontrase a la sociedad encuadrada
en el supuesto del art. 118, párrafo tercero y realizando actos con
habitualidad y permanencia, se la podrá intimar a inscribirse observando lo
dispuesto en la RG 2/2020, y si de tal análisis surgiese que la sociedad encuadra
en el supuesto del art. 124 LGS, podrá intimársela a adaptar su estatuto o contrato
de conformidad con la ley, en ambos casos bajo apercibimiento de promoverse
las acciones judiciales que puedan corresponder (Uzal María Elsa, ob. cit.,
p. 764).
Ahora bien, es claro que en un
sentido lógico y conceptual la mera adquisición de un inmueble por
una sociedad extranjera no es per se ejercicio habitual de actos, sino
que en esencia debería considerarse un acto aislado, como cualquier adquisición
de activos (Molina Sandoval Carlos A., “Compraventa de inmuebles por
sociedades constituidas en el extranjero a través de la jurisprudencia de la
Inspección General de Justicia”, en “Derecho Comercial – Doctrinas Esenciales
– Sociedades Comerciales”, T° IV, 302).
Será necesario pues, indagar las
circunstancias de cada caso en particular para establecer la naturaleza del
acto de adquisición de un inmueble en territorio nacional por parte de una
sociedad extranjera.
4.6. De
la constancia glosada en fs. 32 del expediente administrativo, resulta que las
actividades involucradas en el objeto de Compañía Saint Patrick SA descripto
en su estatuto comprende: a) realizar y administrar inversiones en títulos, bonos,
metales preciosos, debentures y documentos similares; b) exportaciones, importaciones,
comisiones y representaciones; c) explotación de marcas, patentes, privilegios
industriales y bienes incorporales análogos; d) operaciones agropecuarias y
financieras; e) realizar y/o administrar operaciones comerciales e industriales
en los ramos y anexos de alimentación, artículos para el hogar y oficinas,
automotriz, construcciones, caucho, combustibles, cuero, deportes, electrónica,
espectáculos, editorial, ferretería, fibras sintéticas y naturales, hotelería,
joyería, marítimo, música, papel, propaganda, química, radio, servicios
profesionales, técnicos y administrativos, tejidos, tabaco, turismo, vidrio y
valores mobiliarios; f) operaciones de seguros y reaseguros; g) compra, venta,
hipoteca y arrendamiento de inmuebles; h) prestar asistencia técnica, administrativa
de consultoría y administración y dirección de proyectos; i) Participación,
construcción o adquisición de empresas que operen en los ramos indicados.
No se encuentra controvertido que Compañía
Saint Patrick SA adquirió en el año 1994 dos lotes de terreno ubicados en
la Localidad de Martínez, Partido de San Isidro, Provincia de Buenos Aires en
el que se construyó una vivienda destinada a uso familiar. De acuerdo a lo que
resulta de la copia del testimonio de la escritura respectiva obrante en fs. 47/50
del sumario administrativo, dicha adquisición fue efectuada en su oportunidad
por el presidente del directorio y representante legal de la sociedad Moisés
Polak. Este último acreditó tal condición con el estatuto de la sociedad y
el acta de la asamblea de accionistas de fecha 08.07.1998 donde fue designado
en el cargo. En dicha ocasión, Polak, denunció su domicilio sito en
la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay.
Síguese de ello que en ocasión de
adquirir el inmueble, la sociedad no estableció sede en el país, ni tampoco una
representación permanente, celebrando, efectivamente, un acto que puede ser
conceptualizado como “aislado”.
Véase que la adquisición de un
inmueble por una sociedad, no se ajusta al concepto de actividad mercantil societaria
definida, en nuestro derecho, en el art. 1° LGS, donde se refiere a
la producción o intercambio de bienes o servicios mediante la realización
de aportes con sentido de lucro, participando de los beneficios y soportando
las pérdidas.
En efecto, en principio, la sociedad
mercantil, tiene por objeto fines comerciales, con la estructura jurídica de
una empresa económica; la función económica es el fin normal (véase:
Halperín, “El concepto de sociedad”, RDCO, 1969-271). Es claro que con
la operación inmobiliaria referida, no puede afirmarse sin más que Compañía
Saint Patrick SA haya cumplido el objeto social, descripto en su
instrumento constitutivo, en nuestro país.
Esa propiedad fue transferida luego,
de forma “no onerosa” al accionista Gerardo Pedro Heyman el
18.04.2017, en el marco de la exteriorización efectuada por dicho accionista en
los términos de la Ley de Sinceramiento Fiscal N° 27260.
En la escritura respectiva se dejó
constancia que la sociedad adquirió en su oportunidad los inmuebles “en nombre
propio” pero “en interés de otro” y que “su función como sociedad
cerrada y sin actividad, fue, principalmente, el resguardo patrimonial de los
inmuebles y para simplificar futuras situaciones sucesorias” y que “en
virtud de lo ahora permitido por la ley 27.260 de sinceramiento fiscal, la
sociedad titular registral reconoce ser la “titular aparente” de los inmuebles,
reconocimiento que realiza a favor del verdadero titular, en virtud de las
causas referidas, quien detenta efectivamente la posesión de los inmuebles desde
el inicio…” .
Allí también se dejó constancia de
que por la sociedad compareció Gerardo Pedro Heyman en carácter de
presidente de la casa matriz, representante en la República Argentina con uso
de la firma social y apoderado con facultades especiales y suficientes para el
otorgamiento del acto, lo que acreditó con el testimonio del acta constitutiva,
estatutos de la sociedad y sus reformas y testimonios de las actas de asamblea
de fecha 02.10.2012 y 21.12.2016, siendo en esta última donde se le otorgó
poder con facultades suficientes para la realización de la transmisión del
inmueble, con certificación notarial y la legalización de la Apostilla de la Convención
de La Haya de 1961. Tampoco surge de dicho
instrumento la constitución de sucursal ni el establecimiento de representación
permanente.
Además, se reitera, de acuerdo a la
explicación dada por la apelante, se consignó un domicilio en esta jurisdicción
a los efectos de eventuales oposiciones de terceros ante la transmisión del
inmueble, lo que se publicitó a través de edictos, dejándose constancia en
dicho instrumento que tal publicación se efectuó en los términos de los arts.
83, inc. 3 y 204 LGS frente a la reducción del valor patrimonial del capital
social causada por la transferencia “no onerosa” del inmueble y que “no hubo
oposiciones de acreedores de la sociedad…, ni por acreedores del accionista casi
único” (véase testimonio de la escritura traslativa de dominio agregada en
fs. 8/19 del sumario administrativo).
Se advierte además, que frente a la
denuncia formulada por María Alejandra Santos, la “IGJ” dictó la
resolución apelada exclusivamente en base a los dichos de la denunciante y
la sociedad, sin efectuar indagación alguna acerca de la actividad comercial de
Compañía Saint Patrick SA.
Tampoco se indicó si la sociedad
estableció en el país sede, sucursal o cualquier otra especie de
representación permanente.
Ahora bien, se reitera, no obra
elemento alguno en este sumario administrativo que dé cuenta de que la apelante
haya desarrollado en territorio nacional actividad comercial alguna, de
hecho, parecería que tampoco lo habría hecho en la jurisdicción de origen, pues
los propios accionistas reconocen que funcionó “como sociedad cerrada y sin
actividad, fue, principalmente, el resguardo patrimonial de los inmuebles y
para simplificar futuras situaciones sucesorias”. Estímase claro pues, que no
se configuran en autos los supuestos previstos por el art. 124 LGS.
Desde tal perspectiva, no se
advierte la concurrencia de elementos para afirmar que Compañía Saint
Patrick SA ha ejercido de manera habitual en el país los actos comprendidos
en su objeto social exigidos en los términos del 8 del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo 1940, para permitir su encuadramiento
en el 118 LGS y tampoco, se advierten configurados los recaudos del art. 124
LGS, que presupone el establecimiento de la sede o asiento principal de los negocios
en el país y el cumplimiento del principal objeto social en el país, todo ello,
obviamente, está reñido con una sociedad sin actividad comercial alguna.
En suma, no puede concluirse sin más,
al menos con las constancias habidas en el sub examine, en que el hecho
de adquirir los lotes de terreno a nombre propio pero interés de un tercero
estuviese motivado por una intención fraudulenta e ilícita, respecto del
ordenamiento legal local.
Se trata pues, de una sociedad
extranjera, regida por la ley del país de su constitución, que ha realizado
en nuestro país, como acto aislado, la adquisición de dos inmuebles.
Si a ello se suma asimismo, que de
la constancia de fd. 198 emitida por la Dirección General Impositiva de la
República Oriental del Uruguay resulta que la cancelación de las actividades de
la apelante tuvo lugar el 19.06.2018, no se advierte cuál sería el
fundamento para intimarla a cumplir con la inscripción en el Registro Público
del acto de adecuación a las prescripciones de la legislación nacional.
Es que, como se dijo, la sociedad no
ha desarrollado actividad comercial en el país y ahora tampoco habrá de
realizarla, dado el proceso de liquidación y cancelación de su personalidad que
habría iniciado en su jurisdicción de origen, con lo cual carecería de todo
sustento jurídico y práctico la tesitura que se sustenta en la resolución
recurrida.
Ello así, estímase procedente revocar
lo decidido en sede administrativa sobre el particular.
No se desatiende, obviamente, que la
adquisición del inmueble por parte de la sociedad, como así también su
transmisión “no onerosa” a su principal accionista luego del “blanqueo”,
pudo haber involucrado un acto simulado, sin embargo, si ello fuese así, solo
puede revertirse, en su caso, a través de una acción civil y el juicio
ordinario de conocimiento pertinente.
En efecto, ni aún en caso hipotético
de revestir dicho acto el carácter de ilícito, sus efectos no podrían ser
conjurados mediante la inscripción en el Registro Público del acto de
adecuación del ente a las prescripciones de la legislación nacional como
pretendió la denunciante María Alejandra Santos, para revertir una inscripción
dominial, debiendo ocurrirse por la vía judicial adecuada a efectos de que ello
sea así declarado.
5.) La cuestión de competencia
articulada en forma subsidiaria
Finalmente, la apelante solicitó subsidiariamente,
en el memorial, para el caso de mantenerse lo decidido en sede administrativa,
que se analizara si la “IGJ” resulta competente en razón del territorio para
controlar a una sociedad extranjera que ha cumplido un único acto jurídico en
la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, extremo que fue planteado
al realizar el descargo y ninguna consideración mereció en el acto
administrativo impugnado.
Sobre el particular, cabe
puntualizar que el art. 2° de la ley 23.315 establece que dicha ley “es de
aplicación en la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur”, disponiendo el art. 3° que la “IGJ”
“tiene a su cargo las funciones atribuidas por la legislación pertinente al
Registro Público de Comercio, y la fiscalización de las sociedades por acciones
excepto la de las sometidas a la Comisión Nacional de Valores, de las constituidas
en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos comprendidos
en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie
de representación permanente, de las sociedades que realizan operaciones de
capitalización y ahorro, de las asociaciones civiles y de las fundaciones”.
En el caso, como se desprende de los
considerandos precedentes, no surge que la apelante haga ejercicio habitual
en el país de actos comprendidos en su objeto social, ni que haya establecido
en el país sucursal o cualquier otra especie de representación.
Es cierto que de la escritura pública
N° 100 de fecha 18.04.2017 que instrumentó la transferencia del inmueble a
favor del accionista Gerardo Pedro Heyman resulta consignado un
domicilio “de la representación en el país” de la sociedad uruguaya Compañía
Saint Patrick SA ubicado en la calle Bernardo de Irigoyen N° 722, Piso 4° “A”,
de esta Ciudad, mas se ha explicado, razonablemente, que esa referencia no
alude a una representación permanente contemplada en el art. 118 LGS, la cual
requeriría la necesaria inscripción, sino que el domicilio en esta jurisdicción
fue consignado a los efectos de eventuales oposiciones de terceros a la transmisión
del inmueble, lo que se publicitó a través de edictos.
Desde tal perspectiva, atendiendo a
que el inmueble transferido se encuentra ubicado en la Provincia de Buenos
Aires y no habría domicilio efectivo en el país, la competencia de “IGJ” para
intervenir en la denuncia formulada por María Alejandra Santos no se
evidencia debidamente fundada, sin embargo, visto que en el sub lite se
está revocando la decisión apelada y que el planteo de incompetencia fue articulado
de forma subsidiaria, no se advierten motivos para avanzar en la materia.
6.) Frente
a la solución aquí propiciada, la cuestión relativa a la irregularidad e
ineficacia a los efectos administrativos de la transferencia del inmueble y la
disposición de adecuación de la sociedad a las normas de la LGS sobre liquidación
de sociedades o reducción efectiva de capital social, ha perdido virtualidad,
deviniendo abstracto su tratamiento.
7.) Por
lo expuesto, y oído el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, esta
Sala RESUELVE:
Admitir el recurso interpuesto por Compañía
Saint Patrick SA y, en consecuencia, revocar la Resolución N° 489/2021.
Distribuir las costas de Alzada en el
orden causado, atento las particularidades del caso (art. 68, párrafo segundo,
CPCC).
Notifíquese.
A fin de cumplir con la publicidad
prevista por el art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del Protocolo anexado
a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la
sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al
CIJ.- H. O.
Chomer. M. E. Uzal. A. A. Kölliker Frers (por sus fundamentos).
POR SUS FUNDAMENTOS
(1.) El
Doctor Alfredo A. Kölliker Frers aclara que disiente con sus distinguidos
Colegas en cuanto a que, en este caso, corresponda el encuadramiento de
la actividad cumplida en el país por la sociedad extranjera “Compañía Saint Patrick
S.A.”, constituida en la República Oriental del Uruguay, en tanto circunscripta
a la compra de un inmueble en la República Argentina, como un “acto aislado”
a los efectos previstos en el art. 118, párrafo 3°, LGS.
Cierto es que usualmente se ha
interpretado que la adquisición de un inmueble en la República por una sociedad
extranjera debía considerarse, en principio, como un “acto aislado” por
no importar per se el ejercicio habitual de una actividad en el
país. El punto en cuestión en el supuesto sub examine, es que en este caso
la compra del inmueble fue la única actividad desplegada por la sociedad extranjera
en toda su existencia, no habiendo realizado, ni antes ni después, ni en la República
Oriental del Uruguay, lugar en que se constituyó, ni en ningún otro país, actividad
alguna de ningún tipo.
Es más, pese a la extensión de su
objeto social que describen sus estatutos, tanto la denunciante como la propia
sociedad, han reconocido expresamente que la constitución del ente societario
(más estrictamente, la “compra” de este último mediante la adquisición del 100%
de su paquete accionario, extremo que además sugiere que se trata de una
sociedad “preconstituida” o “premoldeada” que fuera descalificada
en su momento por un recordado fallo pronunciado por la Sala “C” de esta
Cámara, que contó con un erudito voto del vocal preopinante, por entonces
integrante de esta Cámara, Doctor Jaime Luis Anaya (esta CNCom, 21.05.79 “Macoa
S.A.), fue efectuada con el único objetivo de poner bajo su titularidad
2 lotes de terreno ubicados en la localidad de Martínez, Partido de San Isidro,
Provincia de Buenos Aires, donde, dicho sea de paso, se habría
establecido, según la denunciante, la vivienda familiar de los “socios” reales
del ente, unidos por una supuesta relación concubinaria. Si bien estos últimos
dos extremos (me refiero al hecho de que el inmueble haya sido la sede de la
vivienda familiar y también que haya existido entre aquellos un concubinato),
no surgen acreditados en estas actuaciones, como así tampoco el hecho de que la
denunciante haya sido formalmente socia de su concubino, pues ello no puede ser
corroborado por la composición del paquete accionario originario en la medida
que se hallaba compuesto por acciones al portador, lo cierto es
que en todos los casos, se trata de lo que sostiene la demandante María
Alejandra Santos al introducir su denuncia ante la IGJ.
Frente a este escenario, entiendo que
lo que corresponde es encuadrar la situación así configurada en la hipótesis
reglada por el art. 124 LGS, en cuanto prescribe que “la sociedad
constituida en el extranjero que tenga su sede en la República, o su
principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada
como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución
o de su reforma y contralor de funcionamiento”. Es que si los supuestos
socios (ambos argentinos y con residencia en el país, no cabe pasar por alto
este dato) nunca estuvo en el propósito de éstos últimos desarrollar
actividad alguna en el Uruguay o cualquier otro país, sino exclusivamente
constituir a la sociedad en titular de un bien inmueble aquí en la Argentina,
entiendo razonable concluir en que se trata en la especie de un ente que tenía
como “principal objeto” –por no decir el “único”- uno que
estaba destinado a cumplirse en la República.
En su momento, en un caso que guarda
cierta similitud con el presente, tuve oportunidad de señalar, siendo juez de
primera instancia (JNCOM N° 16, 3.10.2002, “Great
Brands Inc. s/ concurso preventivo” [publicado en DIPr Argentina el 24/01/07]), que cuando la única
actividad desplegada por la sociedad extranjera en la República era ser
propietaria o titular de activos, que en el presente caso es un inmueble,
pero que en el precedente recordado era la titularidad de un paquete accionario
que le confería el control de una sociedad argentina, tal situación tornaba
imperativo el encuadramiento de esa actividad en el marco de las prescripciones
de la LGS: 124.
En aquel caso, advertí, luego del
examen de la presentación inaugural y de las distintas constancias arrimadas al
expediente por la peticionaria del concurso en cumplimiento de los recaudos del
art. 11 L.C.Q., que de esas constancias se desprendía que “Great Brands Inc.”
era una sociedad extranjera constituida y domiciliada en George
Town, Gran Caimán, Islas Caimán, que se encontraba inscripta en el
Registro Público de Comercio de la Capital Federal conforme a las prescripciones
del art. 123 de la ley 19.550 al solo efecto de participar en sociedades.
También, que se infería de los
antecedentes glosados a la causa que la mencionada sociedad tenía como único
activo el paquete accionario de control de la sociedad “Havanna” (99,99
%) y que su única actividad actual era ser propietaria de esas acciones,
a punto tal que –según la propia peticionante- la privación de esas acciones “haría
perder sentido a la existencia misma” de la sociedad extranjera.
Esta circunstancia, esto es, el hecho
de que “Great Brands Inc.” tuviera como único activo el paquete de
control de una sociedad argentina, y que además –pese a su condición de
sociedad “holding”- su única actividad consistiera en ser
accionista mayoritaria de esa sociedad, me llevó a concluir que ello tornaba aplicable
al caso la solución prevista por el art. 124 de la ley de la materia en
cuanto impone a las sociedades constituidas en el extranjero, cuyo objeto
principal “esté destinado a cumplirse en la República”, ajustarse a
las normas de las sociedades locales “a los efectos del cumplimiento de
las formalidades de constitución, o de su reforma y control de su
funcionamiento”.
Me hice cargo de que, si bien era
materia de debate, tanto en doctrina como en jurisprudencia, el alcance que
cabía atribuir a actos, como la constitución de una sociedad en el país, o la
mera participación en sociedades nacionales por parte de sociedades
extranjeras, en el sentido de si constituían o no “actos aislados” en
los términos del art. 118 L.S., o el ejercicio “habitual” de actos
comprendidos en su objeto social a los efectos previstos en esa misma norma,
como así también si el desenvolvimiento de esas actividades constituían, o no,
actos encuadrables en el art. 124 de la ley societaria (C.S.J.N., 29.3.63, “Corporación
El Hatillo S.A. s. tercería de dominio en Potosí S.A. c. Cóccaro, Abel”;
C.N.Com., Sala A, 9.11.59, “Roure Dupont S.R.L.”; Sala B, 2.6.77, “Parker
Hannifin Argentina S.A.”; Sala C, 21.3.78, “Huyek May S.A.” y “A.G.
Mc Kee Argentina S.A.”; Sala D, 11.10.78, “Squibb S.A.”;
20.7.78, “Saab
Scania Argentina”; Richard, Efraín Hugo-Muiño, Orlando, “Derecho Societario”,
Ed. Astrea, Bs. As. 1997, pág. 853, etc.; Nissen, “Ley de Sociedades Comerciales”,
Ed. Abaco, Bs. As., 1982, T. 1, pág. 339), interpreté que lo que no era discutible
era la pertinencia de este último encuadramiento (art. 124 L.S.) cuando la participación
societaria de que se trataba constituía la única actividad que la sociedad “holding”
desarrollaba en la República, tanto más cuando dicha participación implicaba
tener -además- el control de una sociedad argentina y no cumplía ninguna
otra actividad en ningún otro país, ni siquiera en el país donde se constituyó,
donde incluso tenía prohibido cumplir cualquier actividad conforme sus
estatutos (cfr. CNCom., Sala A, 13.2.80, “Hierro
Patagónico de Sierra Grande S.A.”; Nissen, Ricardo Augusto, “Situación
Legal de las Sociedades Extranjeras no inscriptas en los Registros Mercantiles
de la República Argentina”, El Derecho, diario del 22.4.98; Claría Eduardo
A.-De Benedetti, Juan José M., “Sociedades Extranjeras”, Revista del Notariado,
Nº 867, pág. 107 y ss.; Pantaleón, Hernán, “La sociedad extranjera actuante en
la Argentina”, Errepar, DSE, T. IV, pág. 579; Boggiano, Antonio, “Derecho
Internacional Privado”, T. I, pág. 600).
Señalé en esa ocasión que
-obviamente- no toda sociedad “off shore” que actuaba en la
República (entendiendo por sociedad “off shore” a la que se constituye e
inscribe bajo las leyes de un país con el objeto de realizar sus actividades en
otro) incurría, por el solo hecho de su condición de tal, o de tener participaciones
en sociedades locales, en la situación del art. 124 de la ley 19.550 (en cuanto
impone la aplicación de la ley argentina a las formalidades de
constitución y contralor de funcionamiento del ente), sino exclusivamente
cuando aquella tenía aquí su sede o desarrollaba en el país su principal
objeto, pues sólo en estos supuestos se verificaban puntos de conexión de
derecho internacional privado -local- que tornaban aplicable el derecho
argentino, con exclusión de cualquier otra legislación extranjera (cfr.
Favier Dubois, Eduardo M. (h), “Sociedades Off Shore”, en Favier Dubois-Nissen,
“Sociedades y Concursos en el Mercosur”, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1996, pág. 293;
Perciavalle, Marcelo, “Sociedades Extranjeras. Sociedades con domicilio o principal
objeto en la República”, Revista de la Cámara de Sociedades Anónimas de la
Provincia de Buenos Aires, pág. 9/11).
Puntualicé en ese sentido que, en
definitiva, el régimen del art. 124 L.S. no era sino una exigencia impuesta por
la preservación del orden público societario, el cual se materializaba
en normas de policía de derecho internacional privado argentino, a través de
las cuales se desplazaba la aplicación de cualquier legislación extranjera y se
imponía la aplicación del derecho argentino cuando, por las
características de la situación, era dable presumir, sobre la base de signos objetivos,
como lo son la sede social en la República, o el principal objeto destinado a
cumplirse en ella, que la constitución en el extranjero de la sociedad
había obedecido al propósito de los socios de eludir las leyes argentinas, sin
que fuera necesario indagar psicológicamente la existencia de una intención
fraudulenta, en razón de estar a la vista las circunstancias que así lo
evidencian (cfr. Verón, “Sociedades Comerciales”, Ed. Astrea, 1983, T. 2,
pág. 530; Claría-De Benedetti, ob. cit. pág. 119; Perciavalle Marcelo, ob.
cit., págs. 9/11, etc.).
Por eso, en casos como aquel y como
en el presente, en los que la única actividad denunciada por la sociedad
extranjera era ser propietaria de activos en la República, me refiero a
un conjunto de acciones que le permitían tener el control de una sociedad
argentina como “Havanna”, en el precedente recordado, y de un inmueble
en la Argentina en el sub examine, no parece dudoso que la situación resulta
subsumible en el supuesto de hecho reglado por el art. 124 L.C., debiendo aplicarse
a la sociedad afectada la regulación societaria prevista para las entidades nacionales;
mucho más cuando la “off shore” de que se trata no tiene ninguna otra
actividad en el país donde se constituyó, o en terceros países, sino que actúa exclusivamente
en la Argentina, conforme se desprende de las afirmaciones deslizadas por
los propios interesados y puede constatarse a través de un simple examen de las
circunstancias de la causa.
(2.) Sin
embargo, esta conclusión no me impide coincidir –pese a todo- con mis
Colegas en cuanto a la solución que corresponde dar a este caso en orden
a que cuadra admitir el recurso interpuesto por la sociedad y revocar la Resolución
IGJ N° 489/2021 en cuanto declaró “irregular e ineficaz a los efectos administrativos”
el acto denominado “transferencia a título no oneroso” de cierto inmueble
documentado mediante escritura pública N° 100 del 18.04.2017 y dispuso intimar
a la sociedad a regularizarse adecuándose a las prescripciones de la legislación
nacional para después procederse a su liquidación de acuerdo con las disposiciones
de la LGS.
Ello así, por un doble orden de
razones. En primer lugar, porque la IGJ carece de facultades para
declarar, “per se” y sin acudir a la autoridad judicial, “irregular” e
“ineficaz” (aun cuando esta decisión se adopte bajo el eufemismo de que
ello es sólo “a los efectos administrativos”) un acto jurídico como lo
es el denominado “transferencia a título oneroso de cierto inmueble” instrumentada
mediante escritura pública N° 100 del 18.04.2017, habiendo correspondido que
dicha pretensión fuera canalizada por el organismo de contralor a través de la
vía jurisdiccional correspondiente. Y, en segundo lugar, porque, a mi juicio, carece
de toda utilidad a esta altura de los acontecimientos, intimar a la
sociedad a adecuarse a las prescripciones de la legislación nacional, para
luego proceder a su liquidación bajo las disposiciones pertinentes de la LGS,
cuando ha quedado evidenciado en la causa a través de la constancia emitida por
la Dirección General Impositiva de la República Oriental del Uruguay que ya se
registró la cancelación de la actividad de la sociedad con fecha 19.06.2018, o
sea, en otras palabras, cuando la sociedad en cuestión se encuentra ya
liquidada y cuando además ya enajenó el único inmueble que integraba su
patrimonio, sin que se haya anunciado la pretensión de continuar con una
actividad –que por lo demás, nunca tuvo- y cuando ya su único objeto (ser titular
del inmueble en cuestión) tampoco subsiste actualmente por haberse desprendido
la sociedad de este último bien.
Esto, sin que implique emitir opinión
sobre la pertinencia, o no, de las posibles acciones que la supuesta accionista
perjudicada pudiera llegar a incoar contra su presunto socio por la simulación
ilícita que ella entiende que se hallaría involucrada en la celebración del
acto jurídico indebidamente invalidado por la autoridad administrativa, por
medio del cual se nominativizaron la totalidad de las acciones de la sociedad a
nombre de su socio y concubino Gerardo Pedro Heyman y su hijo, con
exclusión de sus derechos como “socia”, cuestión, que, a todo evento, solo
podrá ser dirimida ante la autoridad jurisdiccional competente.
Con base en estos argumentos y con
tales alcances, coincidiré con la solución dada al caso por mis distinguidos
Colegas de Sala.- A. A. Kölliker Frers.
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